ACUERDO N° 90/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los treinta días del mes de Julio del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “V. H. A. S/ ABUSO SEXUAL” (expte. n°
144 - año 2012) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 13/2012, dictada por la Cámara de Juicio
en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa:
“...I.- CONDENAR a H. A. V. (...), como autor penalmente responsable del delito
continuado de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE, agravado por el vínculo y por
el aprovechamiento de una situación de convivencia preexistente (arts. 119
párrafo 4°, incisos b y f en función del 1° y 2°, todos del Código Penal), a la
pena de OCHO AÑOS DE PRISION EFECTIVA e INHABILITACION ABSOLUTA por igual
término y demás accesorias legales previstas por el art. 12 del C. Penal;
(...). Con Costas (art. 492 del CPrPyC.)...” (fs. 394/496 vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor
Particular, Dr. Eves Omar Tejeda, a favor de H. A. V. (fs. 432/436 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente hizo uso de la facultad allí acordada (fs. 469), por
lo que, a fs. 474/475 vta., se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por parte legitimada para ello, ante
el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona,
revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configura -a juicio del impugnante- el motivo de
casación aducido y la solución final que propone.
Por consiguiente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del
recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 13/2012 (fs. 394/496 vta.), emitida por la Cámara de
Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, interpuso recurso de casación el
señor Defensor de Confianza, Dr. Eves Omar Tejeda (fs. 432/436 vta.).
En resumen, alega que la decisión sería arbitraria porque, según las pericias
médicas, no se encontraron signos físicos de un abuso sexual. Además, discrepa
con la ponderación de los resultados de los informes psicológicos, que son
tildados de erróneos, y con la valoración de la prueba testimonial, con
sustento en que la víctima, quien padecería un “retraso madurativo leve” (sic),
habría sido pasible de ser sugestionada por las profesionales del Gabinete
Médico Forense que le realizaron las entrevistas. Por otra parte, se habría
omitido apreciar el descargo del imputado y las pruebas (pericia psicológica de
parte, así como testimoniales) que, a su juicio, acreditaban su estado de
inocencia.
Sobre esa base, profundiza la crítica indicando que se omitió realizar una
pericia psiquiátrica tendiente a determinar el grado de capacidad mental de la
víctima, como paso previo a acreditar que, dada su edad cronológica, hubiese
estado en condiciones de ser veraz en sus manifestaciones acerca del hecho
investigado.
Destaca la posición de la Lic. Acuña, para quien el testimonio de la niña C.
V. no cumplía los requisitos de validez del sistema SVA-CBCA, llegando a la
conclusión de que se ha llegado a un falso diagnóstico.
En este sentido, no existiría evidencia de que ciertos dibujos o gestos, per
se, constituyan test diagnóstico o sirvan para validar el abuso sexual de
niños; añadiendo que no se evaluaron otras posibilidades alternativas: no se
entrevistó al presunto ofensor (art. 7, inc. 1°, ley 23.277), o, a ambos
padres, en un acto que califica de discriminatorio (ley 23.592), con lo que se
habrían vulnerado los principios de igualdad, de no discriminación, de equidad,
de imparcialidad, de neutralidad, y de inocencia. Es más, señala que serían
errores de método que provocarían falsos recuerdos en la memoria de los niños,
concluyendo que “nada en psicología da seguridad absoluta” (fs. 435 vta.);
aseverando que, a la menor, no se le debe creer o descreer, sino escucharla,
tratando de mantenerse emocionalmente neutro.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que, a fs. 454/456, el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio
Gerez, presentó un escrito de refutación de argumentos en el que propicia la
denegación del remedio intentado bajo el argumento que el mismo no sería más
que una mera discrepancia subjetiva del recurrente con la sentencia
cuestionada, desprovisto de todo apego a las reglas de la sana crítica.
III.- Que, a fs. 474/475 vta., se celebró la audiencia de ampliación de
fundamentos, en la que el Dr. Jorge Omar Tobares (cfr. acta de aceptación de
cargo de fs. 467), adujo que el fallo atacado padece de graves vicios de
motivación legal que impedirían tenerlo como un acto jurisdiccional válido.
Sostiene que la niña sufría ciertos problemas de índole psicológica que
ameritaban establecer su perfil, con antelación a la entrevista en Cámara
Gesell, a fin de comprobar la mayor o menor ascendencia de terceros en su
relato.
Agregó que la forense estableció siete elementos aptos para validar su
relato, cuando desde la ciencia se reclaman doce. Abunda sobre algunos
conflictos familiares existentes entre los progenitores y en la ausencia de
evidencia médica que acredite el abuso, para concluir en que sería viable la
absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia.
Sumado a ello, el fallecimiento de la niña, por una infección generalizada,
demostraría el total estado de abandono en que la sumía su madre; por lo que su
relato tampoco sería suficiente para fundar una condena.
IV.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
a) Como se recordará, el recurrente calificó a la sentencia de arbitraria,
discrepando con el método de valoración de la prueba seguido en la pieza
procesal analizada.
No obstante, opino que la decisión cuestionada debe ser ratificada. A tal
fin, cabe citar la conducta enrostrada por el a quo al encartado: “...A partir
del relato prestado por la menor, en la Cámara Gesell, puede reconstruirse la
conducta del imputado, consistente en ‘haberle pasado la lengua por la vagina
de la niña, y eyaculado entres sus piernas, en las oportunidades en que la
misma quedaba a su cuidado por ausencia de su madre, conducta que se repetía
cuando la pequeña era llevada a la visita, la que se concretaba en la casa
paterna de V., una vez que se había dispuesto en el fuero de familia la medida
restrictiva. La ocurrencia de los hechos puede situarse en el período señalado
por la fiscalía de cámara, en un primer momento entre el año 2006 hasta el día
19 de noviembre de 2008 (fecha en que la madre de la niña formulara la
denuncia) y luego en el tiempo que aquella era llevada para cumplir con la
visita dispuesta judicialmente...” (fs. 415/415 vta., en función de fs. 394
vta. y 388).
b) Para comenzar, del acta de denuncia radicada por la señora R. M. S. (fs.
1/2), madre de la niña, surge que el imputado “...le pasaba la lengua por la
vagina...” a la víctima, mientras él se masturbaba, habiéndola amenazado con
que no cuente lo sucedido porque, de lo contrario, iba a ejercer actos de
violencia en contra de la denunciante; acusación que tiene correlato con el
informe confeccionado por la licenciada Pamela Hanzich, psicóloga perteneciente
al Centro de Salud “Nueva Esperanza”, dependiente del Ministerio de Salud
Pública provincial, en cuanto hace alusión a tocamientos en la zona de la
vagina de la niña (fs. 4).
Celebrada que fuera la audiencia en Cámara Gesell (fs. 55), Zulema Díaz,
psicóloga forense, elevó el respectivo informe (fs. 56/60). Allí, la mencionada
profesional calificó al relato de la niña C. M. V. como creíble (fs. 58).
Seguidamente, describió la versión de la niña, expresando que: “...el H.
...cuando mi mamá estaba en el instituto, me decía que me saque toda la ropa
(...) mi papá me tiraba en la cama (...) Y bueno mi papá me decía ‘no le digas
nada a tu mamá porque si no...le voy a pegar, la metía adentro del inodoro, así
(hace el gesto) y bueno me hacía así con la lengua y me hacía esto así y me
tiraba leche por las piernas, con esto (dibuja un órgano sexual masculino
eyaculando)...abrí las piernas, me decía que no le cuente a nadie...hacía así
en la vagina (hace el gesto con la lengua...me decía tocala y le salía leche
así pero yo no la quería tocar (hace un gesto masturbatorio con la mano y un
lápiz) salía leche así como le hice acá (muestra el dibujo). Informa que los
hechos ocurrieron muchas veces, por sus dichos se deduce que habrían comenzado
cuando sus padres estaban juntos y que continuaron durante las visitas, que no
le habría contado a su madre por temor a que cumpla las amenazas, develando el
hecho con la psicóloga tratante, de nombre Maira, por primera vez...” (fs. 56).
Este último tema ocupó la atención de la Cámara de grado (fs.
411vta./413vta.) a raíz de las observaciones realizadas por la Lic. María Inés
Acuña (fs. 265/285). En tal sentido, el a quo alzaprimó las valoraciones de la
forense, Lic. Díaz, haciendo alusión al relato del también perito oficial, Lic.
D’Angelo, en cuanto a que el proceder de la Lic. Díaz cuenta con respaldo
científico: “...el protocolo, la entrevista de ‘Michigan’, las siglas NICHD...”
(fs. 413 vta.).
Es necesario, entonces, hacer alusión a las conclusiones del Lic. Flavio D’
Angelo, psicólogo forense, cuando manifestó, en relación a este punto, que: “...
el procedimiento de la perito oficial resulta ser objetivo e imparcial, sin
elementos de inducción o sugestión o manifiesta simpatía, ajustado al
saber-hacer psicológico en lo que concierne al arte y técnica de la entrevista;
resultando de tal intervención un relato cuyo resultado subjetivo provocará o
no en el Juez una convicción suficiente a favor de la existencia o no de los
hechos, pero de cuyo procedimiento técnico en la recolección del testimonio no
cabe dudar y, estimamos, es plenamente conducente al establecimiento de la
verdad jurídica en la presente causa...” (fs. 312).
En esa línea de pensamiento, opino que la perito oficial ha ajustado su
proceder a las pautas delineadas por muy importante doctrina en la materia, a
fin de evitar un examen insuficiente o técnicamente mal conducido: “...es
fundamental considerar las producciones del niño por sí mismas y también si
particularmente hay una historia previa de abuso sexual, para aclarar los
diferentes casos; el evaluador necesita estar al tanto del desarrollo cognitivo
y estado emocional del niño y cómo pueden afectar la interpretación y el
recuerdo de todo el evento; no hay que ignorar la información colaboradora,
incluyendo informes médicos o escolares, evaluaciones psiquiátricas y
psicológicas previas u otros elementos que surjan de las personas involucradas
en el cuidado del niño...” (Berlinerblau, Virginia. “Evaluación psiquiátrica
forense de niños y niñas ante denuncias de abuso sexual”, en: “Abuso sexual y
malos tratos contra niños, niñas y adolescentes. Perspectiva psicológica y
social” (Eva Giberti –Compiladora-), 1° ed., 1° reimp., Espacio Editorial, Bs.
As., 2011, pág. 74; el original aparece remarcado parcialmente en negritas).
Aún más, dicha autora se encargó de aclarar que: “...estos dibujos son usados
como una herramienta, como parte de la evaluación, no pueden ser juzgados
aisladamente para decidir si el abuso ha ocurrido o no...” (aut. cit., ob.
cit., 1° ed., 1° reimp., Espacio Editorial, Bs. As., 2011, pág. 76; el original
aparece remarcado en negritas).
Ahora bien, las conclusiones de la Lic. Zulema Díaz, derivadas del testimonio
de la joven víctima, son compatibles con el acta de denuncia (fs. 1/2) y con
las valoraciones formuladas por las licenciadas Hanzich y Peralta, en cuanto
aluden a que no advirtieron la existencia de un relato inducido de parte de la
niña C. M. V., quien incriminó a su padre como el único autor del delito
investigado, evidenciando sentimientos de angustia y de vergüenza acordes con
su relato (fs. 402 vta. y 404).
Y, en tal sentido, el descargo del imputado (fs. 388/388 vta.), en relación a
que no le hizo daño a su hija, y que todo fue preparado por la madre (fs. 395),
no es suficiente para conmover la decisión, toda vez que la sentencia se valió
de medios de prueba independientes que, evaluados en forma conjunta, de
conformidad con las reglas de la sana crítica, permiten arribar a un grado de
certeza sobre la materialidad, autoría y responsabilidad del encausado en la
infracción criminal que se le reprocha (art. 119, párrafo cuarto, incs. b) y
f), del Código Penal).
En este sentido, tampoco son trascendentes los nuevos testigos ofrecidos por
la Defensa: A. Z., D. R. B., E. A. P. y F. P., que merecieron la atención de la
Cámara de anterior instancia, pues todos ellos se limitaron a declarar sobre
aspectos relativos a la conflictiva familiar y a “...la vida ‘licenciosa’ de la
señora S. ...” (fs. 414), pero no aportaron nada significativo en relación a la
acción delictiva investigada.
En cuanto a la censura concerniente a la ausencia de signos físicos de abuso
sexual (cfr. el examen practicado por la Dra. Lydia Caunedo, médica forense, a
fs. 11/12), el recurrente omitió considerar que el hecho atribuido (cfr. pto.
IV.- a) no conlleva un acceso carnal, por lo que no implica, necesariamente, la
existencia de rastros físicos en la víctima; más allá de la negativa de la niña
a someterse al examen genito anal (cfr. lo informado, a fs. 13, por la Dra.
Clara Robato, médica forense infanto-juvenil).
c) No quiero dejar pasar la ocasión para reiterar que, a criterio de esta
Sala, el hecho constituye un abuso sexual gravemente ultrajante, si bien
doblemente calificado.
En este sentido, hemos precisado que: “...Respecto a la figura en trato,
destacada doctrina ha dicho que ‘Además de la figura básica, esta forma
agravada del art. 119, segundo párrafo del Código Penal requiere que el abuso
sexual sea de una duración o llevado a cabo bajo circunstancias tales que
impliquen un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. Por ‘duración’
se ha entendido que el legislador se ha referido a una excesiva prolongación
temporal, que excede el tiempo necesario para llevar a cabo el abuso sexual, lo
que represente un peligro mayor para la integridad de la víctima y una mayor
afectación de su dignidad y por ‘las circunstancias de su realización’ a
aquellas situaciones en que los actos son intrínsecamente escandalosos,
humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio’ (Código Penal
comentado y anotado, Andrés José D’Alessio, Parte Especial, La Ley, Buenos
Aires, 2004, p.169). Y si bien este Sala ya ha comulgado con el criterio que
sostiene la dificultad de definir lo que significa la idea de sometimiento
‘gravemente ultrajante’ (Cfrme. Acuerdo 27/2010, de esta misma Sala), también
se comulga en: ‘que lo gravemente ultrajante debe medirse en términos
objetivos, de modo que no interese la poca o mucha sensibilidad de la víctima,
a la hora de medir el ultraje y su gravedad’ (aut. y ob. cit. ps. 170/171)...”
(R.I. n° 75/2011, “B., S. E. S/ INFRACCIÓN ART. 119 incs. B y F del C.P.”, rta.
el 09/05/2011, la aclaración me pertenece).
Y, por otro lado, la práctica de sexo oral, en contra de la voluntad de la
víctima, constituye, por sí sola, un abuso sexual gravemente ultrajante (R.I.
n° 203/2010, “Dumihuala Morales, Edgardo Lisandro s/ Abuso Sexual”, rta. el
23/09/2010).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Atento la
respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de
casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se
exponen. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Imponer las
costas a la parte perdidosa (arts. 491 y 492, primera parte, del C.P.P. y C.).
Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
432/436 vta., por el señor Defensor Particular, Dr. Eves Omar Tejeda; II.-
RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se
exponen; III.- IMPONER LAS COSTAS a la parte perdidosa (arts. 491 y 492,
primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente
remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario