ACUERDO N° 14/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los doce días del mes de Marzo del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “BARRIOS FEDERICO LEONARDO S/ ROBO
CALIFICADO POR ESCALAMIENTO” (expte. n° 15 - Año 2012) del Registro de la
mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por auto n° 99/2011, emitido por la Cámara en Todos los
Fueros, de la IV° Circunscripción Judicial, sita en la ciudad de San Martín de
los Andes, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- CONCEDER la SUSPENSIÓN
DE JUICIO A PRUEBA en beneficio del imputado BARRIOS FEDERICO LEONARDO (...),
por el término de TRES (3) años, sin costas (arts. 76 bis, ter, quater del C.P.
y 310 bis, 310 ter, 491 y 492 del C.P.P. y C.)...” (fs. 98/101).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Fiscal de
Cámara, Dr. Fernando Guillermo Rubio (fs. 105/108 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 127 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que
dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de
auto equiparable a sentencia definitiva.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se
hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos
de casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA G,. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la
resolución n° 99/2011 (fs. 98/101), emitida por la Cámara en Todos los Fueros
de la IV° Circunscripción Judicial, dedujo recurso de casación el señor Fiscal
de Cámara, Dr. Fernando Guillermo Rubio (fs. 105/108 vta.).
En lo esencial, los agravios pueden ser compendiados de la siguiente forma:
a) Entiende que se habría inobservado el art. 76 bis, segundo y cuarto
párrafos, del Código Penal.
Desde esa perspectiva, señala que la resolución adolecería de falta de
motivación legal, en tanto la concesión de la suspensión de juicio a prueba
estaría basada en que el monto de pena que se impondría en concreto al
encartado no debe superar los tres años de prisión, ignorando que el quantum de
la pena es inescindible de la culpabilidad, aspecto que todavía no habría sido
analizado en esta etapa procesal.
Por otra parte, arguye que la gravedad del delito, el modo comisivo empleado,
y la actitud posterior al mismo, asumida por el imputado, no permitirían
suponer que la eventual condena a imponerse pudiera ser dejada en suspenso;
destacando asimismo que, a su juicio, la oposición del Ministerio Público
Fiscal estaría suficientemente fundada (arts. 26 y 41 del C.P.).
b) Plantea la nulidad del auto atacado, por cuanto no se habrían dado
razones suficientes para rechazar el dictamen fiscal.
Así, se habrían desconocido los argumentos por cuales la pena debería
alejarse del mínimo legal: a) la actitud posterior al delito, y b) el desprecio
por el trámite del proceso, que se haría manifiesto en la ausencia a la primera
audiencia fijada por el órgano jurisdiccional, sin justificación de la
inasistencia.
Es más, aduce que se habría ignorado el principio de oportunidad (art. 76 bis,
cuarto párrafo, del C.P.; arts. 311, último párrafo, y 319, tercer párrafo, del
digesto adjetivo), y que la oposición fundada de la fiscalía sería vinculante
para el Tribunal.
II.- Que, a fs. 124/125 vta., el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo
Horacio Cancela, presentó un escrito de refutación de fundamentos, en donde
solicita que se confirme la decisión objetada.
Sostiene que el instituto en cuestión es una decisión de política criminal
que está dirigida, como derivación del principio “pro homine”, a brindar una
nueva posibilidad de reinserción social a la persona imputada de un ilícito,
evitando la estigmatización que implica la persecución social y, eventualmente,
su condena; tratándose de un derecho del imputado que debe ser acordado si se
cumplen los requisitos de admisibilidad y legalidad.
Por lo demás, los presupuestos procesales, que la Fiscalía denomina
principio de oportunidad, estarían ligados a la competencia, por lo que no
tendrían vinculación con lo resuelto en el sub-lite; agregando que, la opinión
del Fiscal no sería obligatoria ni vinculante para decidir la cuestión, ya que
los magistrados pueden apartarse del mismo en función de su falta de
fundamentación.
III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como
las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la parte
acusadora, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación
deducida debe ser declarada improcedente.
a) Es una posición inveterada del Tribunal, en torno a este tema, que: “...la
opinión negativa del fiscal no es vinculante (esto es: obligatoria) para el
juez, al momento de decidir la concesión o no del beneficio. Lo dicho es así,
porque como muy bien lo puntualiza Carlos Edwards, en criterio que comparto:
“(...) más que un ‘consentimiento’, lo que debe expedir el fiscal es un
dictamen; ese es justamente el término que se utiliza en el proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional, que describe precisamente la forma de actuación del Fiscal:
a través de requerimientos y conclusiones. (...) Creemos -continua el autor -,
que la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto, es que
el fiscal solo verifica la existencia de los presupuestos de procedencia y la
ausencia de los presupuestos de improcedencia establecidos para el otorgamiento
de la suspensión del juicio a prueba; más que un ‘consentimiento’ es una
‘comprobación o verificación’ de admisibilidad que efectúa el fiscal’ (confr.
‘La Probation en el Código Penal Argentino. Ley 24.316’, Marcos Lerner Editora
Córdoba, año 1994, pág. 56/58)...” (Acuerdo n° 15/1999, “MORALES”, rto. el
31/03/1999).
De manera concordante, la Sala Penal ha puntualizando que: “...‘situada como
está la cuestión del consentimiento del fiscal en el mismo contexto de la
hipótesis normativa referida a la posibilidad de que la condena sea en
suspenso, como condición que habilita la concesión del beneficio, la derivación
que se impone, a la luz del principio pro homine, es que el fiscal sólo se
puede oponer –y esa oposición tener carácter vinculante- si considera que la
condena que habrá de recaer respecto del imputado va a ser de cumplimiento
efectivo y brinda fundamentos racionales y suficientes en sustento de dicha
postura’ –lo resaltado en cursiva, le pertenece al autor- (Díaz Cantón,
Fernando, ob. cit., pág. 192). (...). Por otra parte, en base a los cánones
interpretativos seguidos en la presente resolución, no puede sostenerse como
correcta la postura sostenida por el recurrente en cuanto a que los delitos a
los que se refieren los párrafos primero y segundo del art. 76 bis del Código
Penal, no se encuentran supeditados al consentimiento fiscal. Es cierto que la
norma no sujeta la procedencia de la probation a tal vicisitud, pero no por
ello puede prescindirse de su opinión, ya que en estos casos el dictamen fiscal
constituye un elemento más para que el Juez resuelva la cuestión, debiendo
otorgársele el carácter explicitado precedentemente...” (Acuerdo n° 37/2011,
“EZTEFEN”, rto. el 15/06/2011).
b) Como puede observarse, el quid de la cuestión se ciñe a comprobar si la
negativa fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba se ajusta o
no a derecho; para lo cual “...es ineludible referirse a las características
del caso concreto...” (R.I. n° 119/2011, “ROJAS-ROJAS-MAUREIRA”, rta. el
17/08/2011).
Así planteada la materia a examinar, advierto que en la audiencia celebrada al
efecto el acusador público expresó su reprobación alegando que, si bien Barrios
es primario, la pena debería ser mensurada por encima del mínimo legal pues en
el transcurso del proceso no demostró arrepentimiento, y el daño causado es
superior al monto ofrecido en concepto de reparación económica; lo que fue
replicado, por el señor Defensor de Cámara, refiriendo que el imputado tiene
tan sólo diecinueve años de edad, por lo cual no es esperable un
arrepentimiento inmediato, es primario, y la víctima carecería de interés en el
resarcimiento, en tanto no compareció a la audiencia (fs. 92/vta.).
Consultada que fuera la víctima (fs. 93), desaprobó el ofrecimiento,
aclarando que, en su opinión, el monto debería ascender a unos $ 800,00
(ochocientos pesos), suma resarcitoria ofrecida, posteriormente, por la
Defensa, y ratificada por el imputado (cfr. fs. 94 y 97, respectivamente).
Desde ya anticipo, que disiento con el razonamiento realizado por el señor
Fiscal de Cámara, en cuanto a que la condena que, eventualmente hubiera de
dictarse, pudiera ser de cumplimiento efectivo.
c) Claro está que la Cámara en Todos los Fueros valoró que era innecesaria la
imposición de una pena de prisión de efectivo cumplimiento (arts. 26 y 76 bis,
cuarto párrafo, del C.P.), considerando, a tal efecto, la entidad del hecho
ilícito investigado, la personalidad del encartado y su falta de antecedentes
penales, así como también los principios de racionalidad, proporcionalidad,
última ratio y mínima intervención (fs. 99/vta. y 100vta.); apartándose, así,
de la opinión en contrario emitida por el señor Fiscal de Cámara.
En abono de lo afirmado, el a quo agregó que: “...La circunstancia de no
haberse recuperado todos los elementos sustraídos, en todo caso, será
considerado para determinar la consumación –o no- del delito, pero no es dable
considerar que ello configure una pauta para acercarse al máximo de la escala
penal pertinente...” (fs. 99).
Como consecuencia de todo ello, estimo que la decisión está ajustada a
derecho (arts. 106, 310 bis, y 310 ter del C.P.P. y C.; arts. 26 y 76 bis,
cuarto párrafo, del C.P.).
En tales condiciones, juzgo que el arrepentimiento no es un requisito
necesario para la concesión de este derecho. Muy por el contrario, el art. 76
bis, tercer párrafo, del C.P., refiere que la solicitud se interpone “...sin
que ello implique confesión...”.
Aunado a ello, la norma citada establece que el daño debe repararse de
acuerdo a las posibilidades del enjuiciado; y, en el sub judice, debe
ponderarse favorablemente la circunstancia de que el encartado (una persona
joven, primaria en el delito) elevó su ofrecimiento económico hasta alcanzar la
suma de dinero requerida por la víctima (cfr. fs. 93 y 97).
Como pauta adicional, advierto que el hecho se cometió sin que las víctimas
sufrieran violencia física alguna, y que su modo de comisión fue muy
rudimentario, al extremo de que, si bien no se recuperaron todos los efectos
sustraídos, parte de ellos sí pudieron ser rescatados (fs. 3).
d) En esta materia, la Sala Penal tiene fijada una consolidada postura: “...
en los autos ‘De Loredo’ (Acuerdo N° 39, del 06/10/2010), ‘Rivas’ Acuerdo N°
43, del 25/10/2010) y ‘Cuevas’ (Acuerdo N° 31, del 6/6/2011) (...), me
pronuncié de modo contrario a la exégesis estrictamente literal de la norma,
haciéndose prevalecer los dos principios constitucionales que fueron expuestos
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes ‘Acosta’ –ya
referido- y ‘Norverto’ (Expte. N. 326. XLI, de fecha 23/04/2008), como son el
de ‘mínima intervención penal’ y el ‘pro hómine’. Esto es así, pues conforme lo
ha sostenido la propia Corte Suprema, ‘la interpretación de la ley requiere la
máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no
desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las
pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es
racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es
la consideración de sus consecuencias’ (Fallos: 303:917; 310:464, considerando
9°; 320:607, considerando 11°, y sus citas). (...), por lo que debe concluirse
que para la procedencia de la probation (art. 76 bis, C.P.), siempre se exige
un pronóstico punitivo de una hipotética condena de ejecución condicional (art.
26, C.P.), con independencia de la escala penal conminada en abstracto para el
delito de que se trate. Ello, en virtud de que es el resultado racional de una
hermenéutica armónica del cuerpo legal, que se impone por sobre una
interpretación aislada de la normativa del instituto de trato. Es que, tal como
lo sostuve en oportunidad de pronunciarme en los antecedentes ‘Rivas’ y
‘Cuevas’ –ya citados-, debe acudirse a una interpretación orgánico-sistémica de
la normativa, pues así lo impone el Máximo Tribunal Nacional en el fallo
‘Acosta’ (Fallos: 331:858). En efecto, de la celebérrima sentencia de la Corte,
surge que ‘...La primera fuente de exégesis de la ley es su letra [...] Pero la
observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de
las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la
Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del
límite semántico del texto legal...’. Este criterio que sostengo, encuentra su
razón en la expresa referencia a la procedibilidad de la condenación
condicional del artículo 26 del Código Penal, que formula el cuarto párrafo del
art. 76 bis del mismo cuerpo legal. (...). La interpretación que propugno para
el caso planteado, es la que considero resulta armónica, racional y congruente
con el resto del cuerpo legal, ya que posibilita que sus distintas
disposiciones no queden en pugna ni deriven en consecuencias ilógicas, y
además, que se cumplan las finalidades de los institutos en juego,
principalmente de la probation; esta es la hermenéutica orgánica-sistémica...”
(Acuerdo n° 32/2011, “Troncoso”, rto. el 06/06/2011; cfr. también, en idéntico
sentido, el Acuerdo n° 46/2012, “Trecanao”).
A mayor abundamiento, hemos precisado que, tal como señaló el Dr. Esteban
Righi, en la resolución n° 84/2004, “...la denominada ‘tesis amplia’ no sólo se
ha mostrado como una respuesta racional frente al grave congestionamiento que
viven casi todos los órganos jurisdiccionales en donde se celebran juicios
orales, sino que además evita la estigmatización del delincuente primario no
reiterante...” (cfr. la cita efectuada en el Acuerdo n° 37/2011, antes
mencionado).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada
a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de casación
deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se exponen.
Tal es mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas (Art. 493 del
C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
105/108 vta., por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Fernando Guillermo Rubio; II.-
RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se
exponen; III.- SIN COSTAS (art. 493 del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario