ACUERDO N° 81/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dos días del mes de julio del año dos mil trece, se constituye la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores
Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y con la
intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar
sentencia en los autos caratulados “Cerda Darío Oscar S/ Robo en grado de
tentativa y Hurto Simple en concurso real” (expte. n° 244 - año 2011) del
Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al
sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia
Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: Por Sentencia N° 119, del 11 de octubre de 2011, el Juzgado
Correccional de la III° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en
la Ciudad de Zapala, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) PRIMERO:
CONDENAR a DARÍO OSCAR CERDA (...), a la pena de veinte días de prisión de
cumplimiento efectivo, con más las costas del proceso, como autor penalmente
responsable del delito de daño simple, cometido el 4 de julio de 2008, en
perjuicio del vehículo Fiat Vivace dominio RXP-179, de propiedad de Claudio
Alberto Lino que se hallaba estacionado en Mayor Torres y Gatica de Zapala;
SEGUNDO: ABSOLVER LIBREMENTE al nombrado DARÍO OSCAR CERDA por el delito de
hurto en grado de tentativa, ocurrido el 29 de junio de 2008 en perjuicio de
Sinforiano Baigorria (...)” (fs. 145/150).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Sr. Defensor de
Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso, a favor de Darío Oscar Cerda (fs. 151/153),
por entender que, por un lado, se ha omitido resolver un planteo efectuado por
esa defensa. Por el otro, denuncia una errónea aplicación de la ley sustantiva,
toda vez que se condenó a Cerda por Daño, pese a que la acusación fue por el
delito de robo en grado de tentativa.
Respecto de la primera censura, expresa que en la sentencia se omitió resolver
el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio, por
cuanto la descripción de la conducta imputada se realiza utilizando las
palabras del tipo penal, lo que difiere sensiblemente con describir el hecho
intimado “déficit señalado en el debate, de no atribuirle el carácter de
ilegítimo al apoderamiento de cosa ‘de ajena propiedad’” (fs. 151 vta.). Agrega
que “describir al imputado un hecho imputado, utilizando las palabras del
Código al describir el tipo penal, es incumplir con el deber de informarle
‘cual es el hecho que se le atribuye (art. 273 del CPP). De hecho, no se
describe de que elementos quiso apoderarse y no logró su objetivo, pudo haber
sido el estéreo (como supusiera el denunciante) o el propio automóvil” (fs. 151
vta. y 152). Cita jurisprudencia.
Finaliza la expresión de este agravio señalando que se trata de una nulidad
absoluta, que puede ser interpuesta y declarada en cualquier momento del
proceso y que la omisión de resolver la cuestión planteada, vulnera el derecho
de defensa en juicio, lo que conlleva la declaración de nulidad de la sentencia.
En relación con el segundo agravio, señala que se aplicó erróneamente la ley
penal, toda vez que habiéndose intimado por robo en grado de tentativa,
finalmente se condenó a Darío Cerda por el delito de daño, lo que, a su
entender, resulta desacertado, toda vez que “entre el robo y el daño existe un
concurso aparente de leyes, siendo la fuerza en las cosas (daño) un elemento
integrante del tipo del robo, que no cobra vida propia por el hecho de que el
robo no se consume” (fs. 152). Y agrega que “al señalar la acusación, que Cerda
dañó el vidrio del automóvil de la víctima para intentar apoderarse de algún
elemento de éste, no está describiendo el delito de daño, sino la concreción de
la fuerza sobre las cosas como elemento típico del robo” (fs. 152). Cita
doctrina.
Finalmente, destaca que el Ministerio Fiscal solicitó la condena por el delito
de robo en grado de tentativa. Entiende que “la aplicación del ‘iura novit
curia’ en esta caso, viola la imparcialidad del juzgador, que debe decidir
entre las propuestas de las partes” (fs. 152 vta.). De esta manera, considera
que también se vulneró el derecho de defensa en juicio, toda vez que esa parte
“no pudo alegar sobre esta figura, resultando una sorpresa la condena por daño”
(fs. 153).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 159 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°) Resulta
procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso, ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada, la Dra. LELIA GRACIELA M. de
CORVALÁN dijo: I.- 1) Corresponde examinar si se han cumplido las
prescripciones legales para que el recurso se torne admisible conforme a lo
dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.. En este sentido, advierto que:
a) El escrito fue presentado en término, ante el órgano jurisdiccional que
dictó la resolución recurrida. En cuanto a la legitimación del recurrente, cabe
advertir que solamente se encuentra legitimado respecto del segundo agravio
expresado, que encarrila por la vía sustancial de casación.
En consecuencia, carece de la debida legitimación respecto del primero de los
cuestionamientos formulados, esto es, la omisión del sentenciante de dar
tratamiento al planteo por el que reclama la nulidad del requerimiento de
elevación a juicio, en razón de que, a su entender, padece de un serio déficit
en cuanto a la descripción de la conducta imputada se refiere. Específicamente,
critica que: a) la descripción de la conducta imputada se realiza utilizando
las palabras del tipo penal; b) no se atribuye el carácter de “ilegítimo” al
apoderamiento de cosas de “ajena propiedad”; c) no se describen los elementos
de los cuales quiso apoderarse. Todo ello, claro está, relacionado con el
delito de Robo (art. 164, C.P.).
En materia recursiva en el proceso penal, rige el principio de “interés en
recurrir”, el que resulta un requisito propio de cualquier vía de impugnación.
En este sentido, prestigiosa doctrina señala que “El derecho de recurrir
corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que
tuviere un interés directo. Desde el punto de vista objetivo, para que exista
un interés, la resolución debe tener un contenido desfavorable para el
impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente y no según
su apreciación subjetiva. Debe ocasionarle un gravamen, esto es, un perjuicio o
una desventaja, consistente en una restricción a su derecho a su libertad. El
elemento ‘perjuicio’ o ‘desventaja’ es esencial en la definición de los medios
de impugnación” (De la Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Ed. Depalma, año
1994, pág. 186 y cc.).
En el caso de autos, el impugnante carece de un interés directo para recurrir,
toda vez que cuestiona la descripción fáctica formulada en la requisitoria
fiscal por el delito de robo (art. 164, C.P.), siendo que en definitiva el
imputado Darío Cerda resultó condenado por el delito de Daño (art. 183, C.P.),
ya que solo un segmento del iter criminis es lo que el a-quo consideró
debidamente acreditado.
Amén de ello, que determina que en este aspecto el recurso debe ser declarado
mal concedido, de la simple lectura de la narración fáctica contenida en la
pieza acusatoria, se desprende que la misma es correcta, sin que se encuentren
configurados los vicios denunciados.
b) Por otra parte, la resolución recurrida resulta sentencia definitiva, al
tratarse de una sentencia condenatoria.
c) A su vez, el escrito recursivo resulta autosuficiente, ya que su sola
lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio del recurrente, los
motivos de casación y la solución final que postula, todo lo cual fuera
expuesto en los antecedentes de la presente resolución.
2) En virtud del análisis formal efectuado precedentemente, corresponde
declarar la admisibilidad parcial del recurso de casación, en cuanto al agravio
que denuncia la errónea aplicación de la ley sustantiva, debiendo proceder, en
consecuencia, al análisis sustancial de lo planteado en el mismo. Así voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión planteada, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo:
I.- Que luego de efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y
las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de
opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser
declarada improcedente, por las razones que paso a exponer.
1) En lo que aquí interesa, el hecho por el que Cerda fue sometido a juicio es
el siguiente: “el día 04 de julio de 2008, alrededor de las 23:30 horas, Cerda,
Darío Oscar procedió a dañar el vidrio de la puerta delantera, lado derecho,
del chofer del vehículo Fiat, modelo Vivace, dominio RXP-179, que se hallaba
estacionado en Mayor Torres y Gatica de esta ciudad Zapala, de propiedad de
Lino Claudio Alberto, con el fin de apoderarse de elementos de ajena propiedad,
no pudiendo cometer el mismo atento la intervención del denunciante, quien lo
persigue y lo ubica en el patio de la vivienda sita en calle Brown 1420 de esta
ciudad” (fs. 146).
Dicha plataforma fáctica, fue calificada como robo en grado de tentativa (art.
164 y 42, C.P.), encuadramiento legal por el cual el Ministerio Público Fiscal
formuló su acusación una vez concluido su alegato.
2) Que al dictar sentencia, el Juez Correccional entendió que solamente se
encontraba acreditado que Darío Cerda rompió el vidrio de una ventanilla del
rodado, pero no que tuviera un ánimo furtivo, por lo que resolvió condenarlo
por el delito de Daño (art. 183, C.P.), por el cual, expuso, “sí fue indagado,
si bien como parte del íter criminis del robo tentado y por el cual sí puede
ser condenado, conforme a lo dispuesto por el Art. 366 del ritual” (fs. 148/148
vta.).
Esta decisión es la que resulta tildada de errónea por el recurrente, por las
razones que se describieron en la exposición de agravios.
3) El principio de congruencia no persigue el mantenimiento de una absoluta
simetría con pura finalidad formal. Por el contrario, su razón de ser consiste
en evitar que, a partir de una mutación fáctica, se afecte el derecho de
defensa del imputado, introduciendo en la sentencia –y en relación con la
acusación originaria- hechos o circunstancias no contenidas en ésta. De tal
manera, la variación fáctica puede sorprender al prevenido y, al hacerlo,
obstaculizar el adecuado ejercicio de aquella garantía. En este sentido,
prestigiosa doctrina ha sostenido al respecto que “la garantía de la defensa en
juicio, que el art. 18 de la C. de la Nación y el art. 40 de la C. de la
Provincia en nuestro caso, los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución local
establecen a favor del imputado, exige que éste hubiera tenido, en el proceso,
la posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos
delictivos y de sus circunstancias con valor penal, que, en su conjunto,
constituyeran el objeto del juicio según la requisitoria o auto de elevación a
juicio y, en su caso, la ampliación del requerimiento fiscal (...). Esto no
exige que este último hecho el de la sentencia concuerde con todo el contenido
fáctico de la acusación, sino tan sólo con la parte receptada por la sentencia
condenatoria” (Núñez, Ricardo C., “Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba. Anotado. Tercera edición actualizada”, Ed. Lerner, pág. 504).
4) Analizada la cuestión bajo este marco conceptual, se advierte con claridad
que no se ha violado el mentado principio, toda vez que, como correctamente lo
destacó el a-quo, la conducta dañosa por la que el imputado resultó condenado
se encontraba prevista y debidamente descripta en el objeto de la acusación. En
efecto, en la descripción de la hipótesis fáctica en la pieza acusatoria (fs.
103/104), se hace expresa alusión a que Darío Oscar Cerda, el 4 de julio de
2008, alrededor de las 23:20 horas, dañó el vidrio de una de las puertas
delanteras del automotor Fiat Vivace, dominio RXP-179, que se hallaba
estacionado en Mayor Torres y Gatica de la ciudad de Zapala, de propiedad de
Lino Claudio Alberto.
Como puede apreciarse, el hecho receptado por la sentencia condenatoria
concuerda con parte del contenido fáctico de la acusación, segmento del íter
criminis que, autónomamente, se encuadra en el delito de Daño (art. 183, C.P.),
por lo que no resulta válido alegar indefensión por sorpresa en la atribución
delictiva.
5) Por otra parte, considero que la calificación legal escogida por el a-quo
resulta correcta, toda vez que, en el caso, resulta aplicable la teoría de las
“infracciones progresivas”. En efecto, el impugnante alega que al calificar el
a-quo el hecho como daño, muta el intimado originariamente, que se componía,
además, con la finalidad furtiva, propia del delito de robo. Empero, cabe aquí
advertir, como lo hice al abordar el principio de congruencia, que la intención
furtiva es dejada de lado por el Juez Correccional, quien termina condenando
por una figura delictiva menor. Lo así resuelto resulta correcto, pues como lo
ha sostenido prestigiosa doctrina “para comprender el correcto funcionamiento
de la regla que enuncia la correlación entre la acusación y la sentencia, se
torna (...) necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de
oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la imputación, esto
es, que benefician al imputado. Es posible, así, que la sentencia incorpore, de
oficio, si resultara del debate, una causa de justificación, o una de
inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna que aminora la
culpabilidad (la emoción violenta en el homicidio y lesiones [...]) o,
proviniendo de una justificante, transforme la reacción por el hecho (exceso
[...]). Incluso es posible para la sentencia disminuir del tipo básico al
privilegiado, o del agravado al básico o al privilegiado, o, en las
infracciones progresivas, del mayor a la menor, afirmando de oficio la
circunstancia que aminora la reacción penal (...)” (Maier, Julio B. J.,
“Derecho Procesal Penal. Fundamentos”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, pág. 344 y
345).
En el presente caso, cuando el a-quo desechó la finalidad furtiva que se
atribuía originalmente, no hizo otra cosa que pasar –en un caso de infracciones
progresivas- de una mayor (por la que había sido acusado) a una menor (por la
que resultó condenado); circunstancia que –a tenor de la doctrina citada-
resulta procesalmente correcta y no conculca el derecho de defensa.
6) Finalmente, tampoco puede encontrar acogida favorable la mentada violación
de la imparcialidad del juzgador por aplicación del principio iura novit curia.
Es que no puede afirmarse su vulneración cuando se califica un hecho de
diferente manera a la efectuada por la alegación Fiscal. En este sentido, Julio
Maier enseña que “El tribunal que falla puede otorgar al hecho acusado una
calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iuria novit
curia). Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento histórico imputado,
como situación de vida ya sucedida (acción u omisión), que se pone a cargo de
alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar, porque su
misión es, precisamente, decidir sobre él” (“Derecho Procesal Penal.
Fundamentos” v.1-b, pág. 337).
7) Por todo lo expuesto, considero haber demostrado las razones por las
cuales, y según lo anticipara, la casación deducida debe ser declarada
improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente
deviene abstracto. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: Sin costas en
la instancia, por tratarse el recurrente perdidoso de un Defensor Oficial
(Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR MAL CONCEDIDO
el recurso de casación deducido a fs. 151/153 por el Sr. Defensor de Cámara,
Dr. Miguel Enrique Manso, a favor de Darío Oscar Cerda, por el agravio
introducido por la vía formal, por carecer de legitimación. II.- DECLARAR
PARCIALMENTE ADMISIBLE, desde el plano estrictamente formal, el recurso de
casación deducido a fs. 151/153 por el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Miguel
Enrique Manso, a favor de Darío Oscar Cerda, en cuanto al agravio introducido
por el motivo sustancial. III.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no
verificarse los agravios que allí se exponen. IV.- SIN COSTAS por tratarse el
recurrente perdidoso de un Defensor Oficial (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).
V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones
al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN