ACUERDO N° 2 .- En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cinco días del mes de abril del año dos mil once, se reúne en
Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular,
Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, integrado por los Señores Vocales,
Doctores RICARDO TOMÁS KOHON, OSCAR E. MASSEI, ANTONIO GUILLERMO LABATE y el
señor Vocal Subrogante Doctor ADOLFO GUILLERMO MANSON, con la intervención de
la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile,
para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “BERTOLDI, OMAR
MARIO C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n°
1213/4, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y,
conforme al orden de votación oportunamente fijado, la Doctora LELIA GRACIELA
M. DE CORVALAN dijo: I.- A fojas 54/61 se presenta Omar Mario Bertoldi e
interpone acción procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén, con
la pretensión de que se declare la nulidad de los Acuerdos del Tribunal de
Cuentas JR-4927/03 y JR-5204/04, que determinaron su responsabilidad
administrativa patrimonial, condenándolo a pagar la suma de $ 28.764,28.
Narra que se desempeñaba como Director de Servicios Neuquén del Ente Provincial
de Agua y Saneamiento (EPAS) y que las actuaciones del Tribunal de Cuentas
tuvieron origen en una denuncia efectuada por el socio gerente de Química
Norpatagónica SRL (Quinor SRL), con respecto a supuestas irregularidades
cometidas en la licitación pública N° 18/97 y posteriores actos, relacionados
con la adquisición de hipoclorito de sodio con destino a la potabilización de
agua en la ciudad de Neuquén.
Dice que, realizado el descargo correspondiente, el mismo no fue considerado en
lo más mínimo por los dictámenes y el posterior Acuerdo.
Relata que la licitación pública N° 18/97 tuvo como objeto la compra de 300.000
litros de hipoclorito de sodio y, efectuada la apertura de sobres, resultó, en
relación con los precios, que la empresa Química Norpatagónica SRL cotizó a un
precio menor, $59.169, y en segundo lugar se ubicó la firma Industrias Sud SRL,
$59.895.
Menciona que, con fundamento en la escasa diferencia de precios cotizados y lo
normado por los artículos 41, 45 y 48 del Reglamento de Contrataciones, la
Comisión de Preadjudicación, que el actor integraba, consideró la conveniencia
de sugerir un llamado a ambos oferentes a mejorar el precio. Agrega que a ese
llamado solamente se presentó Industrias Sud, mientras que Quinor no lo hizo e
interpuso un recurso de reconsideración a fin de que el EPAS revocara dicho
acto, fundado en que tenía el precio más bajo y que, con tal condición, era la
ganadora de la compulsa.
Sigue refiriendo que, a los tres días de la apertura de sobres del llamado a
mejora de precios, cuando ya era público el precio de Industrias Sud, Quinor
presentó una bonificación del 8%.
Dice que ambas acciones de Quinor fueron avaladas por el Tribunal de Cuentas y
se pregunta: “1) ¿Para qué se hacen las licitaciones si después cualquier
empresa arregla aparte con el Ente? (esto es más grave que una compra directa,
porque además es desleal). 2) ¿Para qué se forma, en toda licitación una
comisión de preadjudicación si solamente se define por el precio?”.
Explica que la comisión de preadjudicación la integraba junto con otros 2
técnicos, todos pertenecientes a la producción y operación de agua potable y
cloacas de la ciudad de Neuquén y los nombraron por esa vez, en esa función,
para evaluar todo lo que compone una oferta, que en los artículos de la ley se
resume como calidad y precio.
Expone que, en este caso, como el cloro se entrega en función de pedidos del
EPAS en muchos lugares dispersos de la ciudad, más de 7, y, como cada lugar
tiene consumos diferentes, las entregas se deben hacer en cualquier momento,
incluyendo fines de semana, feriados, etcétera. Si eso falla, dice, se complica
muchísimo la operación, puesto que no se puede suministrar agua sin
desinfección. Añade que, por otro lado, la calidad del cloro también es
importante, porque si se entregara, por ejemplo, con baja concentración, se
estaría poniendo en riesgo la salud de la población, puesto que para determinar
la calidad del producto es necesario hacer análisis fisicoquímicos, lo que
lleva su tiempo.
Describe que Industrias Sud estaba entregando cloro desde hacía muchos años,
demostrando confiabilidad en la calidad del producto y en el servicio de las
entregas; como era fabricante, con tecnología adecuada, en la ciudad de Allen,
a 20 km, el producto siempre se recibía fresco, recién fabricado; tenía una
cantidad de camiones con recipientes adecuados y equipados para esa función, y
jamás había fallado en una entrega.
Refiere que, en cambio, Quinor era revendedor, de un producto que compraba en
Santa Fe, lo que la obligaba a tener mucha capacidad de reserva, cuando el
hipoclorito de sodio es un líquido fácilmente degradable.
Recuerda que, evaluados todos los aspectos, entendieron que adjudicarle a uno u
otro sería injusto, por lo cual, le sugirieron al Presidente un llamado a
mejora de precios, con lo cual también generaban un beneficio fiscal.
Narra que, luego de aconsejar el llamado a mejorar precios, la comisión de
preadjudicación no tuvo más intervención, en tanto el recurso presentado por
Quinor y su oferta de rebaja del 8% fueron derivados directamente por el
Presidente del EPAS a Asesoría Legal.
Continua su relato, mencionando que esa situación se mantuvo sin definición, no
se adjudicó la licitación a nadie, entonces el 2 de septiembre de 1997 (3 meses
y medio después del pedido de 300.000 litros), él realizó un pedido de 19.500
litros, pero en el sector de administración le dijeron que no se cumpliría
porque había una compra grande pendiente, ante lo cual, solicitó al Presidente
del organismo la postergación de la licitación, es decir trasladar la
definición en el tiempo, para que se pudiera seguir comprando.
Agrega que, al día siguiente, el Presidente anuló la licitación, con lo cual
también quedó liberado el camino para seguir comprando y él, con fecha 4 de
septiembre, pudo tramitar el pedido que había realizado el 2. Acota que en ese
pedido adjuntó la cotización del proveedor del momento, Industrias Sud, con el
fin de colocar la inversión estimada, que era una condición de todos los
pedidos de suministro, sin embargo, se compró a otra empresa (Servicios
Químicos Industriales) y a un precio menor.
Expone que con lo relatado quiere demostrar que, tanto las invitaciones, como
la forma de compra eran resorte de la Gerencia de Administración; que, por otro
lado, era lógico que así fuera porque se trataba de una organización superior a
su Dirección de Servicios y dedicada a esos temas. Así se desliga de la
responsabilidad que se le atribuye por la decisión de la forma de comprar.
Comenta que luego se concretó otra compra directa de 8.000 litros solicitada
por él. Después, el ingeniero Ruíz, quien lo reemplazó en su ausencia, solicitó
150.000 litros de cloro, por lo cual se hizo una licitación privada, con orden
de compra el día 2 de diciembre de 1997, pero esa cantidad se entregó y pagó en
el año 1998, con otro presupuesto, es decir, que a partir de la anulación de la
licitación solamente se compraron 27.500 litros hasta terminar el año 1997.
Con respecto a su nota de pedido de postergación, alega que se la utilizó para
endilgarle responsabilidades, diciendo que se usó para anular la licitación y
que eran mentira los conceptos allí vertidos. Aclara que, primero, en muchos
casos se cambiaron sus palabras por otras, como lo hizo el sumariante Dr.
Viscardi.
En segundo lugar, confirma que sus dichos eran verdaderos: en el primer párrafo
expresó el deseo de liberar el monto de la compra de 300.000 litros (cuando el
pedido es aprobado, antes de comenzar con la licitación, el gasto indicado en
la inversión estimada se imputa en la partida presupuestaria, es decir que se
retiene, no se puede utilizar en otra cosa, con el fin de reservar el monto
para cumplir con la obligación asumida en la orden de compra); en el segundo
párrafo expresó que no tenían necesidad de comprar tanta cantidad, lo que
posteriormente fue confirmado, ya que solamente se adquirieron 27.500 litros en
el resto del año, y en el tercer y último párrafo dijo que debían equilibrar
los gastos, no tenía sentido comprar los 300.000 litros cuando alcanzó con
27.500 y asimismo tenían también otras necesidades de muchísimos elementos que
utilizaban en el servicio.
Añade que la anulación era un resorte exclusivo del Presidente del EPAS y no de
un director de servicios.
Señala que en la etapa de sumario y posteriormente, el Asesor Legal, Dr.
Zarzur, afirmó que anularon la licitación de 300.000 litros y que
inmediatamente, en un mes, compraron casi la misma cantidad, lo que es falso,
tal como lo explicó anteriormente.
Aclara que una adquisición se concreta al momento de la entrega del material,
hay muchos pasos administrativos previos, como el pedido, la licitación, la
orden de compra. Así refiere que los 150.000 litros los pidió Ruíz el día 2 de
octubre de 1997, la orden de compra se hizo el 2 de diciembre (2 meses después)
y el cloro se entregó y pagó en el ’98, con otra partida presupuestaria. Resume
que los pedidos de cloro siempre se hacen con antelación para cubrir las
demoras en los pasos administrativos.
Dice que, por los motivos expuestos, él intervino como miembro de la Comisión
de Pre-adjudicación, donde aconsejó llamar a mejorar el precio a las dos firmas
en cuestión, que fueron notificadas en forma fehaciente y se presentó
únicamente Industria Sud SRL y no Quinor SRL, que lo hizo fuera de término y
con conocimiento de la oferta de su contrincante. Que él aconsejó la
postergación, siendo luego anulada por el Presidente del EPAS, en uso de sus
facultades; que la licitación privada de 150.000 litros fue solicitada por el
Ing. Ruíz; que él no tuvo ninguna responsabilidad ni en el llamado a licitación
N° 18/97 ni en la licitación privada de los 150.000 litros; que de todo lo
actuado en el expediente del Tribunal de Cuentas y de los descargos realizados
oportunamente surgen vicios muy graves en las valoraciones del Acuerdo JR-4927,
que de por sí las hacen nulas de nulidad absoluta, y que él no tiene ningún
tipo de responsabilidad administrativa y menos fiscal.
En cuanto al tiempo razonable de duración del trámite, arguye que el mismo se
inició en el año 1997 y duró aproximadamente 6 años, con lo cual, si bien se
contaba con un plazo amplísimo de prescripción, de 10 años, se utilizó dicho
término en la sustanciación de un expediente absolutamente irrazonable en lo
que hace a la participación del actor y atentó contra el derecho de defensa del
sometido a proceso, existiendo un vicio de caducidad del trámite
administrativo, que el Tribunal de Cuentas ignoró, gozando de no tener una
previsión normativa expresa, pero que, evidentemente, al ser el procedimiento
penal de aplicación supletoria, ese trámite estaría absolutamente caduco.
Impugna la liquidación del presunto perjuicio fiscal, en la inteligencia de que
no sería la suma que establece el Acuerdo, ya que se agregaron las licitaciones
privadas 4/97 y 10/97, de fechas 5 y 31 de marzo de 1998, por 85.000 litros y
37.500 litros, respectivamente, que totalizaron $ 26.927, hechas para el
interior de la provincia y que no tenían absolutamente nada que ver con la
investigación realizada en la Dirección Neuquén.
II.- A fojas 70/71, por medio de la RI N° 4514/05 se declara la admisión formal
de la demanda.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (foja 74), se corre
traslado de la demanda.
La Provincia del Neuquén, a fojas 146/151, contesta la demanda y solicita su
rechazo, con costas.
En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y brinda un
relato de los antecedentes administrativos similar al desarrollado por su
contraria.
Efectivamente, narra que en la licitación pública para adquirir 300.000 litros
de hipoclorito de sodio, luego de abrir los sobres con las ofertas de las dos
empresas, se decidió llamarlas a mejorar el precio, lo que motivó la
interposición de un recurso de reconsideración por parte de Quinor SRL; luego,
se postergó el procedimiento y se comenzó a hacer distintas compras del
producto, en un total aproximado de 177.500 litros, en el transcurso aproximado
de un mes.
Refiere que, como consecuencia de la denuncia de uno de los oferentes de la
licitación, el Tribunal de Cuentas inició un sumario, a fin de determinar la
responsabilidad administrativa patrimonial del actor y otros funcionarios.
Agrega que el actor fue condenado, interpuso recurso de revisión y éste fue
rechazado.
Luego, analiza y rechaza los argumentos de la demanda. En dicho contexto cita
tramos del Acuerdo JR-4927 del Tribunal de Cuentas, en cuanto se pronunciara
con respecto a la participación del actor, y hace lo mismo con el Acuerdo
JR-5204, que rechazara el recurso de revisión.
Señala que, no obstante el pedido inicial de postergación de la compra, las
inmediatas adquisiciones fueron suficientes para contradecir los fundamentos
esgrimidos por Bertoldi, en tanto la partida presupuestaria no se habría visto
afectada y la reserva no fue suficiente.
Sostiene que, a consecuencia de la solicitud de postergación, con fundamentos
que no tuvieron nada de reales, se abonó por cada litro de hipoclorito de sodio
un precio mayor al ofertado por una de las empresas en la licitación pública.
Con respecto al planteo sobre el llamado a formular nuevas ofertas por la
existencia de un supuesto empate entre las dos firmas, alegando que la Quinor
SRL ofreció un precio menor, mientras que la otra tenía demostrada
confiabilidad, dice que ese argumento se vio desvirtuado cuando posteriormente
se contrató de manera directa con una tercer empresa, no con la que
habitualmente contrataba la provincia. Agrega que, en segundo lugar, la no
confiabilidad de la primer empresa no podía ser un argumento válido, ya que con
ese criterio ninguna empresa que no hubiera antes contratado con la provincia,
podría presentarse a ofertar.
Rechaza que la responsabilidad de Bertoldi se pueda excusar porque haya sido el
Presidente del EPAS quien anuló la licitación, ya que tal decisión se tomó a
consecuencia del pedido del primero.
Concluye que el Tribunal de Cuentas actuó legítimamente, respetando el derecho
de defensa.
Finalmente, indica que el trámite se llevó a cabo dentro del plazo legal que
tenía el organismo, por lo cual no es válido el argumento del actor acerca de
la caducidad.
IV.- Clausurado el término probatorio y puestos los autos en Secretaría a
disposición de las partes para alegar (foja 211), ellas no hicieron uso de tal
facultad.
V.- A fojas 215/216 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde
rechazar la demanda sobre la base de los fundamentos que desarrollara al
dictaminar en autos “Müller, Eduardo Jorge c/Provincia del Neuquén s/acción
procesal administrativa” (expte. n° 1214/04), adonde también se pretendía la
nulidad de los Acuerdos del Tribunal de Cuentas JR-4293 y JR-5204.
VI.- A foja 171 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y
consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VII.- Así las cosas, deviene oportuno hacer en primer término una descripción
del marco normativo que rige la determinación de la responsabilidad patrimonial
administrativa.
El artículo 258 de la Constitución Provincial (al igual que el artículo 142
anterior a la reforma del año 2006) determina la competencia del Tribunal de
Cuentas.
Allí se estipula que el órgano de contralor tiene poder bastante para aprobar o
desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos hecha por todos los
funcionarios, empleados y administradores de la Provincia.
El artículo 89 de la Ley 2141 (según el texto ordenado por Res. 655) desglosa
las distintas potestades en 14 incisos. Específicamente, el inciso f) le
atribuye al Tribunal de Cuentas la promoción de las investigaciones necesarias
a fin de determinar perjuicios fiscales y, consecuentemente, el inciso g) la
realización de los juicios administrativos para determinar la responsabilidad
en dichos perjuicios fiscales.
En concordancia, el artículo 102 de la Ley 2141 establece la responsabilidad de
todo agente o funcionario de la Administración provincial o municipal por los
daños y perjuicios que por su culpa o negligencia sufra la hacienda pública y
la sujeción de ellos a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, al que le
compete determinar el perjuicio fiscal correspondiente.
De manera que, la responsabilidad administrativa patrimonial se genera cuando
la conducta del agente en ejercicio de su función lesiona el erario público y
se fundamenta en la relación de sujeción especial en que se encuentra el agente
público respecto del Estado por desempeñar un empleo público, lo que la
distingue de la responsabilidad civil que emana de la ley. La responsabilidad
del funcionario surge del hecho de la inobservancia de las disposiciones
legales o reglamentarias o del incumplimiento de los deberes que le competen en
razón de sus funciones específicas (cfr. Hutchinson, Tomás, “Responsabilidad
administrativa del funcionario público”, en Echevesti, Carlos (dirección),
Responsabilidad de los funcionarios públicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2003,
pág. 167 y sig.).
En tal sentido, el ya citado jurista Hutchinson sostiene que se debe partir del
principio de legalidad de la Administración, que comprende a los que se
desempeñan en ella. Tal aserto se funda en que el Estado obra por sus órganos,
que actúan mediante el desempeño de funcionarios, cuando alguno de ellos viola
el bloque de legalidad, por acción u omisión, incurre, en principio, en
responsabilidad por su conducta ilegítima. Así, debe resarcir el daño producido
para obtener una ventaja personal, o aun la negligencia o torpeza sin ánimo de
beneficio personal o dolo, es factor de imputabilidad bajo el concepto de
culpa, pues la imprudencia es un elemento que determina la responsabilidad del
funcionario público (Hutchinson, op. cit.).
VIII.- Al ingresar en dicho examen de fondo, cabe repasar las conclusiones del
Tribunal de Cuentas acerca de la responsabilidad del actor y los otros dos
funcionarios condenados solidariamente, que pueden resumirse con la siguiente
cita.
El voto al que se adhirieran unánimemente los Vocales del organismo expresó
que: “Respecto a Bertoldi, es quien aconseja la postergación de la Licitación
Pública N° 18 conforme los fundamentos que obran en autos, para luego
contradictoriamente en expte. 2715-6224 del 4.9.97 solicitar la compra del
elemento que dos días antes había denunciado que contaba con una reserva
importante. Que las compras posteriores y que surgen de los expedientes
adjuntos me llevan a indicar que la importante reserva denunciada por Bertoldi
para postergar la Licitación Pública N° 18/97 no era tal. Respecto al Cr.
Carril y el Sr. Presidente Müller, habiendo los mismos tomado conocimiento y
suscribiendo los fundamentos que postergaban la licitación, adquirieron
posteriormente sin objeción alguna o sin al menos pedir explicaciones sobre la
supuesta reserva que existía y que habían tomado conocimiento y por la cual se
había postergado la licitación.” (cfr. Acuerdo JR-4927, a foja 331 vuelta del
expte. N° 2600-35686/97 del registro del Tribunal de Cuentas).
Tal ha sido la descripción de las acciones endilgadas a los funcionarios que
fueron hallados responsables patrimonialmente del perjuicio, que “...queda
determinado en la cantidad de $13.069,85 que surge del mayor precio abonado por
cada litro de hipoclorito de sodio, en una cantidad de 300.000 litros, que se
fueron adquiriendo con posterioridad y en forma inmediata a la postergación de
la licitación pública N° 18/97” (loc. cit.).
En el acto impugnado se describe el accionar de los funcionarios como: “... un
dispendio innecesario, una falta de eficiencia en el manejo de la cosa pública
por cuanto, se tenía todo un procedimiento licitatorio terminado, ello implica
la intervención de diversos departamentos del Organismo que participan en la
elaboración de las normas como los Pliegos de contrataciones, efectuando las
invitaciones a distintas empresas con la comunicación cursada mediante envío de
cartas documento, publicaciones, controles internos, para llegar en definitiva
a dejar sin efecto una licitación ya tramitada cuando a posteriori en sucesivos
actos se llega a comprar la misma cantidad de hipoclorito de sodio, y con el
agravante de un mayor precio (...) surge de autos que las compras se
desdoblaron innecesariamente” (loc. cit.).
IX.- En la tarea de ponderar si los argumentos de la demanda pueden sustentar
la revocación de los actos impugnados no se puede obviar la preeminencia que
existe entre la cosa juzgada penal y la decisión del Tribunal de Cuentas. Ello
toda vez que la causa penal ha sido incorporada como prueba.
Al respecto, cabe recordar que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la
independencia entre las responsabilidades penal y administrativa patrimonial y
que, por principio general, el sobreseimiento o la absolución recaídos en la
causa penal no obstan al pleno ejercicio de la potestad administrativa (Acuerdo
N° 1417/07).
Dicha independencia es corolario de que la pena se aplique como sanción por la
comisión de un delito, mientras que el procedimiento administrativo patrimonial
esté orientado a la determinación de un eventual perjuicio fiscal y sus
responsables, con el fin último de obtener la reparación.
Sin perjuicio de ello, también se ha dejado sentado que la aludida
independencia no llega a ser absoluta, encontrando su límite en la
imposibilidad de negar en una de dichas sedes un hecho que en la otra se
afirma. Desde que tal situación sería jurídicamente escandalosa y, por lo
tanto, no podría tener acogida jurisdiccional (cfr. Ac. 1417/07).
Como lo ha sostenido este Cuerpo, es claro que la influencia del proceso penal
sobre el procedimiento administrativo, por el carácter jurisdiccional de sus
decisiones, es evidentemente imperiosa, al desplegar la cosa juzgada un efecto
positivo, en tanto lo declarado por sentencia firme constituye la verdad
jurídica, y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se
produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. Entonces, para evitar los
pronunciamientos contradictorios, la declaración de hechos efectuada en sede
penal debe prevalecer sobre la administrativa (Acuerdo Nº 1417/07).
Corresponde, entonces repasar el marco fáctico delineado en las conclusiones de
la Cámara Criminal Segunda que fundaron la absolución del actor (Sentencia N°
13/03, dictada el 12 de marzo de 2003, en causa N° 480/02).
Específicamente a partir del décimo considerando de la mencionada sentencia se
hizo un pormenorizado repaso de los hechos que se consideraron probados y los
que no.
Allí se da cuenta de que en las compras directas y licitaciones privadas que
tuvieron lugar luego de la anulación de la licitación pública no se invitó a
Quinor SRL y que “... está probado que la decisión fue, al menos, de Müller...
”.
Respecto del llamado a mejorar ofertas se dice que “... este acto no revela en
un hecho objetivo el plan criminal pretendido en aquellas piezas introductorias
[requisitoria y auto de elevación a juicio]. Podría haber una infracción al
Reglamento de Contrataciones, según como se interprete su art. 48. Pero,
primero, nada autoriza a suponer que fue deliberadamente mal interpretado... ”.
En cuanto al pedido de postergación formulado por Bertoldi y la consecuente
Resolución N° 219/97, firmada por Müller, que anuló la licitación, se señala
que: “En primer término, supongamos que la verdadera intención de ambos hubiera
sido la segunda o la tercera (liberar los fondos asignados a la licitación
trabada o excluir a Química Norpatagónica): la motivación de la nota y de la
resolución serían falsas (...) En definitiva: no parece que la intención
hubiera sido, directamente, excluir a una empresa a la que se había ya admitido
a la licitación y a la que se había invitado a mejorar oferta, pero sí es
posible que Müller y aun Bertoldi, no hayan querido dar el brazo a torcer. Es
el recurso lo que motiva que Müller considere ‘litigiosa’ a la empresa, según
su indagatoria, y los hechos no lo desmienten (...) Sin embargo, admitido eso,
resultaría igualmente que la consecuencia lógica habría sido proscribir
definitivamente a esa empresa.”
Así se describe que Bertoldi “... no podía ignorar cuáles eran las necesidades
reales de cloro; no ignoraba, tampoco, que se iba fraccionando las
adquisiciones contratadas, según las necesidades, y así también se las pagaba,
con lo cual se podía también prever su pago con fondos de otro ejercicio (...)
Entonces no resulta lógica la excusa que da. Por lo tanto, quedan sólo las
posibilidades de que hubiera querido destrabar los fondos totales, o de que se
hubiera complotado con Müller para eludir el recurso y luego, necesariamente,
excluir definitivamente a Química Norpatagónica (para posteriores
contrataciones). Como la primera también implicaba, necesariamente, prescindir
absolutamente de esa empresa, según expuse en el punto 13, llegamos al mismo
lugar lógico: ya al momento de la nota estaba decidido excluir a esa firma. Que
es lo que importa. Decisión que se concreta en la Resolución 219, de Müller. La
exclusión se hace efectiva en las contrataciones posteriores; lo cual no es más
que la ejecución de tal decisión.” (el resaltado es propio).
Se concluye en el fallo penal analizado que: “En fin: no cabe, a mi juicio,
ninguna duda razonable de que el motivo verdaderamente decisivo para dejar sin
efecto la licitación fue el mismo que se aduce para excluir a la empresa de las
posteriores contrataciones: el recurso interpuesto contra el llamado a mejorar
ofertas; es esto lo que, según la exposición de Müller, trababa la licitación
(no parece haber siquiera considerado la obvia posibilidad de admitir el
recurso) y lo que expresamente admite como motivo de la exclusión ulterior en
las contrataciones del ente.” (el resaltado me pertenece).
En relación con la intención de Müller y los demás funcionarios, se descarta el
dolo directo que es lo que el Tribunal Penal consideraba relevante en atención
a la defraudación que se investigaba, sin embargo se estimó que: “... es lógico
aceptar que la posibilidad de perjuicio patrimonial (por lo menos) era
previsible, la previeron y la aceptaron, aún sin buscarla, sin que constituya
su objetivo (...) Lo que sí resulta claro es que, en todo caso, la acción
resultante no habría tenido en miras beneficiar a nadie, sino todo lo
contrario: perjudicar a alguien”.
El perjuicio se lo considera probado, tomando en cuenta la situación en que
habría quedado el patrimonio del ente si se hubiera adjudicado la licitación a
Quinor SRL, conforme su oferta original y se enfatiza que: “De lo cual resulta
acreditado el hecho o la circunstancia: hubo una diferencia, que agravó las
obligaciones del patrimonio del ente (...) se la estime como se la estime, la
diferencia de precios (entre la situación jurídica anterior a la Res. 219 y la
posterior) en perjuicio del EPAS existió, indudablemente” (no resaltado en el
original).
En resumen, se tuvo por probado, entre otras cosas, que: “Los motivos
enunciados en la nota y la resolución eran falsos. El verdadero motivo fue la
intención de eludir la decisión del recurso administrativo de Química
Norpatagónica y excluirla de esa contratación y las sucesivas. Müller y
Bertoldi actuaron de común acuerdo. La nota del segundo facilitó la acción (la
adopción de la Res. 219) aportándole una excusa para fundamentarla (...) Por
esta vía resultó una diferencia en las obligaciones del EPAS y en su perjuicio”
(el resaltado me pertenece).
Al valorar la existencia de delito, se concluye que: “En definitiva y sin
considerar el valor jurídico/administrativo o civil de sus acciones, éstas no
tienen relación con ningún tipo penal, son atípicas”. Con lo cual se siguió el
principio de independencia entre las responsabilidades administrativa y penal
que postula este Cuerpo.
Por tanto, del confronte efectuado surge que en sede administrativa se respetó
la cosa juzgada proyectada por la sentencia penal respecto de los hechos. Más
aún, la base fáctica tenida en cuenta por el Tribunal de Cuentas fue mucho
menos gravosa (desde una perspectiva administrativo patrimonial) que la
delineada por la Cámara Criminal Segunda.
Efectivamente, el fallo penal refuta y califica como falsos a los motivos
alegados en la nota de Bertoldi, que pidió la postergación de la licitación (en
autos el actor insiste sobre la veracidad de los mismos) y, en cuanto a la
participación de éste en la anulación del proceso licitatorio, el Tribunal
Criminal determinó que actuó de común acuerdo con Müller, facilitándole una
excusa (en la demanda nuevamente se insiste acerca de la ajenidad de Bertoldi
con respecto a la anulación).
Asimismo, cabe apreciar ciertas contradicciones surgidas de la propia demanda.
Dice el actor que: “cuando el pedido es aprobado, antes de comenzar con la
licitación, el gasto indicado en la inversión estimada se imputa en la partida
presupuestaria, es decir que se retiene, no se puede utilizar en otra cosa, con
el fin de reservar el monto para cumplir con la obligación asumida en la orden
de compra”, pero respecto de la compra de 150.000 litros destaca que se libró
la orden de compra el 2 de diciembre de 1997, pero el cloro se entregaría y
pagaría recién en el año 1998, con fondos de este ejercicio.
Ambos argumentos no pueden ser ciertos a la vez, o bien, la partida quedaba
inmovilizada desde que se llamó a licitación privada, con lo cual no es
relevante que las entregas hubieran sido en el año 1998, o bien, no existía ese
motivo para anular la licitación pública de 300.000 litros, ya en los pliegos
estaba previsto que se fraccionaran las entregas (pagándolas a medida que se
iban ejecutando) e inclusive que se redujera la cantidad a adquirir hasta el
50%.
Además, cabe resaltar que esa posibilidad de reducir la cantidad comprada
hubiera permitido adquirir, a través del primigenio proceso de licitación
pública, el mismo volumen de producto que luego se obtuvo por compras directas
y licitaciones privadas pagando un precio mayor.
Por otra parte, el actor también sostiene en su demanda que: “los pedidos de
cloro siempre se hacen con antelación para cubrir las demoras en los pasos
administrativos”, lo cual también confluye a motivar la conveniencia de haber
concluido la licitación pública que ya estaba culminando, en lugar de tener que
transitar todas esas etapas administrativas nuevamente en varias ocasiones.
Máxime, cuando las entregas se podían parcializar, a medida que fuera necesario
el cloro.
Por otra parte, en cuanto a la defensa que el actor hace del llamado a mejorar
ofertas cabe apreciar que tal acto no fue el determinante para la causación del
perjuicio fiscal, sino la anulación de la licitación pública. Así lo refleja la
motivación del Acuerdo del Tribunal de Cuentas, conforme fuera reseñada.
En otro orden de cosas, es correcto comparar el precio ofertado en la
licitación pública anulada con los que fueron abonados en las compras
posteriores porque, tal lo reflejan tanto la sentencia penal como el fallo del
Tribunal de Cuentas, si se hubiera culminado el primer proceso licitatorio, se
habrían evitado las adquisiciones siguientes hasta alcanzar los 300.000 litros.
En tal sentido, aunque el pedido posterior de 150.000 litros de cloro haya sido
suscripto por Ruíz (como subrogante del actor al frente de la Dirección de
Servicios Neuquén), lo cierto es que ello no es relevante porque la causalidad
del perjuicio ya había sido puesta en marcha con la irregular anulación de la
licitación pública; las compras posteriores no significaron más que la
concreción del perjuicio. Era evidente que los 300.000 litros que no se
compraron en la licitación pública iban a tener que ser adquiridos por una u
otra vía, antes o después y con un pedido de Bertoldi o de quien ocupara su
cargo, ya que el cloro era un insumo insustituible para la potabilización del
agua.
El Tribunal de Cuentas evaluó las consecuencias de la decisión, en relación con
la repercusión económica para el Estado que tuvo que comprar un insumo por vías
alternativas a la licitación pública prácticamente culminada, que se anuló
invocando motivos falsos.
En resumen, constituye un evidente incumplimiento del deber, generador de
responsabilidad patrimonial del funcionario, el haber brindado una motivación
falsa para la anulación del proceso licitatorio que estaba en marcha, si ese
acto tuvo como consecuencia un perjuicio para el fisco provincial.
En suma, de acuerdo a los hechos fijados en la sentencia penal, tenemos: un
daño; una decisión en la cual tuvo una participación importante Bertoldi (hecho
generador), que configuró un incumplimiento de deber, cuanto menos de manera
culposa (factor de atribución), y la relación de causalidad adecuada entre
ellos. Por consiguiente, el Tribunal de Cuentas ha tenido válidamente por
configurada la responsabilidad del recurrente y, de tal forma, los Acuerdos de
ese órgano de contralor son legítimos.
X.- En cuanto a la caducidad del procedimiento administrativo porque se
extendió durante 6 años, cabe apreciar que el actor admite que no operó la
prescripción decenal, pero que la duración resultó irrazonable.
Sin embargo, no funda la irrazonabilidad de la duración, ni en las constancias
del expediente, ni en norma alguna.
Al respecto, cabe reiterar en esta ocasión el criterio expuesto en Acuerdo N°
1548/98 de este Cuerpo, en cuanto no está previsto un plazo de caducidad para
el juicio de responsabilidad administrativo, sin perjuicio de la prescripción,
que para la época en que se desarrolló el procedimiento en cuestión era de 10
años, tal como lo reconoce el actor.
XI.- En cuanto a la estimación del perjuicio, es cierto que la licitación
privada N° 4/98 estaba destinada a comprar 85.000 litros de hipoclorito de
sodio solicitados por la Dirección de Servicios del Interior (cfr. expte. EPAS
N° 2715-7820/98). Sin embargo, no es cierto que la licitación privada N° 10/98
también hubiera estado destinada al interior provincial, sino que fue
solicitada por el propio Bertoldi (cfr. expte. EPAS N° 2715-8155/98).
En consecuencia, el cálculo del perjuicio realizado en las actuaciones
administrativas, a fojas 79/80 (expte. del Tribunal de Cuentas N°
2600-35686/97) resulta parcialmente incorrecto.
Allí se había tomado en cuenta el precio pagado por los 85.000 litros de cloro
adquiridos mediante la licitación privada N° 4/98 y de solamente 37.500 litros
de los 200.000 litros comprados por licitación privada N° 10/98. Con lo cual,
lo correcto hubiera sido que no se ponderara el precio de la compra destinada
al interior y, en su lugar, se tomaran para la estimación 122.500 litros (no
37.500) de los que fueran obtenidos mediante la licitación privada N° 10/98. De
esa manera, se completaría la cuantificación del perjuicio surgido de haber
anulado la licitación pública N° 18/97 y luego haber adquirido cloro por otros
medios alternativos, a un precio global mayor.
De un simple cálculo aritmético, hecho a partir del precio por litro de
hipoclorito de sodio ($0,199 + IVA) abonado en la licitación privada N° 10/98
(cfr. expte. EPAS N° 2715-8155/98, fojas 64 y 68), se desprende que se pagaron
$29.496,78 por los 122.500 litros, que se deben contemplar para la
cuantificación del perjuicio fiscal.
Entonces, el monto recién calculado de $29.496,78 debe tomarse en lugar de los
$32.582,28 (IVA incluido) estimados como precio de dichos 122.500 litros de
cloro, por la Auditora Fiscal del Tribunal de Cuentas al hacer el cálculo ya
citado (fojas 79/80 del expte. Tribunal de Cuentas N° 2600-35686/97).
En definitiva, la diferencia en menos del perjuicio fiscal es de $3.085,50, que
una vez restados del total de $13.069,85 estimado como capital, arrojan un
monto corregido de $9.984,35. Sobre ese monto se deben recalcular los intereses
según la tasa aplicada por el Acuerdo JR-4927 del Tribunal de Cuentas.
Finalmente, cabe dejar sentado que la responsabilidad solidaria del actor, Omar
Bertoldi, concurrirá únicamente hasta esa suma de $9.984,35 con más sus
intereses.
XII.- Con relación a las costas, atento al resultado del pleito, corresponde
distribuirlas en proporción al éxito obtenido por las partes, con lo cual
corresponde que el actor afronte el 80% de ellas y la demandada el 20% restante
(artículo 71 del CPCyC, de aplicación supletoria). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por la Dra. Corvalán, como así también sus conclusiones, por lo
que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: por adherir al criterio de la
Dra. Corvalán es que voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal ANTONIO GUILLERMO LABATE dijo: comparto la solución a la que
arriba la Dra. Corvalán, como así también su línea argumental, por lo que emito
mi voto del mismo modo. MI VOTO.
El señor Vocal subrogante, Doctor ADOLFO GUILLERMO MANSON, dijo: por compartir
los fundamentos y la solución que propone la Dra. Corvalán, emito mi voto de
adhesión en idéntico sentido. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Acoger
parcialmente la demanda interpuesta por Omar Mario Bertoldi, en cuanto hace a
la impugnación de la liquidación del perjuicio fiscal por el cual fuera
declarado solidariamente responsable por el Tribunal de Cuentas y, en
consecuencia, declarar que la responsabilidad solidaria del actor concurre
únicamente hasta la suma de $9.984,35 (nueve mil novecientos ochenta y cuatro
pesos con treinta y cinco centavos) con más sus intereses, que se deben
recalcular según la tasa aplicada por el Acuerdo JR-4927 del Tribunal de
Cuentas. 2°) Rechazar el resto de las pretensiones contenidas en la demanda
interpuesta por Omar Mario Bertoldi contra la Provincia del Neuquén. 3°)
Distribuir las costas en una proporción del 80% para el actor y el 20% restante
para la demandada (artículo 71 del CPCyC, de aplicación supletoria). 4°)
Regular los honorarios, por su actuación en el proceso principal, del Dr......,
patrocinante de la parte actora, en la suma de mil cincuenta y cinco pesos
($1.055,00); del Dr......, patrocinante de la parte actora, en la suma de
seiscientos treinta y cinco pesos ($635,00); de la Dra....., apoderada de la
demandada, en la suma de ochocientos cuarenta y cinco pesos ($845,00), y del
Dr. ......, patrocinante de la demandada, en la suma de dos mil ciento diez
pesos ($2.110,00). Regular los honorarios, por su actuación en el incidente de
suspensión de la ejecución resuelto por RI N° 5183/06, del Dr......,
patrocinante de la parte actora, en la suma de setecientos cuarenta pesos
($740,00); de la Dra....., apoderada de la demandada, en la suma de
cuatrocientos veinticinco pesos ($425,00), y del Dr....., patrocinante de la
demandada, en la suma de mil cincuenta y cinco pesos ($1.055,00) (arts. 6, 7,
10, 28, 38 y ccs. de la Ley 1594). 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN. Presidente - DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR.
OSCAR E. MASSEI - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - DR. ADOLFO GUILLERMO MANSON.
Vocal Subrogante
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria