ACUERDO Nº 33. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los once días del mes de mayo del año dos mil once, se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los señores Vocales Titulares Doctores RICARDO TOMAS KOHON y
OSCAR E. MASSEI y, por existir disidencia, con la señora Presidente Doctora
LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, con la intervención de la titular de la
Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar
sentencia definitiva en los autos caratulados: “PAREDES JARA ARNOLDO C/
MUNICIPALIDAD DE SENILLOSA S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n°
978/03, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y
conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMAS
KOHON dijo: I.- A fs. 08/10 el Sr. Arnoldo Paredes Jara, por apoderado,
promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Senillosa.
Solicita se declare la nulidad del decreto municipal 368/03 y se ordene
reconocer su derecho a integrar la planta permanente del municipio.
Relata que inició su relación con la accionada en el mes de noviembre de 1997.
Expone que su vinculación se concretó a través de la suscripción de contratos
en forma ininterrumpida, realizando tareas normales, habituales y propias del
municipio.
Sostiene que la vinculación tuvo una duración superior a los seis años, por lo
que son aplicables las disposiciones del estatuto contenidas en los artículos 5
a 8 y que, por lo tanto, tiene derecho a integrar la planta permanente.
II.- Decretada la admisión del proceso, el actor opta por el procedimiento
ordinario.
III. Sustanciada la demanda, a fs. 30 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado
y a fs. 37/vta. contesta la demandada, quien solicita el rechazo de la acción,
con costas.
IV.- A fs. 40 se equipara la cuestión a una de puro derecho, otorgándose
trámite directo. Las actuaciones son colocadas a disposición de las partes para
alegar, derecho que no es ejercido por ninguna de ellas.
V.- A fs. 62 dictamina el Sr. Fiscal del Tribunal. Propicia el acogimiento de
la demanda, ello por considerar que resulta de aplicación el artículo 5 de la
Ordenanza Nº 083/1987 (E.E.P.M.S), en base a lo cual concluye que el actor
adquirió el derecho a ser nombrado en planta permanente.
VI.- A fs. 68 se dicta el llamado de autos para sentencia.
VII.- Ahora bien, al acceder a esta instancia judicial, el accionante solicita
que se declare su derecho a ser incorporado a la planta de personal permanente
del Municipio de Senillosa.
Funda su pretensión en la circunstancia de haberse vinculado contractualmente
por un período mayor a los seis años, en forma ininterrumpida y realizando
tareas normales, habituales y propias del Municipio.
En esta línea, con fundamento en las disposiciones del artículo 5 de la Ord.
083/87, entiende que al haber excedido el plazo de un año, debió haber sido
designado en planta permanente.
Frente a este estado de cosas, corresponde abordar el estudio del caso, desde
el punto de vista estatutario.
En esta línea, el artículo 1º del Estatuto y Escalafón Municipal, dispone que
“quedan sujetos al presente Estatuto y Escalafón, todos los agentes municipales
de carácter permanente de la Municipalidad de Senillosa, como así mismo el
personal jornalizado que se desempeñara ininterrumpidamente, durante un año en
relación de dependencia con la Municipalidad en períodos fraccionados no
menores de tres meses”.
En el artículo 2º se establece que en los contratos de locación de servicios,
debe incluirse una cláusula que establezca la aplicación de lo contemplado en
el Estatuto, sobre licencias, régimen disciplinario, deberes y prohibiciones
del personal municipal.
En el artículo 3 se excluye, expresamente, del Estatuto y Escalafón al personal
regido por contratos especiales (inc. c); nada más se dice al respecto, con lo
cual, se carece de pautas objetivas que permitan delinear concretamente a qué
tipo de servicios está dirigida esta modalidad.
En el Capítulo II, “Condiciones para el ingreso”, se diferencian dos supuestos:
a) personal transitorio: para ingresar como agente de la Municipalidad, en
carácter de personal transitorio o contratado, el postulante deberá reunir las
condiciones y/o aptitudes que la vacante requiera. El personal transitorio o
contratado, podrá ser nombrado como permanente, sin concurso, siempre que
acredite haber prestado servicios ininterrumpidos en la Municipalidad, durante
un año y que cumpla con las tareas específicas del Municipio (art. 5) y; b)
personal permanente: Para ingresar como agente de la Municipalidad de
Senillosa, en carácter de personal permanente se requiere: 1) ser ciudadano
argentino nativo o naturalizado; 2) Aprobar examen de idoneidad, entrevistas
personales, test, o cualquier otra técnica que determine el Departamento
Ejecutivo, y/o tener título habilitante para la función específica a cumplir;
3) contar con un mínimo de 14 años para los aspirantes y de 18 a 40 años para
los demás cargos; 4) acreditar buena conducta; 5) tener buena salud y aptitudes
físicas adecuadas; 6) Haber cumplido con las disposiciones legales vigentes
sobre enrolamiento y servicio militar, si corresponde; 7) estar dispuesto a
prestar servicios en cualquier dependencia Municipal. (art. 6).
A su vez, en el capítulo III, se establece que la designación del ingresante
como personal permanente, tendrá carácter provisorio por el término de seis
meses y quedará sujeta a confirmación, previo informe del Secretario del área
respectiva, el que deberá expedirse en un plazo de 15 días. Su calificación se
efectuará al quinto mes y para su confirmación en el cargo deberá tener –como
mínimo- concepto “bueno” (art. 8).
El período de prueba se exceptúa para el personal a que se refiere el inciso a)
del artículo 5), requiriéndose, en reemplazo un informe previo del Secretario
del área (art. 9).
En el capítulo VII, se enumeran los derechos del personal, estableciéndose en
el art. 17 inc. 1) el de Estabilidad de acuerdo con la legislación sobre la
materia. Específicamente, en el Título I, el artículo 18 consigna: “Producida
la incorporación definitiva del agente, la estabilidad del mismo se regirá por
las disposiciones que sobre el respecto determine la legislación Nacional y
Provincial pertinente”.
A grandes rasgos, este es el régimen estatutario aplicable, del cual deben
extraerse las siguientes premisas:
a) El Estatuto diferencia dos clases de contrataciones: una regida por
contratos “especiales”, que quedan excluidos del ámbito de aplicación del
Estatuto y Escalafón (art. 3 inc. c), y otra, alcanzada por el ámbito de
aplicación de ese Cuerpo, destinada a los que ingresan bajo la modalidad de
personal “transitorio o contratado”.
b) Este último personal, puede ser nombrado como permanente, sin concurso,
siempre que acrediten dos circunstancias: a) haber prestado servicios
ininterrumpidos en el Municipio durante un año y b) que cumpla con las tareas
específicas de la Comuna;
c) Por lo tanto, queda descartado que no pueda contratarse personal para
cumplir funciones normales y habituales;
d) Pero el ingreso a la planta de personal permanente exige acto de designación
expreso; este requisito no se encuentra eximido en ningún caso;
e) El personal contratado sólo queda exceptuado del periodo de prueba (no
obstante requiere igual informe del Secretario del área) y del examen de
idoneidad;
f) Y es claro que se requiere de un acto de designación que modifique la
situación del agente –de contratado a planta permanente- toda vez que la
locución “podrá ser nombrado” conlleva necesariamente a una manifestación
expresa de la Administración que así lo determine.
g) No establece el Estatuto que ese paso sea “automático” –tal como alega la
actora-; tampoco puede inferirse dicha conclusión de sus disposiciones.
h) El plazo de un año de trabajo ininterrumpido, tiene por efecto viabilizar la
“posibilidad” de un posterior nombramiento en planta.
i) Por otro lado, en cuanto al derecho a la estabilidad, ésta se consagra como
un derecho “una vez producida la incorporación definitiva del agente”,
rigiéndose por las disposiciones que sobre el respecto determine la legislación
Nacional y Provincial pertinente.
Desde esta perspectiva, corresponde reafirmar la línea argumental plasmada,
entre otros, en los autos “Alcaraz”, en el sentido de que la existencia de uno
o varios contratos a plazo, renovados o no y la presunción de una tácita
reconducción, son insuficientes frente a la inexistencia de un acto de
designación en planta permanente: el nombramiento debe acreditarse.
En esta línea, adhiero a los argumentos relativos a que el tiempo transcurrido
o el carácter de las tareas desarrolladas son insuficientes para justificar que
se acuerde un derecho cuyo nacimiento está supeditado a determinadas
condiciones, si éstas no se cumplieron (Fallos 310:195; 310-1390; 310:2927).
Ello así, no sólo por cuanto en materia de funciones y competencias, el marco
normativo, la gestión y la estructura de la organización, en la generalidad de
los casos, no permiten obtener una definición uniforme de lo que debe
entenderse por “tarea propia del personal permanente” (cfr. Miriam Ivanega, op.
cit. Pág. 256), sino porque, además, esta práctica termina por desnaturalizar
el sistema (particularmente en lo referido al “ingreso”), lo que en nada
contribuye a las finalidades en orden a la cuales se han dictado las normas
regulatorias del empleo público.
Coadyuva a esta posición, el art. 153 de la Constitución Provincial, en cuanto
dispone que “sólo se crearán los empleos estrictamente necesarios y
justificados”. Desde éste vértice, mal podría el Poder Judicial disponer el
“ingreso” del accionante a la planta de empleados permanente del Municipio,
cuando ello no ha sido considerado, por la propia administración, como
necesario ni justificado.
Recapitulando, entonces, hasta aquí tenemos que:
a) la regla general es que el ingreso a la planta permanente requiere de un
acto expreso de designación (aun más, en los términos de la Constitución
Provincial, precedido de un concurso público tendiente a hacer efectivos los
requisitos de idoneidad, transparencia e igualdad);
b) las excepciones deben interpretarse restrictivamente, por lo cual, salvo
disposición estatutaria en contrario, el mero transcurso del tiempo es
insuficiente para suplir aquellos recaudos.
Debe insistirse en que, si lo que debe controlarse jurisdiccionalmente es que
la actuación de la Administración se ajuste al principio de legalidad, mal
podría –aún cuando ello respondiera al propósito de limitar la discrecionalidad
administrativa en el uso o abuso de la modalidad contractual- concederse el
reconocimiento directo de un derecho, cuya adquisición se encuentra debidamente
reglamentada y lucen ausentes los presupuestos para su obtención.
Y, como se puede vislumbrar, a partir del repaso estatutario efectuado, en el
caso no se encuentran reunidos los requisitos para acceder a lo peticionado.
VIII.- En efecto, el Estatuto del Empleado Público de la Municipalidad de
Senillosa contiene dos preceptos que determinan que el actor –al momento de
proponer la demanda- careciera del derecho a ser incorporado automáticamente a
la Planta de Personal Permanente.
Por un lado, el artículo 3º establece las exclusiones al Estatuto y Escalafón
y, específicamente, consigna en su inciso c), que se encuentra excluido de su
ámbito “el personal regido por contratos especiales”.
En esta línea, de la lectura de los contratos suscriptos entre el actor y el
Municipio surge que, en forma expresa, se consignó el carácter de “contrato
especial” y, también, la exclusión de la aplicación del estatuto.
Esta sola circunstancia determinaría la imposibilidad para el actor de merecer
la protección estatutaria.
Pero, en segundo lugar y, aún cuando se encuadrara su situación en la del
personal transitorio (más allá de la denominación, el tenor de sus cláusulas
permite advertir que lo “pactado” participa de las características enunciadas
para el “personal transitorio” contemplado en el artículo 5 inc. a, esto es, el
personal contratado que cumple con tareas específicas del Municipio) tampoco le
asistiría razón.
Desde este segundo vértice de análisis, el único efecto que el estatuto acuerda
al transcurso de más de un año de trabajo ininterrumpido, es la posibilidad de
ser designado en forma definitiva sin concurso y sin cumplir el plazo de prueba
de seis meses.
En efecto, la preceptiva es clara al consignar: “El personal transitorio o
contratado, podrá ser nombrado como permanente, sin concurso, siempre que
acredite haber prestado servicios ininterrumpidos en la Municipalidad, durante
un (1) año y que cumpla con las tareas específicas del Municipio”.
La norma no exime del requisito del acto de designación para ingresar a la
planta permanente del Municipio (con lo cual, el mero transcurso del tiempo es
inocuo a estos efectos); lo que autoriza, es a excepcionar el concurso público
como condición del acto de nombramiento (regla de ingreso que, como tal, se
encuentra establecida en el artículo 6, el cual regula el ingreso como personal
permanente).
Por lo tanto, salvo los supuestos en que los propios ordenamientos legales
expresamente determinan que la situación de los empleados temporarios se
transforma en un vínculo permanente por el transcurso del tiempo, en los
restantes casos, esa sola circunstancia es insuficiente para generar un derecho
a la incorporación a la planta permanente. Esta circunstancia, además, es de
interpretación restrictiva, en la medida en que se trata de la modificación de
un status jurídico vigente, aceptado por ambas partes del contrato y que
constituye una excepción al sistema que las leyes prevén para la incorporación
de agentes a la administración (Cfr. Sup. Corte de Justicia de Mendoza,
“Infante, Gabriela M. c. Provincia de Mendoza” Lexis, 70044384).
En esta línea la Corte Nacional sostiene, que aún frente al dilatado tiempo de
prestación en calidad de contratados, el mero transcurso del tiempo y el hecho
de prestar servicios en un plazo superior a los doce meses no puede trastocar
por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y
no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración
(causas “Rieffolo Basilotta”, “Jasso”, “Marignac”, “Gil”, “Galiano”,
“Castelluccio”). Así también, en la causa “Wolf”, afirma que aunque no se fije
expresamente en el respectivo instrumento la fecha de vencimiento del contrato,
tal ausencia no confiere, por sí misma, el carácter permanente a la relación en
tanto y en cuanto de los términos del contrato no surja esa condición.
De la reseña de la doctrina del Máximo Tribunal Nacional podemos afirmar que
sólo cabe remitirse al acto de la incorporación y a la voluntad allí
manifestada (contrato); el problema debe ceñirse a la formalidad del título y a
la inexistencia de algún acto expreso que modifique su carácter y no a la
legitimidad del reclamo según sus circunstancias (duración total de la relación
bajo la figura de la contratación; tipo de tareas asignadas).
Y estas conclusiones no se modifican a partir del pronunciamiento que dictara
en autos “Madorrán” y, más recientemente, en “Ramos José Luis”, puesto que aún,
cuando –en este último caso- reconoció que, ante la sucesivas vinculaciones
contractuales, el comportamiento del Estado tuvo aptitud para generar una
legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección del
artículo 14 bis contra el despido arbitrario, aclaró que “…la solución
propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la
situación irregular del actor, que tiene derecho a reparación de los perjuicios
derivados del ilícito obrar de la demandada, pero no podría solicitar su
reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico.
En particular, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la
reincorporación en el cargo…” Y, distinguió: “De esta manera, la cuestión aquí
debatida se diferencia de la decidida por esta Corte en la causa “Madorrán”
(Fallos 330:1989) porque en aquél supuesto el actor había sido designado como
empleado de planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su
cargo” (cfr. en extenso, considerandos 7 y 8).
Por ello, aún cuando he revisado la posición que sostuviera, y entiendo que,
reunidos determinados extremos, corresponde acordar a los agentes contratados
la protección constitucional contra el despido arbitrario, traducida en el
derecho a obtener una indemnización en el caso de la finalización arbitraria
del vínculo, ello no implica acordarles el derecho al ingreso a la planta de
personal permanente.
En consecuencia, circunscribiéndose la pretensión deducida en autos a la
declaración del derecho al ingreso, por las consideraciones expuestas, entiendo
que la demanda no puede prosperar.
En cuanto a las costas, por las particulares circunstancias de autos y las
modificaciones que ha sufrido la doctrina del Tribunal con posterioridad a la
promoción de la demanda, propongo que se exima al actor de su pago, pese a
resultar perdidoso. ASI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: I.- He de disentir con la solución
propuesta en el voto que antecede, toda vez que mantengo el criterio que he
venido sosteniendo en oportunidad de integrar este Cuerpo en distinta
composición; concretamente, en punto a que, si la contratación es realizada en
forma ilegítima, cobra operatividad la garantía de la estabilidad en el empleo,
debiendo en consecuencia, ordenarse la incorporación del agente a la planta
permanente de la Administración.
En otras palabras, habiéndose acreditado que las contrataciones celebradas han
encubierto una relación de empleo público, no cabe más que reconocer a los
agentes, aquel status -de personal permanente- y aquella garantía –a la
estabilidad en el empleo- que, por haber sido desconocidos, están siendo
reclamados en autos.
Es que no aparece como jurídicamente admisible, que los actos ilegales
cometidos por la Administración (no dictar el acto de designación, no llamar a
concurso, etc.) sirvan para justificar la negativa a reconocer, a un empleado
público contratado, el derecho a la estabilidad que le reconoce la Constitución.
Una solución contraria o distinta implicaría tanto como sancionar a la víctima
de la maniobra fraudulenta al privarla de su derecho a la estabilidad y, al
mismo tiempo, premiar al organismo infractor al acordarle validez a su decisión
ilegítima de separar al agente, cuando ello fue precisamente lo que ha
pretendido desterrarse al consagrarse constitucionalmente la garantía de la
estabilidad (cfr. de la Fuente Horacio H, “La Corte ante el personal
contratado”, La Ley 22/07/2010).
Siendo así, se compartan o no sus beneficios, mientras tal garantía forme
parte del texto constitucional, debe ser enteramente seguida como parte
integrante del mismo, pues mal podría reconocerse validez a la norma y al mismo
tiempo no cumplirla; ello no hace más que relajar el cumplimiento del sistema
jurídico y, deja abierta la puerta hacia la arbitrariedad de los funcionarios
públicos (Santiago Díaz Cafferata, “La Estabilidad del empleado público
fraudulentamente “contratado””, elDial-DC10B6).
II.- No me detendré –a tenor de la profusa jurisprudencia y autores que se han
ocupado del tema- a transcribir o sobreabundar sobre conceptos en torno a la
garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, por demás reiterados en
las sentencias de este Cuerpo y, reforzados por la Corte Nacional en el fallo
“Madorrán” a la luz de la incidencia de los tratados internacionales y del
principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”.
Pero sí es necesario recordar, que la cláusula constitucional del art. 14 bis
es operativa; que la llamada estabilidad propia es el medio que guarda la mejor
correspondencia con las intenciones constitucionales; y que las normas que
reglamentan su ejercicio no pueden alterar esa naturaleza, pues al reglamentar
un derecho constitucional, el que lo hace no puede obrar con otra finalidad que
no sea darle toda la plenitud que le reconoce la Constitución (cfr. CSJN, Fallo
330:1989 (2007).
Ya en el Acuerdo 318/94 del registro de la Secretaría actuaría, autos
“Rebolledo”, sostuve que la operatividad -de las normas constitucionales que
contienen el derecho a la estabilidad en el empleo-, debe ser entendida como un
principio que hace a la propia esencia de la función pública; también dije que
ello no implica que no pueda ser razonablemente reglamentada en orden, por
ejemplo, a cuándo se adquiere.
Recuérdese que la reglamentación, por ser una garantía constitucional, es
atribución exclusiva del Poder Legislativo (cfr. en el ámbito local, los arts.
189 incs. 15, 26 y 37 y 156 de la Constitución Provincial).
En este orden, los distintos regímenes estatutarios establecen los requisitos
a cumplimentar por parte del agente para alcanzar la mentada garantía, siendo
por lo general, uno de éstos requisitos, el acto administrativo expreso de
designación como personal estable (en el caso, cfr. art. 8 del Estatuto).
Y es frente a tal exigencia, donde surge la necesidad de extremar el análisis
de la situación, pues no en pocos casos, puede advertirse el fraude al régimen
estatutario que se produce cuando la Administración, sin dictar el acto de
nombramiento, mantiene “sine die” en situación de transitoriedad a sus agentes,
prestando servicios en iguales condiciones que los empleados de planta
permanente (cfr. Santiago Díaz Cafferata, “La estabilidad…” antes citado).
Es en este contexto, donde se ubica la situación del personal ligado a la
Administración bajo el ropaje de sucesivos contratos (en teoría “no
permanentes”), en el que la ausencia del acto administrativo de designación,
les impide alcanzar la garantía de estabilidad inherente al personal
“permanente”. No obstante, en el plano de la realidad, lo cierto es que esas
contrataciones traducen una relación de empleo público permanente, que como
tal, merecen la protección omitida por la propia Administración.
En efecto, como ya sostuviera en anteriores oportunidades en las que me ha
tocado integrar el Tribunal (cfr. Ac. 985/03, autos “Sepúlveda”, a cuyas
consideraciones “in extenso” me remito en honor a la brevedad), dentro del
ámbito de la administración pública, tienen lugar –al menos- dos tipos de
contrataciones: por un lado, aquellas derivadas del ingreso al cargo o función
pública a través del respectivo “nombramiento”; y por otro, aquellas que
afectan a personas que trabajan para la administración en virtud de un
contrato, que la doctrina en general ha dado en llamarlo “ad-hoc” merced a ser
distinto al que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados públicos
(cfr. Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B., pág.
87 a 93). Estos agentes pasan a formar parte de la categoría dentro de los
denominados NO PERMANENTES (CFR.E.D. t, 144, pág. 482).
Y ello no resulta inconstitucional ni merece reproche alguno, pues ninguna
duda ofrece el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad
temporánea, es lógico que contrate a una persona por tiempo determinado y sin
concederle la garantía de estabilidad.
Pero, existen diversas situaciones a tener en cuenta referidas a la modalidad
contractual que deben ser analizadas a la luz de los hechos que rodean no sólo
la celebración del contrato, sino también su ejecución.
En este sendero transita el voto de la minoría en la causa “Ramos” de la Corte
Nacional, citada por mi colega, ya que luego de tener por acreditado que el
vínculo entre las partes exhibía características típicas de una relación de
dependencia de índole estable y, de recordar que la naturaleza jurídica de una
institución, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes
le atribuyan, sostuvo: “ las precedentes consideraciones no implican en manera
alguna que la Constitución Nacional impida al Estado la celebración de
contratos de empleo que, por circunstancias –necesidades- transitorias o
eventuales que no puedan verse superadas o satisfechas por el personal de
planta permanente, excluyan, vgr., el derecho del trabajador a la permanencia
en el empleo, siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a
las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una
excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis]… [Lo que sí entrañan
dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusulas contractuales y de las
eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la
configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la vinculación –
o la ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los elementos
constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcance de
los derechos, deberes y obligaciones que de ello deben seguirse. No es el nomen
iuris utilizado sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el
Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho. En igual línea se encuentra la
Recomendación N° 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la OIT, en cuanto
para determinar “la existencia de una relación de trabajo”, remite
principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se
caracterice la relación en cualquier arreglo en contrario, ya sea de carácter
contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes (punto 9)… Asimismo,
dada la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a
toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que
habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada
con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la
transitoriedad y especificidad del requerimiento. [Fallos 311:2799]”.
En definitiva, “deben existir razones serias y objetivas que justifiquen y
expliquen el uso de la modalidad contractual y su compatibilidad con la
Constitución Nacional” (consid. 9 voto de la minoría), vértice desde el cual,
insisto, la contratación transitoria es la excepción a la regla de la
estabilidad del empleado público, conforme a la interpretación del art. 14 bis
de la Constitución Nacional y de su par local.
De allí la importancia de hacer prevalecer la verdad objetiva sobre la formal
(cfr. voto del suscripto en autos “Rebolledo”, Acuerdo N° 318/94).
Recapitulando, la voluntad contractual en la relación de empleo público,
ajustado a la normativa estatutaria, puede válidamente darse en casos
especiales originando un vínculo destinado a extinguirse en el lapso estipulado
y respetando el principio de razonabilidad administrativa y las normas
constitucionales dictadas al efecto.
De tal forma, resulta sumamente necesario evaluar, en cada caso concreto, las
circunstancias de hecho que se extraigan de la causa a fin de descubrir y
alcanzar la verdad material u objetiva por sobre la formal, y en su caso, si la
verdad formal –una contratación temporaria- encubre una treta para eludir la
estabilidad, la verdad material estará, en principio a favor de la
incorporación estable y regular, porque tal es el principio constitucional que
surge del art. 14 bis (cfr. voto del suscripto en Ac. 985/03, autos “Sepúlveda”
con cita de Bidart Campos, “La estabilidad…”, en ED, t. 144, pág. 483).
Esta, en mi opinión, es la forma de hacer efectivo el principio protectorio,
sentado por la Corte en la causa “Madorran”, pues el amparo al hombre que
trabaja, se logra con el simple recurso de hacer primar la verdad real sobre la
formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta.
III.- En cuanto a las notas tipificantes de la ilegitimidad de la
contratación, el análisis debe partir del objeto, finalidad, efecto y carácter
de las contrataciones que vincularan a las partes (cfr. Acuerdo 985/03 –ya
citado- y también los fundamentos dados en la causa “Tobis”, Acuerdo N° 03/04
del registro de la Secretaría Civil).
En ese examen impactará, por ejemplo, la referida condición de que no podría
celebrarse la contratación para que el agente contratado desarrolle actividades
que podrían ser realizadas por personal de planta permanente, tendiendo con
ello a aventar el riesgo de la renovación de empleados contratados por otros,
permitiendo multiplicar (sucesivamente) a los beneficiarios del empleo público;
y también, el tiempo por el que tales vinculaciones se han mantenido, de modo
de evitar que a través de las renovaciones indefinidas, se quite al personal su
derecho a la estabilidad (S. Díaz Cafferata, “La estabilidad…”).
Es decir, la ilegitimidad surgirá cuando de las tareas desarrolladas, sus
condiciones y el tiempo por el que se mantuvieron las sucesivas vinculaciones
contractuales, logre advertirse que, más allá de la necesidad transitoria que
pudo haber determinado la contratación original, el único objetivo de los
sucesivos contratos fue encubrir una relación permanente de empleo público.
IV.- De acuerdo a lo que vengo exponiendo, corresponde analizar cuál es la
situación fáctica en el caso a estudio, sin perder de vista las disposiciones
del Estatuto Municipal, toda vez que, aún cuando se entendiera que se autoriza
esta figura para el desempeño de tareas propias del Municipio, su uso es
limitado en el tiempo (un año) y, por lo demás, lo reserva para supuestos
puntuales, ejecución de servicios, explotación, obras, o tareas de carácter
temporario, eventual y/o estacional, traduciendo claramente la nota de
transitoriedad a la que se apuntara a lo largo de este voto.
Luego, teniendo a la vista los distintos instrumentos acompañados a autos, el
legajo personal del actor y los recibos de haberes, sumado a la inexistencia de
argumentos aportados en contrario por la demandada, puedo aseverar que, en
rigor, en el caso, se ha hecho un uso ilegítimo del recurso contractual.
En efecto, las tareas asignadas al actor como empleado en el Sector de Obras
Públicas resultan claramente de las habituales de la comuna demandada y lejos
están de presentarse como eventuales o estacionales, pues resultan inherentes
al quehacer municipal.
Luego, el período durante el cual se prolongaron los contratos (seis años)
echan por tierra cualquier posibilidad de reputar a tal labor como transitoria.
En conclusión, todo lleva a abonar que las sucesivas contrataciones fueron
realizadas ilegítimamente, por lo que tal actuar por parte de la Administración
engendra de por sí la responsabilidad de conferir a este agente el status de
personal estable, cobrando relevancia el carácter operativo del derecho a la
estabilidad consagrado constitucionalmente.
Consecuentemente, carece de validez, al presentarse estéril, la defensa
esgrimida por la accionada, intentando oponer, a los fines de legitimar su
accionar, la falta de acto de nombramiento.
En orden a lo expuesto, la incorporación del actor, como agente permanente de
la comuna demandada deviene imperativa, lo que así debe resolverse.
Las costas, en mi opinión, deben ser soportadas por la demandada vencida, en
función de la inexistencia de motivos que lleven a apartarse de la regla
general de la derrota (art. 68 primera parte CPC y C). ASI VOTO.
La señora Presidente Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: I.- Llega
este caso a mi estudio, en atención a la disidencia existente entre los votos
de los Sres. Vocales que integran la Sala Procesal Administrativa.
La cuestión a resolver, reviste una marcada trascendencia, al comprometer el
régimen del empleo público y las garantías constitucionales a las que, en
extenso, se han referido mis colegas y que no desarrollaré, por lo tanto, en
honor a la brevedad.
En este contexto no puedo dejar de destacar los esfuerzos interpretativos y la
preocupación jurídico institucional que ambas soluciones encierran; sin
embargo, luego de un meditado análisis de las posiciones aquí asumidas, he de
adherir a la propuesta por el Dr. Kohon, en tanto comparto los razonamientos y
ponderaciones que en su voto se efectúan, los que confluyen –en mi criterio- en
una adecuada composición de los valores y principios en juego.
Los extensos desarrollos allí efectuados que comparto y que, además, siguen la
línea sentada por la CSJN en autos “Ramos”, me eximen de mayores
argumentaciones.
En esta línea, adhiriendo a los mismos, sólo indicaré a modo de síntesis
conclusiva que, como se sostuviera en la causa “Fuentes” (Ac. 540/98) “…la
estabilidad en el empleo no puede adquirirse por el mero transcurso del tiempo.
Requiere de un acto administrativo formal del que surja indubitablemente la
designación en función de empleo público permanente, o de una disposición legal
que establezca la adquisición de la estabilidad a partir de la concreción de
determinadas condiciones, cumplidos que sean esos requisitos… Este Cuerpo desde
antiguo, ha venido sosteniendo que el nombramiento en carácter de contratado no
se convierte en definitivo por el mero transcurso del tiempo (Ac. 95/84)…”
En esta línea, si bien disiento con la conclusión a la cual se arriba en ese
caso, en punto a ordenar la incorporación del empleado a la planta permanente
(no existe acto de designación y no hay una previsión estatutaria concreta que
acuerde tal efecto al mero transcurso del tiempo), comparto la necesidad de
fijar un límite a la transitoriedad en aras a acordar la debida protección
constitucional a los agentes transitorios, cuando se excedan los parámetros de
razonabilidad.
Justamente, entiendo que la solución del Dr. Kohon compatibiliza estas ideas y
–al sólo efecto de reforzar los argumentos- vale reiterar que la contratación
de personal por parte de la Administración no es por sí ilegítima.
De acuerdo a lo que se viene exponiendo, tengo claro, que adquirirá tal tacha
cuando el uso de esa modalidad y las condiciones impuestas al agente
contratado, traduzca una incompatibilidad entre los fines que intenta
resguardar (ejercicio de las funciones básicas de la Administración) y el medio
empleado (contratación sin estabilidad y sin derecho indemnizatorio por un
lapso prolongado de tiempo que excede de lo razonable), afectando derechos
sustanciales.
De ello se sigue que, en mi criterio, lo que resulta incompatible con la
protección constitucional al trabajo en todas sus formas, es el mantenimiento
de esa modalidad de vinculación en exceso de toda pauta temporal razonable, la
que corresponderá sea evaluada en cada caso, de acuerdo a las circunstancias de
hecho existentes.
En definitiva, coincido con el Dr. Kohon, en cuanto a que la pretensión de
reconocimiento del carácter de empleado de planta permanente -estabilidad- y la
consiguiente reincorporación, debe ser desestimada.
Por estas consideraciones, compartiendo en su totalidad los desarrollos y
argumentaciones efectuadas, debo adherir a la solución brindada por el Sr.
Vocal que abre el Acuerdo. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor
Fiscal, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la acción procesal
administrativa incoada por Arnoldo Paredes Jara contra el Municipio de
Senillosa; 2°) Eximir de costas al actor vencido, de conformidad a los motivos
expuestos en los considerandos (art. 68, última parte del C.P.C.y C., de
aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios del Dr. ... en su carácter
de apoderado y patrocinante del actor en la suma de pesos ..., (arts. 6, 7 y 38
de la Ley 1594); 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo
que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los
Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DRA. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN - Presidente. DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR.
OSCAR E. MASSEI
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria