ACUERDO N° 138/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los nueve días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “F. J. C. S/ ABUSO SEXUAL” (expte. n°
82 - año 2013) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 19/2012, emitida por la Cámara de Juicio
en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa:
“...I.- FIJAR AUDIENCIA (...), a efectos de ventilar en ella la viabilidad de
otorgar trámite de suspensión del ejercicio de la acción penal, en virtud del
cambio de calificación operado. II.- DISPONER la EXCARCELACIÓN de J. C. F. ...”
(fs. 327/329 vta.).
En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación el señor Fiscal de
Cámara, Dr. Alfredo Velasco Copello (fs. 356/358 vta.), y la señora Defensora
de los Derechos del Niño y el Adolescente n° 1, Dra. Nara Osés, en forma
conjunta con la señora Defensora Adjunta, Dra. Silvia Acevedo (fs. 340/355).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, segundo párrafo, del C.P.P. y C., ante el
requerimiento formulado, la parte recurrente no hizo uso de la facultad allí
acordada, por lo que, a fs. 379, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) Los escritos fueron presentados en término, por quienes se encuentran
legitimados para ello, ante el órgano jurisdiccional que dictó el
pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de auto
equiparable a sentencia definitiva.
b) Además, las impugnaciones resultan autosuficientes, porque de su lectura se
hace posible conocer como se configuran -a juicio de los recurrentes- los
motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.
Por todo ello, estimo que debe declararse la admisibilidad formal de ambos
recursos de casación.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- El señor
Fiscal de Cámara pide, en concreto, que se declare la nulidad de la resolución
atacada (art. 429 del C.P.P. y C.), agraviándose en función de que el hecho
sometido a juzgamiento se trataría, a su juicio, de un abuso sexual gravemente
ultrajante.
En esa dirección, el auto interlocutorio criticado no habría analizado la
prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica, exigiendo al tipo en
cuestión un requisito adicional no requerido por éste para que se configure el
delito. Así, señala que “la duración” del abuso no es una condición sine qua
non exigida por el tipo calificado, sino que éste puede comprobarse por las
circunstancias de su realización; en particular, se habría obligado al niño a
succionar el pene del adulto, llegando a sostener aquél, en audiencia en Cámara
Gesell, que estaba haciendo “cochinadas” y que sintió “olor feo” (sic.). De
igual forma, aduce que la fellatio in ore sería un abuso sexual gravemente
ultrajante.
Hizo reserva del caso federal.
II.- A su turno, las Dras. Nara Osés y Silvia Acevedo presentaron tres puntos
de agravio:
a) En primer lugar, se quejan (fs. 343 vta.) por la presunta inobservancia de
las normas procesales que regulan los requisitos intrínsecos de la sentencia
(arts. 364 y 369, incs. 3° y 4°, del C.P.P. y C.), que tildan de nula, por
cuanto el a quo, después de considerar que el caso se subsumiría en el tipo
legal de abuso sexual simple, no habría pronunciado un fallo condenatorio ni
absolutorio, haciendo lugar al pedido de la Defensa de convocar a las partes a
una audiencia de suspensión del juicio a prueba, difiriendo la resolución final
del caso en una audiencia posterior. Es decir, entienden que falta o es
incompleta la parte resolutiva del fallo, al omitir la pena a imponer.
b) También alegan (fs. 345 vta.) que la sentencia adolecería del déficit de
fundamentación omisiva.
En particular, afirman que se habría obviado ponderar el testimonio prestado
por el niño en Cámara Gesell, en donde manifestó que su padre le hacía
“succionarle el pene” y que “tenía olor feo” (sic.), la versión de su madre, y
el informe de fs. 41/42, confeccionado por la Lic. Zulema Díaz. Por eso no se
explican cómo pudo la Cámara concluir en un abuso sexual simple, si se habría
omitido evaluar si hubo o no hubo sexo oral. Es más, en función de esos dichos,
la querella propuso la calificación de abuso sexual gravemente ultrajante.
c) Por último, plantean la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 76
bis y ter del Código Penal), en el convencimiento que dicho instituto no es
aplicable en este caso.
En esa dirección, aducen que se habría conculcado el derecho a la tutela
judicial efectiva del niño afectado (art. 3 de la C.D.N., art. 75, inc. 23, de
la C.N., ley nacional n° 26.061 y ley provincial n° 2.302). Citan
jurisprudencia en apoyo de su postura.
Hicieron reserva del caso federal.
III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como
las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la
Fiscalía de Cámara y de la parte querellante, soy de opinión –y así lo propongo
al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente.
a) La índole de los motivos propuestos a consideración de la Sala Penal me
llevan a realizar, en forma sucinta, una síntesis de los actos procesales mas
trascendentes:
1°) Conforme surge del acta de debate, la Fiscalía de Cámara acusó en orden a
la siguiente base fáctica: “...Se atribuye al causante que en fechas y horas
indeterminadas, pero en todo caso en el período comprendido entre noviembre del
año 2006 y octubre de 2009 y por lo menos en una oportunidad, abusó sexualmente
de su hijo A. T. F. de ocho años de edad, aprovechando la situación de
convivencia preexistente que mantenía con éste. El hecho abusivo se materializó
(...), mediante tocamientos impúdicos e inverecundos en las zonas pudendas del
niño e introduciéndole su pene en la boca. Califica el hecho como: ABUSO SEXUAL
gravemente ultrajante, atendiendo al modo de consumación, calificado por haber
sido cometido por el ascendiente de la víctima menor de 18 años de edad,
aprovechando la situación de convivencia que mantenía con el mismo (art. 119
del C.P., párrafo 4°, incs. f) y b) en función de los párrafos 1° y 2°)...”
(fs. 325, las aclaraciones me pertenecen).
2°) A su turno, la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente,
realizó una intimación prácticamente análoga a la anterior, agregando que el
abuso sexual se cometió: “...por lo menos en una oportunidad, en circunstancias
en las que se encontraba con sus hijos A. T. F. de ocho años de edad y F. G.
F., de seis años...” (fs. 325, las aclaraciones me pertenecen).
3°) Que luego de realizado el alegato de las partes, la Cámara a quo
concluyó, en el punto resolutivo I.-, fijar fecha de audiencia a fin de tratar
la viabilidad de otorgar al imputado el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba (fs. 329 vta.); receptando el planteo subsidiario formulado por la
Defensa (fs. 326 vta.).
Dicha decisión se fundó en que, desde su óptica, no sería posible encuadrar
el hecho en las previsiones del art. 119, segundo párrafo, del Código Penal
(fs. 328 vta.), pronosticando que, eventualmente, de recaer condena, la misma
podría ser de ejecución condicional (fs. 329).
b) Ahora bien, entiendo que les asiste razón a las partes acusadoras cuando
alegan que la resolución interlocutoria atacada debe ser descalificada, por
nula, toda vez que las razones expuestas por el a quo para fijar una fecha de
audiencia a fin de tratar la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba,
en ese estadio procesal, no resultan válidas.
Al respecto, he de recordar la línea jurisprudencial sentada por el Cuerpo en
torno a este tema: “...corresponde ahora dar respuesta al agravio por el que se
afirma que operó la ‘caducidad de la instancia’ al otorgarse el beneficio con
posterioridad a la oportunidad prevista por la ley procesal en el art. 314,
inc. 3°. En relación con este tópico, este Tribunal Superior de Justicia se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades (...) en los precedentes ‘Vielma’
(Acuerdo N° 42/2009), ‘Huilipan’ (Acuerdo N° 67/2009), con la actual
integración, y en ‘Linares’ (Acuerdo N° 1/2010), ‘Guagliardo’ (Acuerdo N°
2/2010) y ‘Potenzoni’ (Acuerdo N° 32/2010), con la actual integración de esta
Sala Penal. Así, la doctrina judicial elaborada por este Cuerpo, responde a
que, bajo la línea doctrinal sentada en los precedentes ‘Acosta’ y ‘Norverto’
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, basada fundamentalmente en la
sanción penal como último recurso y en el principio ‘pro homine’, y teniendo
especialmente en consideración que el instituto de la suspensión del proceso a
prueba se endereza a evitar el juicio penal y la eventual condena que pudiera
recaer tras su celebración, es de pura lógica que tal oportunidad subsista
hasta que el debate no se hubiere abierto formalmente...” (Acuerdo n° 31/2011,
“Cuevas, César Delfino s/ Homicidio Culposo”, rto. el 06/06/2011).
Por consiguiente, una vez formulados los alegatos, la Cámara se encontraba en
condiciones de dictar una sentencia definitiva con el fin de dirimir el
litigio; al no pronunciarse de esa forma, lo actuado es insanablemente nulo
(arts. 106 y 369, ambos a contrario sensu, del C.P.P. y C.).
c) Por lo demás, quiero dejar sentado que no era viable la suspensión del
juicio a prueba pues, si me atengo a los alegatos acusatorios, no se planteó la
hipótesis del art. 358 bis del rito local (fs. 326).
Y, en ese marco, observo que la decisión objetada contradice abiertamente la
doctrina legal de esta Sala Penal (Acuerdo n° 12/2012, “Abello, Luis Alfredo s/
Abuso Sexual”, rto. el 17/04/2012; en idéntico sentido: Acuerdo n° 58/2012,
“Vera, Juan Roberto S/ Abuso sexual simple”, entre muchos otros), que es
contraria a la admisión del instituto de la suspensión del juicio a prueba en
este tipo de casos regidos por el derecho de la niñez y la adolescencia
(C.D.N., aprobada por ley n° 23.849; art. 3 y ccdtes. de la ley n° 26.061; ley
2.302); sin que se expongan razones jurídicas válidas para apartarse, en el
caso concreto, de la doctrina establecida en el precedente de mención.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que se
declare la nulidad absoluta de la resolución interlocutoria que fuera materia
de recurso por falta de fundamentación (arts. 106, a contrario sensu, y 415,
inciso 2°, del C.P.P. y C.), así como también del debate precedente, debiendo
reenviarse el legajo a la Cámara de origen para que, con la intervención del
subrogante legal que corresponda, continúen los autos según su estado (arts.
155, segundo párrafo, y 429 del rito local). Así voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Sin costas
en la instancia (art. 493, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal los recursos de casación deducidos, a fs.
356/358 vta., por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Alfredo Velasco Copello, y, a
fs. 340/355, por la señora Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente
n° 1, Dra. Nara Osés, en forma conjunta con la señora Defensora Adjunta, Dra.
Silvia Acevedo; II.- DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la resolución
interlocutoria n° 19/2012, dictada por la Cámara de Juicio en lo Criminal
Segunda, de esta ciudad, por falta de fundamentación (arts. 106 y 369, ambos a
contrario sensu, y 415, inc. 2° del C.P.P. y C.); III.- REENVIAR el legajo a la
Cámara de origen para que, con la intervención del subrogante legal que
corresponda, continúen los autos según su estado (arts. 155, segundo párrafo, y
429 del rito local); IV.- SIN COSTAS en la instancia (art. 493, primera parte,
del C.P.P. y C.); V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario