ACUERDO N° 170/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los tres días de Diciembre de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA
GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “Z. S. L. O. S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL REITERADO EN
CONCURSO REAL CALIFICADO” (expte. n° 18 - año 2012) del registro de la
Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 54/11 (fs. 276/283), la Cámara en lo
Criminal Primera de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) CONDENA
R a L. O. Z. S., (…), como autor material penalmente responsable del delito de
ABUSO SEXUAL con ACCESO CARNAL REITERADO en CONCURSO REAL, CALIFICADO por el
VÍNCULO y porque fue cometido aprovechando la convivencia que preexistía entre
el imputado y la víctima, en ese entonces, menor de 18 años (arts. 55, 119
párrafo 4to. inc. b) y f) en función de los párrafos 3° y 1° del Código Penal),
a la pena de VEINTE AÑOS de prisión de efectivo cumplimiento, más la
inhabilitación absoluta por igual término de la condena y costas del proceso
(arts. 12 del Código Penal; 491 y 494 del C.P.P. y C.)”.
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Oficial, Dr. Pedro Julio
Telleriarte, interpuso recurso de casación (fs. 285/287) a favor del imputado
L. O. Z. S..
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el señor
Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo H. Cancela, haciendo uso de la facultad
allí acordada, amplió fundamentos por escrito (fs. 295/297), por lo que a fs.
301 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional
que dictó el fallo que se pone en crisis, revistiendo el mismo el carácter de
definitivo pues pone fin a la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del quejoso- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 54/11 (fs. 276/283) dictada por la Cámara en lo
Criminal Primera de esta ciudad, el Dr. Pedro Julio Telleriarte, Defensor
Oficial del imputado L. O. Z. S., dedujo recurso de casación (fs. 285/287).
Concretamente, bajo el carril casatorio previsto en el segundo supuesto del
Art. 415 del C.P.P. y C., solicita la nulidad de la sentencia impugnada en
cuanto desconoce el debido proceso legal (Arts. 18 y 75, inc. 22, de la C.N.)
al imponer una pena mayor a la solicitada por el fiscal, afectándose las
garantías constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y de
imparcialidad judicial. Entiende también violentada la necesaria congruencia
que debe existir entre acusación, defensa, prueba y sentencia.
Alega que la ley procesal penal de la Provincia de Neuquén no trata la cuestión
ya que el Art. 366 “(…) sólo contempla el caso en el cual el tribunal de juicio
cambia la calificación jurídica atribuida por el fiscal a los hechos de la
acusación y, (…), aplique una pena mayor (pero de ningún modo autoriza al
tribunal de juicio a imponer una pena mayor en caso de mantener la misma
calificación jurídica a los hechos contenidos en la acusación) (…)” (Cfr. fs.
286).
Considera que este Tribunal Superior de Justicia ha efectuado una errónea
interpretación de la normativa procesal en los precedentes “León-Yapura” (R.I.
n° 44/05, del registro de la Secretaría Penal del T.S.J.) y “Wolcohovicha
Rubilar” (R.I. n° 132/10).
Por otra parte, destaca que el Código Procesal vigente establece la prohibición
de imponer una pena mayor a la pedida por el Ministerio Público Fiscal con
relación al juicio correccional (Art. 370, 2° párrafo, del ritual), debiendo
aplicarse dicha norma, por imperio del principio constitucional de igualdad
ante la ley (Art. 16 de la C.N.), también al juicio común.
“En suma, no es constitucionalmente legítimo que el imputado haya sido
condenado a más pena que la pedida por el fiscal en su acusación, pues, además
de la violación al debido proceso legal (…), se ha transgredido el principio de
igualdad ante la ley, al no haber sido él tratado de conformidad con un
criterio análogo al contenido en el (…) art. 370, segundo párrafo, de la ley
procesal penal (…). Todos los preceptos normativos (…) citados tienden a
garantizar el principio de imparcialidad y a reconocer que es el fiscal el que
expresa en el proceso el interés punitivo del estado, tal como la CSJN lo viene
reconociendo –salvo un breve interregno- desde el caso ‘Tarifeño’” (Cfr. fs.
286 vta./287).
II.- Que, a fs. 295/297, el señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo Horacio
Cancela, dedujo un escrito de ampliación de fundamentos.
a) Sostiene que la imposición de un monto de pena mayor a la pretendida por la
fiscalía violenta, de manera palmaria, las garantías del debido proceso legal,
la inviolabilidad de la defensa en juicio y el principio de imparcialidad
judicial.
Por lo demás, la Cámara de grado se excedió en sus facultades, las que se
encuentran limitadas por las peticiones de la parte acusadora, afectando el
principio de congruencia, que no sólo debe ceñirse a la plataforma fáctica,
sino también a la calificación legal y a la graduación de la pena; afectando,
asimismo, el principio del contradictorio, que establece que las partes pueden
refutar los argumentos de la contraparte.
b) Solicita, a fin de preservar la garantía del Juez natural (Art. 18 de la
C.N.), la integración del Tribunal casatorio de conformidad con lo establecido
en el Art. 239 de la Constitución Provincial.
Hace reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su
posición.
III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada procedente. Veamos:
1) En un reciente caso, análogo al presente, se modificó –con voto del Dr.
Antonio G. Labate al cual adherí- la postura que esta Sala mantenía en torno a
la correcta exégesis que debe asignársele al principio de congruencia (Art. 366
del código adjetivo) en lo relativo a la posibilidad o la imposibilidad que
tiene el órgano jurisdiccional de imponer una pena superior a la requerida por
el representante del Ministerio Público Fiscal en ocasión del alegato final de
la causa (Cfr. R.I. n° 132/2010, “Wolcohovicha Rubilar, Esthefan Wladimir s/
Robo calificado por el uso de arma de fuego”, rta. el 14/06/2010; R.I. n°
109/2011, “Fornara, Osvaldo César-Gatica, Néstor Daniel–Cifuentes, Elías Ariel–
Cortinez, Alfredo Humberto s/ Imposición de vejaciones en concurso ideal,
lesiones graves doblemente calificadas”, rta. el 04/08/2011, entre otras).
Allí se dijo: “(…) a) Ha establecido el Tribunal Supremo de España en torno al
asunto en cuestión que: “...se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la
Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar
esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un
Acuerdo del siguiente tenor literal: ‘El Tribunal sentenciador no puede imponer
una pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las
acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se
sustancia la causa’. Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso
acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de
acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer
libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en
cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría
convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran
el proceso penal moderno. (...). Y no es posible argumentar que la motivación
puede convalidar la vulneración de tal principio, (...) pues entonces habrá
quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente
aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes,
ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas...” (Tribunal
Supremo de España, Sala de lo Penal, Madrid, recurso n° 231/2007, Resolución n°
609/2007, del 10 de julio de 2007, Id. Cendoj: 28079120012007100612).
b) También en nuestro país se abre paso una nueva visión sobre este tema.
Cabe citar, en primer término, la disidencia producida en un conocido
antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “...16) Que toda vez
que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el
Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance
que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte
esencial de ella (...), cualquier intento por superar aquella pretensión
incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. 17) Que los
postulados constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de cuño
acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdicción reconoce un
límite máximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los términos de la
acusación pública y también privada en caso de haberla. Tal inteligencia
importa un avance en el camino iniciado por la doctrina que esta Corte
desarrolló a partir del precedente ‘Tarifeño’ (Fallos: 325:2019), ratificado
recientemente en el caso ‘Mostaccio’ (Fallos: 327:120). 18) Que si el derecho
de defensa opera como límite concreto de la función jurisdiccional, en el sub
examine se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la medida en que el
juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del órgano acusador e impidió
con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta a la
individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta. 19) Que,
en consecuencia, el fallo cuestionado no guarda una completa correspondencia
con las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el órgano acusador para
formular su requerimiento punitivo, razón por la cual la sentencia condenatoria
se funda en elementos que no habrían sido incluidos en aquel acto procesal y
respecto de los cuales el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse.
Además, al colocarse al procesado en una situación más desfavorable que la
pretendida por el propio órgano acusador lo cual implica un plus que viene a
agregarse en una instancia procesal que es posterior a la oportunidad prevista
para resistirlo se vulnera también la prohibición de la reformatio in pejus
cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la situación
jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido.
20) Que aun cuando el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación [similar
a nuestro art. 366 del C.P.P. y C.] parece autorizar lo que se ha calificado
como exceso jurisdiccional, conviene recordar el aceptado principio según el
cual jamás puede suponerse la inconsecuencia o falta de previsión en el
legislador, por lo que, en cualquier caso, las normas de dicho cuerpo legal
deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restante
y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 297:142; 300:1080;
301:460; 310:192, entre otros)...” (Fallos: 330:2658, disidencia de los señores
Ministros Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti; el agregado
me pertenece).
En esa línea de pensamiento, el Dr. Alejandro W. Slokar sostuvo que: “...el
acto de acusación no sólo debe contemplar la descripción de la base fáctica que
delimita el objeto del juicio, su calificación legal y la formulación de la
pretensión punitiva también están abarcadas por él, sino que debe incluir –
ineludiblemente- una propuesta fundada sobre la determinación de la pena, de
manera tal que la defensa del imputado conozca las circunstancias consideradas
relevantes para fijarla y pueda rebatir aquellos fundamentos e invocar las
circunstancias que, según su opinión, deban conducir a imponer una pena más
leve. Es decir, ese acto debe contemplar estos tres aspectos –base fáctica,
calificación y pena- porque sólo así se garantiza al imputado la posibilidad de
desplegar una defensa en forma plena...” (C.N.C.P., sala II, causa Nro. 12.945,
“Saavedra, Juan Carlos y otros s/ recurso de casación”, reg. 19.656, rta. el
09/02/2012, contando con la adhesión de la Dra. Ángela Ester Ledesma, por sus
propios argumentos; www.csjn.gov.ar); en términos similares puede consultarse
el fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala
3°, “A., L. N.”, del 10/02/2011; R.D.P., 2012-2, pág. 237 (Abeledo-Perrot); con
comentario crítico de José L. Ares, “Hacia la coherencia integral. Nuevo perfil
del principio de congruencia”, R.D.P., 2012-2, págs. 238/244.
Esta última jurista, ha ido más lejos, al remarcar que: “...Podría afirmarse,
en principio, que el órgano jurisdiccional no ha conmovido el modelo en razón
de que no ha impuesto una pena mayor a la solicitada por el representante del
Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, no se trata de una cuestión de topes,
sino de motivos. De esta manera, la introducción de cuestiones no pedidas por
las partes, y en consecuencia, no contradichas, impide que se las refute
correctamente...” (C.N.C.P., Sala III, causa 4833, del 03/05/2004, voto
minoritario de la Dra. Ángela Ester Ledesma, “Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia penal. Casación”, año IV, n° 4, Bs. As., Ad-Hoc, Villela Editor,
2004, págs. 482/483, y su cita, en esa misma obra, realizada por: Ileana
Arduino, “Apuntes a propósito de la nueva conformación de la Cámara Nacional de
Casación Penal”, págs. 408/409).
c) Otro tanto sucede a nivel doctrinario. En efecto, los autores se han
preguntado: “...¿Qué valor tendrá permitirle refutar al fiscal si es que luego
el juez puede escoger una penalidad de la que nada se dijo?...” (Fleming, Abel
y López Viñals, Pablo, “Garantías del imputado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, pág. 525); “...Es que el Juez –tercero imparcial- en el modelo de
enjuiciamiento vigente carece de potestad para ejercer autónomamente la
pretensión penal y está sujeto al principio acusatorio que supone la plena
contradicción, evitando desconciertos y sorpresas para el justiciable (...).
(...). Recordemos una vez más que la acción es la condición y límite de la
jurisdicción...” (Ares, José L.; “¿Puede el tribunal de juicio imponer una pena
superior a la solicitada por el fiscal? (Respuesta en el marco del vigente
Código Procesal Penal bonaerense)”, J.A., 2001-III-951); llegándose a la
conclusión que: “...el principio iura novit curia reconoce un límite
infranqueable en la inviolabilidad de la defensa en juicio...” (Ledesma, Ángela
E., “¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?, Ed.
Editores del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 373).
Por lo demás, la única salvedad efectuada por ciertos doctrinarios es que: “...
la regla que autoriza al tribunal a superar la pena requerida por la acusación,
(...), en su literalidad supedita dicha facultad a los supuestos en que se
modifica la calificación legal. Fuera de ese caso, ninguna norma autoriza
expresamente a los jueces a exceder la pena requerida...” (Divito, Mauro. “El
caso ‘Fariña Duarte’. Hacia un sistema en el que la acusación funcione como
presupuesto de la condena y como límite a las potestades del tribunal”; en
“Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, tomo 1, 1°
ed., Bs. As., Hammurabi, 2006, págs. 80/81; cfr. en idéntico sentido: Langevin,
Julián Horacio, “Nuevas formulaciones del principio de congruencia: correlación
entre acusación, defensa y sentencia”, Fabián J. Di Plácido Editor, 1° ed., Bs.
As., 2007, págs. 187/190).
En definitiva, estimo que ésta es la única interpretación del principio de
congruencia que preserva el derecho de defensa en juicio del justiciable; es
decir, el tribunal de grado no puede fijar una pena que exceda la requerida por
la acusación en su alegato final (arts. 18 de la C.N.; 366 del rito local). La
única excepción a la exégesis aquí propiciada estaría dada en aquellos
supuestos en los cuales se produjera un cambio de calificación legal, siempre y
cuando se hubiera respetado el principio de contradicción” (Cfr. Acuerdo n°
106/13 “GARRIDO RIVAS, D.-ALVARADO, E.R.” del registro de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, rto. el 22/08/13).
Siguiendo estos lineamientos, entiendo que la pena de veinte años de prisión de
cumplimiento efectivo impuesta por mayoría por la Cámara en lo Criminal Primera
de esta ciudad al imputado menoscaba las garantías del debido proceso, de
imparcialidad del juzgador y de la defensa en juicio, así como también al
principio de contradicción al superar, ampliamente, a la solicitada por el
Ministerio Público Fiscal en los alegatos (Cfr. fs. 272 vta./274).
IV.- De conformidad con lo expuesto, el tratamiento del planteo referido a la
constitución del Tribunal Superior de Justicia provincial en Salas deviene
abstracto.
Considero haber demostrado la razón por la cual –y tal como ya lo anticipara-,
la casación deducida, debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que se haga lugar
al recurso de casación deducido, declarándose la nulidad absoluta del punto
resolutivo tercero del fallo objetado, únicamente en lo relativo a la
graduación de la pena fijada a L. O. Z. S., por violación de los principios de
congruencia, debido proceso legal, imparcialidad del juzgador y defensa en
juicio (Arts. 1, 18 y 75, inc. 22, de la C.N.).
En consecuencia, teniendo en cuenta que la señora Fiscal de Cámara solicitó, en
su alegato final, la pena de quince años de prisión para el delito de abuso
sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por ascendiente y por
la situación de convivencia anterior (Art. 119, primero y tercer párrafo, del
C.P.) (Cfr. fs. 273 vta./274), por razones de economía procesal -puesto que no
hay afectación posible a la garantía del doble conforme-, corresponde
establecer en esta instancia, de oficio, aquella pena, es decir, de quince años
de prisión, con más las accesorias legales y costas del proceso. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas en
la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 285/287 por
el señor Defensor Oficial, Dr. Pedro Julio Telleriarte, a favor del imputado L.
O. Z. S.. II.- HACER LUGAR a la impugnación antedicha, declarándose la nulidad
absoluta del punto resolutivo tercero del fallo objetado, únicamente en lo
relativo a la graduación de la pena fijada a L. O. Z. S., por violación de los
principios de congruencia, debido proceso legal, imparcialidad del juzgador y
defensa en juicio (Arts. 1, 18 y 75, inc. 22, de la C.N.) y, en consecuencia,
fijar la pena en quince años de prisión con más las accesorias legales y costas
del proceso; III.- SIN COSTAS en la instancia (Art. 493, primera parte, del
C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario