ACUERDO N° 71/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil trece, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con
la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados “FLORES Daniel Eduardo S/ Robo
Calificado por Escalamiento” (expte. n° 11 - año 2011) del Registro de la
mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de
práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
ANTECEDENTES: 1) El Juzgado Correccional N° Uno de la Primera Circunscripción
Judicial, con asiento de funciones en esta Ciudad, mediante Sentencia N° 254,
del 29 de noviembre de 2010, resolvió: “(...) PRIMERO: CONDENANDO a DANIEL
EDUARDO FLORES (...) como autor material y penalmente responsable del delito de
ROBO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO EN GRADO DE TENTATIVA EN CARÁCTER DE COAUTOR
(arts. 167 inc. 4° en función del art. 163 inc. 4°, 42 y 45 CP), a la pena de
UN AÑO Y MEDIO de prisión y costas del proceso (arts. 40 y 41 del Código Penal;
368, 491 y 494 del C.P.P. y C.). SEGUNDO: DICTAR UNA ÚNICA CONDENA, comprensiva
de la dictada en el punto PRIMERO de esta sentencia y de la que impusiera la
Exma. Cámara Criminal N° 2 de esta ciudad, con fecha 2/3/2010, sentencia N°
5/2010, en causa N° 37/2009, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN
CONDICIONAL por el delito de ROBO CALIFICADO POR LA CALIDAD DEL INSTRUMENTO
EMPLEADO (arts. 166 inc 2, tercer párrafo del CP), en la pena única de TRES
AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, ACCESORIAS LEGALES Y
COSTAS DEL PROCESO (art. 12 del CP y 492 del CPPC) (...)” (fs. 132/134).
Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación el por entonces
Defensor Oficial, Dr. Fernando Javier Zvilling, a favor de Daniel Eduardo
Flores (fs. 135/147), por entender que el a-quo, al dictar la sentencia,
incurre tanto en vicios in indicando como en vicios in procedendo (art. 415,
incs. 1 y 2, C.P.P. y C.).
Sostiene en primer lugar, que al momento de los alegatos, esa defensa argumentó
que no resultaba viable la aplicación de la agravante “efracción” de la figura
del robo “desde que tal forma calificada fue expresamente descartada por el
fiscal de instrucción al momento de requerir la elevación a juicio” (fs. 139),
por lo que su aplicación al dictar sentencia vulnera el derecho de defensa
“desde que sorprende al imputado –y a su defensa técnica- al no haberle
permitido ensayar las defensas probatorias correspondientes durante el
transcurso del debate, produciendo una clara violación al principio de
congruencia” (fs. 139). Cita jurisprudencia.
Critica al a-quo, argumentando que “luego de tener por acreditado el
forzamiento de la puerta de acceso, concluye únicamente en la forma calificada
del escalamiento (...), descartando la forma calificada de la fractura o
efracción” (fs. 140).
Por otra parte, expresa que al tener por acreditado el “escalamiento”, se
incurre en “varias inexactitudes”, por omisión de considerar argumentos y por
defecto en la valoración de la prueba. En este sentido, resalta que en el
alegato esa parte hizo alusión a que la forma calificada es “para ingresar a la
vivienda”. Al respecto, el a-quo nada dice de la discusión doctrinaria
existente en relación a este punto. Sólo se limitó a señalar que considera que
Flores debe haber ingresado a la vivienda “saltando los paredones, pues no
existía otra manera de hacerlo” (fs. 141). Pese a ello, sostiene, “existía más
de una manera de hacerlo –ingresar al predio- de un modo distinto que saltando
el paredón, ya que como se sostuviera en los alegatos (...) no surge de las
pruebas incorporadas al debate la altura del cerco o el paredón de la vivienda
vecina. Ni los testigos, ni el croquis, ni el acta de procedimientos dan cuenta
de esta circunstancia” (fs. 141/142).
Entiende que ante un argumento dirimente de la defensa, el a-quo debió expresar
en la sentencia “qué dijo” cada uno de los testigos y “qué constancias” existen
al respecto en el acta de procedimientos.
Sostiene que la afirmación del sentenciante de que el croquis ilustrativo y el
acta de procedimiento “dan cuenta” de esta circunstancia, resulta “falaz”, toda
vez que “el croquis glosado a fs. 2 no hace ninguna referencia a los cercos o
paredones lindantes con las viviendas de los vecinos, en tanto que el acta de
procedimientos de fs. 1 (...) consigna únicamente la existencia de un paredón
de 3 mts. de largo por 1,80 mts. de alto y dos portones de chapa, todo ubicado
en el frente de la vivienda. Es decir, se refiere al frente de la vivienda, y
no a sus laterales” (fs. 142 bis).
En virtud de los argumentos brindados, considera que tres son las falencias que
presenta la sentencia como para pretender aplicar la forma calificada del robo
por escalamiento. La primera, es la ausencia de pruebas que acrediten tal
extremo; la segunda, la sanción de nulidad que cabe aplicar a la sentencia por
la incongruencia existente entre la parte dispositiva y la resolutiva, respecto
de la calificación de la efracción; la tercera, la misma sanción como
consecuencia de la omisión de tratamiento de argumentos pertinentes expuestos
por esa defensa. Cita jurisprudencia.
En consecuencia, entiende que la calificación legal que corresponde aplicar al
suceso histórico de autos es la de robo simple, en grado de tentativa (arts.
164 y 42 del C.P.).
Por otra parte, se agravia respecto de la autoría endilgada a Flores, por
entender que “existen varias fallas argumentativas y serios defectos
probatorios” (fs. 143).
Sostiene que la única prueba que vincula a su defendido con el hecho de autos
es la declaración de un solo testigo (Porro).
Por otra parte, sostiene que su defendido brindó una explicación en el debate –
que determina la existencia de otra hipótesis-, al igual que la defensa alegó
sobre ella y no fue siquiera considerada en la sentencia. Al respecto, destaca
que Flores expresó que venía caminando; que vive en cercanías al lugar del
hecho; que su hermano menor, a quien había ido a buscar, va a una escuela
próxima y que suelen juntarse en una “cancha” de fútbol ubicada en las
inmediaciones; que ninguna de las bicicletas secuestradas le pertenecen; que
fue detenido a tres cuadras del lugar en el que se perpetró el ilícito. Expresa
el impugnante que “si a esta fundada explicación sumamos que en el lugar del
hecho no se levantó un solo rastro dactilar de Flores, como así tampoco en las
bicicletas secuestradas, y que además su versión se corresponde con el lugar de
detención señalado por Porro –a varias cuadras de la vivienda-, la absolución
se impone, ya que la hipótesis acusatoria no posee un sostén probatorio que
permita desvirtuar la hipótesis contraria –defensa-“ (fs. 144).
Asimismo, sostiene que pese a que Porro señaló en el debate a su defendido,
como quien pasaba las cosas que sustraía de la vivienda a su compañero, no pudo
precisar cómo era fisonómicamente este último; ni siquiera coincide la
descripción brindada a fs. 4 con la fisonomía de Flores. Además, descree de su
testimonio por “su calidad de funcionario policial” (fs. 144).
Por otro lado, citando a prestigiosa doctrina, señala que “la totalidad de la
investigación debía caer, como consecuencia de la ‘descalificación procesal del
Estado’. Normas de carácter ético imponen la obligación de clausura del
procedimiento cuando el Estado, en su investigación, utiliza procedimientos
ilegales” (fs. 145). A tal fin, destaca que “la testigo Pinilla señaló que la
firma del acta de fs. 4 no le pertenecía y que no había participado de ningún
procedimiento de secuestro en la Comisaría” (fs. 145).
Critica la respuesta brindada por el a-quo a esta cuestión, por cuanto,
sostiene, arriba a conclusiones sorprendentes para considerar válida el acta,
pese a que incluso el propio Ministerio Fiscal no tuvo en cuenta esa prueba al
momento de concretar la acusación en los alegatos, señalando que se
investigaría por el supuesto delito de falsedad ideológica. Agrega que “la
testigo no dijo que la firma quizás ‘podía’ ser suya, como sostiene el
juzgador, sino que afirmó rotundamente que no le pertenecía. Además, señaló muy
claramente que no había participado en ningún procedimiento” (fs. 146). Y
cuestiona también que el magistrado exprese que “aún para el supuesto que no
sea de ella la firma, no invalida el resto de las actuaciones, que sí tienen
pleno valor”, por cuanto no sólo que las invalida, sino que también pierde toda
credibilidad la actuación policial.
Por ello es que sostiene que “si se falseó la prueba más importante, es
precisamente porque no existían otras pruebas que pudieran sostener firmemente
la autoría por parte de Flores. De lo contrario, para qué falsificar
ideológicamente un acta?” (fs. 146).
Critica también la sentencia por cuanto no menciona cuáles son los elementos
que dice surgir del acta de procedimiento, ya que de allí, a su entender, nada
surge.
Formula reserva del caso federal.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, los recurrentes no hicieron uso de la facultad allí acordada, por lo
que a fs. , se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°)
¿Resulta éste procedentes?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.-
Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el
recurso se torne admisible conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y
C.. En este sentido, advierto que:
a) El escrito fue presentado en término, ante el órgano jurisdiccional que
dictó la resolución recurrida, por quien se encuentra legitimado.
b) La decisión impugnada resulta sentencia definitiva, toda vez se trata de una
sentencia condenatoria.
c) A su vez, el escrito recursivo resulta autosuficientes, ya que su sola
lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio del recurrente, los
motivos de casación y la solución final que postula, todo lo cual fuera
expuesto en los antecedentes de la presente.
II.- En virtud del análisis efectuado precedentemente, el recurso de casación
resulta formalmente admisible, por lo que corresponde proceder al análisis
concreto de lo planteado en el mismo. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Que luego de
efectuado un análisis de dicho recurso, de la resolución cuestionada y de las
demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión,
y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada
improcedente.
1) Que el hecho por el que resultó condenado Daniel Eduardo Flores, consiste en
que “el día 22 de abril de 2009, a las 18.30 hs., cuando en compañía de una
persona de sexo masculino cuya identidad se desconoce a la fecha, previo
trasponer un paredón y/o portón de 1,80 metros de altura y forzar la puerta de
ingreso a la altura de la cerradura con elemento no determinado, de la vivienda
ubicada en el domicilio sito en la calle Chubut 585 del Barrio Belgrano de esta
ciudad, se apoderaron de un equipo de música marca ‘Sony’, su control remoto y
un MP4 con sus auriculares, que se encontraban en el interior del mismo, de
propiedad de José Lautaro Cárcamo Mansilla”.
Que al momento de formularse requerimiento de elevación a juicio (fs. 53/54),
el representante del Ministerio Público Fiscal calificó el hecho descrito
precedentemente como Robo Calificado por Escalamiento (art. 167, inc. 4, en
función del art. 163, inc. 4, del Código Penal), y pese a dicho encuadramiento
jurídico, expresó una pretensión punitiva “inferior a los tres años de pena
privativa de la libertad” (fs. 54).
Que la misma calificación legal mantuvo al momento de expresar su alegato de
clausura del debate (fs. 118 vta.).
2) Al abordar el tópico de la calificación legal del hecho en perjuicio de
Flores, el Juez Correccional subsumió su conducta en el delito de Robo
Calificado por Escalamiento en grado de tentativa (arts. 167, inc. 4, en
función del 163, inc. 4, y 42 del C.P.), imponiéndole la pena que se mencionara
en los antecedentes de la presente resolución.
3) Que de los agravios expuestos por el recurrente, se advierte que se
entremezclan cuestiones vinculadas con la inobservancia de normas del código de
rito, como así también con la aplicación de la ley penal sustantiva. Por ello,
para el adecuado tratamiento de cada una de las censuras expuestas por el
impugnante, daré respuesta en primer lugar a aquellas que se enmarcan
predominantemente por la vía formal, pues solo ante un proceso llevado en
correcta forma es que se podrá evaluar la corrección en la aplicación de la ley
sustantiva.
Siempre teniendo en cuenta, claro está, que de conformidad con la teoría del
agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento que le
corresponde a esta Sala como Tribunal de Casación, en consonancia con lo
dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Casal” (Fallos: 328:3399), “(…) lo único no revisable es lo que surja directa
y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de
conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico—
porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o
sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo
constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la
Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados
en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y
14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la
oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede
entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto
impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los
arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no
pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino
también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un
límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica,
impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De
allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo
revisable que puedan llevar a cabo en cada caso…” (C.S.J.N., C. 1.757. XL,
“Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, causa n°
1681, considerando 24, del voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan
Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti, rta. el
20/09/2005).
4) Por un lado, el defensor hace hincapié en que la testigo Salomé Pinilla
niega haber firmado el acta de secuestro, obrante en autos a fs. 7. Cabe
resaltar aquí que, quizás debido a un error material, el recurrente indicó la
foja 4, siendo que allí se encuentra una declaración testimonial, aunque el
contenido de su recurso en este aspecto hace referencia al acto del secuestro
realizado en la presente causa.
En base a ello, es que propicia la nulidad no sólo del acta referida, sino de
todo el procedimiento policial, ya que descree del mismo. Y particularmente,
cuestiona la respuesta brindada en este aspecto por el a-quo.
Sin embargo, considero que las críticas ensayadas no pueden prosperar. Mas allá
de lo atinadas o no que puedan resultar algunas de las diversas explicaciones
brindadas al respecto por el Juez Correccional, lo cierto es que debe
considerarse, como lo menciona el a-quo, que la irregularidad que pudiera
presentar el acta en cuestión no resulta motivo suficiente como para invalidar
el resto de las actuaciones, que han sido realizadas correctamente.
Además, el hecho de que la testigo mencionada sostenga no haber firmado el acta
de secuestro, carece de interés para este proceso, toda vez que la
circunstancia de la cual da cuenta el acta, se encuentra corroborada por prueba
independiente. En efecto, por un lado, del acta de procedimiento glosada a fs.
1 (también incorporada al debate por su lectura), surge el secuestro de las
bicicletas en las que se conducían el imputado Flores y su consorte de causa,
ignorado en este proceso. En tanto que de la declaración testimonial prestada
por la víctima, José Lautaro Cárcamo Mansilla, en sede del Juzgado de
Instrucción (la que fuera incorporada al debate por su lectura), surge que al
haber regresado a su vivienda, luego de ser anoticiado por una vecina de lo
ocurrido, pudo percibir que “la policía tenía a un sujeto con un equipo de
música marca SONY, de mi propiedad, y un MP4 que lo llevó la policía, pues el
sujeto Flores lo tenía en el bolsillo” (fs. 37).
Finalmente, no quiero dejar de referir que de la lectura de la sentencia, no se
advierte que el magistrado sentenciante haya sostenido que la testigo Pinilla
dijera que la firma del acta en cuestión “podía” ser suya, como lo señala el
recurrente. Por el contrario, expuso que la testigo “también dijo que su firma
era parecida” a la suscripta en el acta.
Por lo demás, no existen motivos, a mi entender, para “dudar” de la rectitud
del procedimiento policial y de las actuaciones labradas en consecuencia. En
este sentido, cabe resaltar que fue citada para prestar declaración testimonial
en el debate Mónica Marcucci, quien, conforme se desprende de la sentencia, no
hace más que ratificar el contenido del acta de procedimiento, de la que le
tocó intervenir como testigo.
Tampoco resulta cuestionable el testimonio del policía Matías Porro, quien
sorprendiera en el delito al imputado, de cuyo contenido me ocuparé en el
análisis del próximo agravio.
En consecuencia de ello, es que la censura expuesta no puede encontrar acogida
favorable.
5) Cuestiona también la defensa que se considere probada la autoría del delito
por parte de su defendido, respecto de la cual, a su entender, existen fallas
de argumentación y defectos probatorios. Bajo esta línea, expone tres críticas
en concreto: a) que es una sola la prueba que vincula a Flores con el delito;
b) que no se atendió la versión expuesta por el imputado al momento de ejercer
su derecho de defensa, a lo cual se suma la ausencia de prueba; y c) el
descreimiento en el testimonio de Porro, básicamente, por su calidad de policía
y la “duda” que le genera la actuación policial en el presente caso.
a) Respecto de que sea sólo una la prueba que incrimina a Daniel Flores con el
hecho delictivo de autos, cabe referir que desde antaño este Tribunal Superior
de Justicia tiene dicho que “el sistema de enjuiciamiento penal vigente en
nuestra provincia, al adscribir al sistema de libertad probatoria, erigió como
verdadero axioma que, en una causa criminal, todo se puede probar y por
cualquier medio, con lo que, y dejando a salvo las prohibiciones y limitaciones
taxativas que la misma ley establece (como aquellas relativas al estado civil
de las personas: art. 188 del C.P.P. y C.), no se advierte ningún impedimento
legal, para basar el juicio de certeza que exige un pronunciamiento
condenatorio, aún en la sola versión de quien fuera la víctima del delito,
cuando tal versión -a juicio del magistrado-, resulta creíble a la luz de la
sana crítica racional...” (T.S.J.N., “TORRES”, Acuerdo N° 1/1998, rta. el
3/3/98, entre otros).
En la sentencia, para fundar este extremo, en primer lugar hace referencia a la
defensa material desarrollada por el imputado y la defensa técnica expuesta por
el defensor.
Luego hace mención al testimonio de Porro, relato del cual se desprenden las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y persona en que se desarrolló el hecho
que se le endilga a Flores. A esta declaración, el magistrado la califica como
“elocuente” y “convincente”. Y para demostrar por qué le da credibilidad a este
testigo, es que hace referencia al secuestro de los objetos que constituyen la
res furtiva, las bicicletas y la sábana blanca encontrada en la vereda.
En consecuencia, considera que “no hay elemento alguno que haga dudar de la
denuncia, del procedimiento policial ni de lo declarado por los testigos en el
debate” (fs. 133).
Que el razonamiento así efectuado por el a-quo, se presenta, a mi entender,
respetuoso de las reglas de la sana crítica racional. En efecto, en el análisis
del testimonio de Matías Porro, el a-quo no se limita a consagrar su
credibilidad, calificando al mismo como “elocuente” y “convincente”, sino que a
tal fin da razones, vinculadas con otros elementos de convicción, tales como
los secuestros de las bicicletas en las que dice se conducían los delincuentes
y que abandonaron al emprender su huída, como de las cosas de propiedad de
Cárcamo Mansilla que se encontraran ya fuera del ámbito de custodia que
constituye su morada. Incluso, me permito advertir, reiterando el testimonio de
la víctima en sede de instrucción, respecto a que el MP4, Flores “lo tenía en
su bolsillo” (fs. 37).
En consecuencia, el análisis efectuado por el sentenciante se enmarca dentro de
los cánones de la doctrina sentada por este Tribunal Superior de Justicia y de
las reglas de la sana crítica.
b) Como puede apreciarse de lo narrado precedentemente, el a-quo, al analizar
el tópico de la autoría, consideró la versión exculpatoria expuesta por el
imputado, aunque seguidamente procedió a analizar el cuadro cargoso existente
en contra de Flores, dando las razones por las cuales consideró acreditada su
intervención en el hecho delictivo, en carácter de autor.
Si bien es cierto que no dedicó aunque sea unas líneas a decir que no creyó en
la explicación brindada por el encartado, en realidad queda claro, con su
análisis, que la misma fue descartada, al dar las razones por las cuales
consideró debidamente probada la autoría de Flores. De esta manera,
expresamente se está desestimando, fundadamente, la versión defensiva ejercida
por el imputado.
c) Finalmente en este tópico, tampoco le asiste razón al recurrente cuando
intenta consagrar el descreimiento al testimonio del testigo Porro, fundado,
básicamente, en su calidad de policía y la “duda” que le genera toda la
actuación policial en el presente caso, por la falencia que presenta el acta de
secuestro de fs. 7.
Al respecto cabe señalar que, como ya lo mencionara precedentemente, el juez
dio, fundadamente, las razones por las que se consagra la credibilidad del
testigo Porro, las que consideré acertadas.
Asimismo, en el análisis del agravio que antecede, sostuve que el defecto que
parece presentar el acta referida no resulta adecuado para teñir con un manto
de sospecha al resto de las actuaciones labradas por la policía, las que, por
el contrario, lucen realizadas en correcta forma. En este sentido y para dar
cuenta de ello, resalté el testimonio de Mónica Marcucci, quien, conforme se
desprende de la sentencia, ratificó el contenido del acta de procedimiento, de
la que le tocó intervenir como testigo.
Por lo demás, no debe perderse de vista que si bien Matías Porro reviste
calidad policial, su actuación se debió más a su calidad de buen vecino que a
la actuación funcional. En efecto, el testigo mencionado relata que se
encontraba en su domicilio, el que se ubica al frente de la vivienda de Cárcamo
Mansilla, cuando observa el accionar delictivo desplegado por Daniel Eduardo
Flores y el individuo que lo acompañaba en la ocasión, momento en el que decide
intervenir, dando previo aviso al Comando Radioeléctrico, para hacer cesar el
delito. Es decir, su actuación resultó ajena al procedimiento policial
propiamente dicho, más allá de la función policial que presta. De allí, su
carácter de testigo fundamental en este proceso.
Razones, todas las expuestas, que llevan también a descartar esta censura.
6) En otro orden, el recurrente cuestiona la sentencia argumentando que no
podía aplicarse la calificante del robo por “efracción”, ya que había sido
descartado por el fiscal de instrucción al momento de requerir la elevación a
juicio de la presente causa. Y luego critica que el magistrado, en los
fundamentos de la sentencia, manifiesta tener por acreditado el forzamiento de
la puerta de acceso a la vivienda y al calificar jurídicamente el hecho
enrostrado a Flores, sólo se aplica la agravante del “escalamiento” por la que
viene condenado.
La crítica no encuentra, en mi parecer, razón ni sustento alguno. Expresa una
queja fundada en que no debía aplicarse una calificante, tal como dice haberlo
argumentado y solicitado esa parte en el debate, y luego reniega de que la
misma finalmente no resultó aplicada por el juez. El agravio resulta
contradictorio.
Por otra parte, la fundamentación que dedica el a-quo en su sentencia para
demostrar que existió un forzamiento en la cerradura de la puerta de la
vivienda, se endereza a demostrar la existencia de fuerza en las cosas,
elemento típico que lleva a calificar la conducta dentro de la figura del robo
(amén de la calificante del “escalamiento”), mas no la agravante de la
“efracción”. Así lo sostiene expresamente el juzgador, al decir que “ello
acredita suficientemente la existencia de la fuerza en las cosas” (fs. 132
vta.).
Por ello, también debe descartarse este agravio.
7) Finalmente, en relación con la calificación legal del “escalamiento”
aplicada al robo (art. 167, inc. 4, en función del art. 163, inc. 4, del Código
Penal), el impugnante expresa diversas críticas, tales como: a) que la
sentencia incurre en omisión de considerar argumentos importantes de esa parte;
b) defectuosa valoración de la prueba para tener por acreditada la calificante.
a) En este tópico, el defensor manifiesta haber hecho alusión en su alegato de
que la calificante del “escalamiento” sólo se aplica cuando el individuo lo
realizó para ingresar a la vivienda, mas no para salir de la misma. Y sostiene
que el a-quo ni siquiera se detuvo a analizar la discusión doctrinaria
existente al respecto.
Una vez más, no coincido con lo expuesto por el defensor. En la sentencia, se
advierte claramente que el a-quo adscribe a la postura que considera que la
calificante procede tanto si el delincuente realizó el escalamiento para
ingresar, como si lo hizo para salir del predio. En efecto, al tratar la
calificación legal, el magistrado sostuvo que “el hecho de que haya salido
desde dentro del predio hacia fuera no deja afuera la calificante” y agrega que
“máxime, si todo hace suponer que también ingresó al predio de la vivienda
saltando los paredones, pues no existía otra manera de hacerlo” (fs. 133 vta.).
Es decir, tiene por acreditado que ingresó al predio escalando.
No desconozco la existencia de alguna discusión en doctrina en relación a esta
cuestión, pero la postura adoptada por el a-quo se enrola en la línea de la
sostenida por este Cuerpo en el precedente “Campos” (R.I. N° 27, del
30/03/2007), en el que, citando prestigiosa doctrina, se sostuvo que “aunque el
término escalamiento da la idea de ascenso, la doctrina coincide en que también
comprende el descenso (...) y tanto el escalamiento externo de la casa como el
interno, siempre y cuando lo lleve a cabo el agente” (D’Alessio, Andrés J.,
“Código Penal. Comentado y anotado”, Parte Escpecial, Ed. La Ley, pág. 398).
Además, de la respuesta brindada por el a-quo, se desprende que el mismo
concluye que el imputado ingresó al predio escalando, ya que “no había otra
manera de hacerlo” (fs. 133 vta.), con lo cual, el agravio de la defensa
termina por diluirse.
b) La crítica de valoración de la prueba respecto de la calificante, consiste,
en primer lugar, en que, según la defensa, existía más de una forma para
ingresar a la vivienda de Cárcamo Mansilla, por lo cual el escalamiento no era
necesario. En este sentido, sostiene que ninguna prueba da cuenta de que no
hubiera otro modo de ingresar. Agrega que el magistrado omitió en su sentencia
expresar qué dijo cada testigo y qué surge de las actas labradas en policía al
respecto.
Sin embargo, el Juez Correccional sostuvo todo lo contrario. En efecto, en un
pasaje de la sentencia expresa que “en relación al paredón cabe destacar que
tanto el testigo Porro, como la víctima Cárcamo Mansilla, la testigo Marcucci,
el corquis ilustrativo y el acta de procedimiento, dan cuenta de que el mismo
rodeaba toda la vivienda y que tenía 1,80 de altura. A su vez, Cárcamo Mansilla
mencionó que el portón de ingreso estaba cerrado, lo que se corresponde con lo
declarado por Porro en el sentido que vio el momento en que Flores saltaba el
paredón con la sábana que poseía objetos en su interior, la que estaba
esperando su compañero” (fs. 133).
En atención al análisis efectuado por el magistrado y la crítica vertida por el
impugnante, cabe realizar efectuar algunas consideraciones.
Resulta conteste la doctrina en señalar que la razón de la mayor criminalidad
“estriba en una hipotética mayor dificultad del medio que ha de vencer el
agente, salvando los obstáculos que en defensa de su propiedad erigió el
propietario cuidadoso” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte
Especial”, Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo II-B, pág. 75; en el mismo
sentido, Creus, Carlos – Buompadre. Jorge E., “Derecho Penal. Parte Especial”,
7° edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Tomo I, pág. 445).
Pero aquí “lo trascendental no es que el agente trepe, ascienda o suba, sino
que lo verdaderamente relevante es que logre acceder a los bienes muebles de
los que pretende apoderarse, por vía insólita o desacostumbrada, es decir,
valiéndose de una conducta que no sea la natural o aquella de la que usualmente
se sirven los titulares de dichos bienes para llegar a ellos, conducta de
singular peligrosidad que revele el sujeto para vencer o burlar los obstáculos
o defensas naturales o artificiales protectoras de la propiedad” (Donna,
Edgardo Alberto, ob. cit., págs. 76 y 77).
El juez sentenciante hace mención de un cúmulo de prueba para tener por
acreditada la existencia de defensas predispuestas protectoras de la propiedad
de Cárcamo Mansilla. Entre ellas, se mencionan el acta de procedimiento (fs. 1)
y el croquis del lugar (fs. 2). De la lectura de tales instrumentos, se
desprende la existencia de un paredón frontal de la vivienda de grandes
dimensiones, en el que se encuentra empotrado un portón, también de gran
tamaño, el que constituye el lugar de ingreso habitual al lugar y que, conforme
lo expusiera la víctima, se encontraba debidamente cerrado.
Le asiste razón al defensor cuando señala que de estas piezas procesales no
surge “la altura del cerco o del paredón de la vivienda vecina” a la afectada.
Reitero, éstas sólo dan cuenta del paredón frontal del domicilio. Pero el
magistrado también funda ese total cerramiento en el testimonio de la víctima y
de los testigos Porro y Marcucci. Sostiene que sus dichos “dan cuenta de que el
mismo paredón rodeaba toda la vivienda y que tenía 1,80 de altura”. Esta
afirmación surge de la propia sentencia, haciendo alusión a que los testigos
eso declararon. Y éste es un límite en la revisión que impone la inmediación,
pues del contenido de lo declarado por los testigos en el debate sólo se cuenta
con lo narrado por el magistrado en la sentencia. Tampoco el acta de debate
arroja dato alguno al respecto, pero no es obligatorio consignar en la misma lo
específicamente narrado por cada testigo.
Así las cosas, no existe elemento alguno que permita desvirtuar lo afirmado por
el juez en la sentencia, respecto de lo declarado en este aspecto por Cárcamo
Mansilla, Porro y Marcucci.
En consecuencia, es lógico concluir como lo hizo el a-quo para tener por
acreditado la calificante del “escalamiento”.
8) Por las razones expuestas, es que considero, como lo adelanté, que la
casación deducida por la defensa debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE
dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento
de la presente deviene abstracto. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Sin costas en la
instancia, por tratarse el recurrente perdidoso de un Defensor Oficial (Arts.
491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs.
135/147 por el por entonces Sr. Defensor Oficial Penal, Dr. Fernando Javier
Zvilling, a favor de Daniel Eduardo Flores. II.- RECHAZAR la impugnación
antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- SIN COSTAS
por tratarse el recurrente perdidoso de un Defensor Oficial (arts. 491 y 492
del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario