Voces:[Accidente de trabajo Riesgo de la actividad Cosa inerte Responsabilidad de la empleadora Aseguradora Exclusión de la cobertura]
PS 2001 Nº251 TºVI Fº1195/1204 y aclaratorias de TºVII Fº1248 (22 de noviembre) y TºVII Fº1257/1259 (27 de noviembre)
NEUQUEN, 13 de noviembre de 2001
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “FRANCO ROSSANA CON COOPERATIVA FRUTICOLA Y CONSUMO LA FLOR SRL S/ACCIDENTE DE LEY” (Expte.Nº601-CA-96) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL Nº3 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la pre-sencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fs.448 /451, a tenor de los agravios vertidos a fs.460/467, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 473/476 y por la citada en garantía a fs.477/480.-
Se agravia el apelante por cuanto el “a quo” ha circunscripto su análisis de los extremos lega-les que condicionan la indemnización reclamada por accidente laboral-acción civil- al segundo párrafo del Art.1113 del cod.civ., siendo que en la demanda se invocó el citado artículo en su integridad.-
También se alza contra el encuadramien-to del reclamo en un supuesto de riesgo de la activi-dad, aduciendo el sentenciante que la condición de cosa inerte propia de los cajones de fruta, descarta la posibilidad de objetivar el riesgo o vicio de la cosa.-
Sostiene que siendo irrefutable -en base a las pruebas testimonial y pericial que analiza- el acaecimiento del infortunio laboral y su exclusiva incidencia en la incapacidad laborativa, el encuadra-miento efectuado por el “a quo” resulta sin correlato con los hechos invocados y probados.-
Tras citar jurisprudencia alusiva, se agravia de la imposición de las costas, reclamando que aún en el caso hipotético de no acogerse la apelación sobre lo principal, se exima a su parte de abonar los gastos causídicos por aplicación del Art.68 2° párrafo del código procesal.-
II.- Abordando la consideración de las cuestiones planteadas, adelanto mi opinión favorable a la recepción de los agravios vertidos por la actora. En efecto: del análisis de la prueba rendida y, en especial de las periciales efectuadas por el experto en seguridad industrial -y las fotografías que la ilustran, así como las respuestas a las impugnaciones de parte-, y la médica rendida a fs.342/349 -los estudios complementarios en que se fundan, y las ampliatorias suscitadas por las impugnaciones de parte- así como de la testimonial de Elizabeth González -fs. 221vta./224- se desprende claramente que las lesiones vertebrales detectadas en la actora guardan relación de causalidad adecuada con el esfuerzo suscitado por el traslado de un cajón de fruta desde su lugar de trabajo habitual hasta la cinta transportadora, en el marco de la actividad laboral normal llevada a cabo en relación de dependencia con la demandada.-
Sin desconocer los acotamientos a la responsabilidad objetiva regulada por el Art.1113 del cod.civil que se desprenden de la doctrina de la Corte Suprema in re “O’Neil c/Provincia del Neuquén” y de nuestro TSJ in re “Arjona”, he tenido ocasión de criticar la noción de “cosa inerte” -sin vida- ya que casi todas las cosas lo son, y la exigencia de “prota-gonismo” de la cosa, por tratarse de traslación inade-cuada de conceptos cinematográficos.-
El riesgo de la actividad, que se contempló específicamente en diversos proyectos de reforma al código civil, se encuentra inmanente en el derecho vigente, tal como bien lo señala Zavala de González con cita de Pizarro (“Responsabilidad por Riesgo”, Hammurabi, 2ª.ed.1997, págs.195 y sgtes.) y resulta aplicable al supuesto de actividades laborales que exigen el transporte manual de objetos pesados (en el caso, de aproximadamente 21 kgr.), por tratarse de cosas que por sus características conllevan el riesgo de generar lesiones columnarias. Tales actividades, cuyas consecuencias son previsibles y se vinculan causalmente en las condiciones de normalidad contempla-das por el Art.901 del cód.civil, comprometen la responsabilidad del dueño o guardián de las cosas (empleador), tanto desde el punto de miras del factor subjetivo de atribución (culpa, valorada en función del deber de cuidado y previsión que le impone el Art.75 de la LCT) como por aplicación del Art.1113 del código civil, por tratarse de cosas que por su peso generan el riesgo que en el caso se concretó en daño.-
Ya sea que la exoneración del deber de responder dependa de la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder –cual es el caso de aplicación del 2° párrafo del Art. 1113, referido a los daños ocasionados por riesgo o vicio de la cosa- o de la demostración de la ausencia de culpa, tal como ocurre con los daños ocasionados con las cosas, lo cierto es que en la especie la empleadora no ha logrado demostrar circunstancias susceptibles de eximirla del daño plasmado en la incapacidad de la actora. Ello por cuanto no ha invocado siquiera obrar culposo atribuible a la víctima y tampoco ha acreditado el cumplimiento de la diligencia que hubiese exigido la preservación de la integridad física de los depen-dientes (arg.Art.512), para evitar el riesgo de lesión columnaria consecuente de la necesidad de trasladar pesos considerables en forma manual y habitual, durante prolongadas jornadas laborales.-
Apéndice jurisprudencial: Estimo conve-niente reforzar el criterio hermenéutico sustentado, con la cita de jurisprudencia referida a casos análo-gos:
“La persona que experimenta un daño físico debe ser indemnizada, cuanto menos, por dos razones: a) porque esa persona sufre una disminución de su aptitud laboral, con la consecuente pérdida de posibilidades de obtener ingresos por su trabajo, y b) porque sufre una agresión a su integridad física, la cual -por cierto- constituye un valor en sí misma y con prescindencia de la aptitud laborativa del sujeto de que se trate. (En el caso, se hizo lugar a una "acción civil" (fundada en la previsión del CCIV 1113 y no en norma de fuente en el derecho laboral, opción esa cuyo ejercicio permite la ley 24028: 16, por la que se reclamó la indemnización de los daños y perjuicios su-fridos por causa de un accidente de trabajo.” Autos: CABEZAS, JOSE LAUREANO C/VICTORIO MOLTRASIO E HIJOS SA S/ORD.- Cam.Com.D - Mag.: CUARTERO - ALBERTI - ROTMAN - 04/06/99
“La corte suprema (in re "O'Mill, Allan e. C/Neuquén, provincia del s/cobro de australes" fallado el 19 de noviembre de 1991), sostuvo en un caso en que también se había ejercido la opción que otorgaba el art.17 de la ley 9688 y consecuentemente se había accionado por el art. 1113 del código civil que "aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal, en el supuesto de que no concurrie-ran causales de exoneración de responsabilidad, la acreditación de una de ellas bastaría para determinar la admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, Párr. 2do. última parte, código civil)".- "De tal modo, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio..." (Publ. En ED, 147-457, f.44.360, con nota de Federico Videla Escalada; esa sala causa 3526 - "Torres Victor Raul c/Dirección general de Fabrica-ciones militares s/accidente de trabajo art. 1113" del 6-10-92).- Autos: Moreno Fedencio c/fabricaciones militares s/cobro de australes".
“La llamada tesis "amplia" que fue la que ha prevalecido y admite la aplicabilidad del artículo 1113 del Código Civil reformado por la Ley 17.711 en caso de haberse ejercido la opción por el Derecho común prevista en el artículo 17 de la Ley 9.688 que indudablemente ha marcado rumbo en la jurisprudencia predominante en todo el país y es la que establece la ampliación de los presupuestos de respon-sabilidad patronal habilitantes del acceso a la repa-ración integral.” CCPA03 PA, 302 963 S 6-8-96, Juez GAGLIANO (SD) Caballero Pedro Alberto y Otra c/Ing. Norberto Alvarez Construcciones s/Accidente de Trabajo MAG. VOTANTES: GAGLIANO - COSSY - DE LA CALLE.
“Cuando se acciona con fundamento en el art. 1113 del Código Civil, es necesario demostrar el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, y que también la actividad desplegada por el trabajador puede considerarse riesgosa en función de las cosas que hacen a esa actividad componiendo el ambiente de trabajo y que tornan a esa actividad riesgosa. Cuando se opta por la vía del derecho común para obtener la reparación por accidente o enfermedad del trabajo, son aplicables los principios o normas de la legislación civil, donde debe encontrar su sustento la responsabilidad del empleador, conforme a los principios de la ley civil, se atiende a los condicionamientos inherentes a los mismos, siempre teniendo como dirimente que debe probarse la relación causal o concausal entre la enfermedad que padece y el ambiente laboral”. 25-09-69 CATSL1 RS, l000 211 RSD-65-96 S 30-8-96, Juez URRUTIA DE RAJOY, YOLANDA L. (SD) Vallejos, Rafael c/National Lead Company y/u otro s/ Indemnización por Daño Moral.- MAG. VOTANTES: Urrutia de Rajoy, Yolanda L. - Siri, Eduardo A.-
“La acción fundada en el art.1113 del Cód.Civ. exige la demostración de sus extremos configu-rativos, toda vez que a su respecto no rigen los mecanismos presuncionales que funcionan en la ley 24028 y que tales extremos legales para la procedencia de la acción son: a) el hecho accidente y sus circunstancias; b) la cosa introducida por la empleadora; c) el riesgo o vicio de la cosa; d) la conexión entre el accidente y el daño. De ahí que la actividad probatoria del actor sea aún más amplia y rigurosa, toda vez que si bien es cierto que por esta vía se percibe una reparación de carácter integral, que carece de topes máximos, el trabajador corre un riesgo mayor, lo obliga a aportar probanzas concluyentes respecto de cada uno de los elementos componentes del infortunio laboral.” 14-11-91 CATSL2 RS, l000 264 RSD-6-00 S 21-2-00, Juez RODRIGUEZ DE DIB MARTHA C. (SD) Silveira Donato c/Coning S.A.C.C. s/Accid.Acción civil art.1113.- MAG. VOTANTES: Rodríguez de Dib, Martha C.-Verón Osvaldo A.-
“Sin perjuicio del análisis de las circunstancias especiales que deben meritarse por la naturaleza misma del trabajo y su interrelación con las cosas, no debe dejarse de lado que si la vinculación fue con una cosa inerte, no es dable presumir sin más el riesgo de la cosa ni que fuera apta para repo-tenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, siendo esta exigencia aun mayor cuando el reclamo de las consecuencias disvaliosas se funda -tratándose de un infortunio laboral- en las disposiciones del Código Civil, teniendo a su disposición el actor el régimen especial más benigno para el trabajador en cuanto amplía la responsabilidad patronal.”- C.S.J. Nº 66, Año 1995, 15/11/95 PEGER, MELITON A. C/SANCOR C00P. UNIDAS LTDA. Y/U OTRA S/LABORAL RECURSO DE INCONSTITUCIONALI-DAD MAG. VOTANTES:ULLA - ALVAREZ - BARRAGUIRRE - FALISTOCCO – IRIBARREN.-
“No encontrándose probado que las cosas inertes tuvieran un peso que fuese superior a los que, en abstracto, pueden portarse sin grave riesgo para la salud del trabajador de acuerdo a criterios jurispru-denciales consolidados y a las tablas elaboradas in-ternacionalmente y estudios sobre la carga del trabajo físico, la pretensión esgrimida por la vía del artículo 1113 del Código Civil no puede prosperar, por no demos-trarse la existencia del riesgo o vicio.” C.S.J. Nº 509, Año 1988, 30/04/96 BOSSIO, MARIA LILIAN CANGIANO DE CONTRA PROVINCIA DE SANTA FE RECURSO CONTENCIOSO MAG. VOTANTES: IRIBARREN - ALVAREZ - BARRAGUIRRE - FALISTOCCO - ULLA – VIGO.
“EL incumplimiento del deber de seguridad por el empleador genera una responsabilidad civil, capaz de encontrar cabida en la opción por el derecho común.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -II- 222/227, SALA I Juez SAVARIANO (SD) VIVEROS ASTUDILLOS JUVENAL c/RIVA S.A. s/ACCIDENTE-ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: SAVARIANO - VERGARA DEL CARRIL
“Aún cuando la legislación especí-ficamente laboral no resulta aplicable directamente a los supuestos de acción civil, cabe tomarla en consi-deración a los efectos de evaluar el contenido concreto del deber de cuidado que se reputa infringido -art. 512 Código Civil- (conf. Zavala de González, "Responsabili-dad por riesgo. El Nuevo art. 1113", págs. 182-183), razón por la cual procede examinar la culpa del emplea-dor en función de lo dispuesto por el art. 75 LCT.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -I- 163/166, SALA II Juez GARCIA (SD) ROCHA FRANCISCO c/U.C.A.S.A. s/ACCIDENTE ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: EZCURRA – GARCIA.
"A fin de calcular el resarcimiento, ya sea por incapacidad o muerte, no debe estarse al mero cómputo de los ingresos que hubiera podido percibir el afectado durante el curso de su vida útil, sino que debe tenerse en cuenta lo que resulta de las constan-cias particulares de cada caso, utilizando la facultad judicial que la ley le otorga al Juez para determinar el monto de los perjuicios cuando no resulta justi-ficado su importe y está comprobado legalmente su existencia, conforme lo determinan expresamente el art. 1084 en fine del Cód. Civ. y 165 del C.P.C y C., sin perjuicio de tomar como pauta orientadora la fórmula de la matemática financiera, utilizando la tabla del 8% anual. Cabe tener presente que al accionarse por la vía civil, la indemnización a otorgar no es la tarifada, en la cual el porcentaje de incapacidad resulta relevante, ya que si bien debe tenerse como pauta la fórmula de referencia, el monto debe ser fijado por el Juez de conformidad con las normas legales citadas". OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V- 900/903, SALA II Juez GIGENA BASOMBRIO (SD) CORIMAYO BRUNA c/LEOMAN S.R.L. s/ ACCIDENTE ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.
“La ley no habla de "cosa riesgosa", es decir, "cosa peligrosa" sino del "riesgo de la cosa", o sea, del peligro que puede generar una cosa, pero ello no autoriza a concluir en que exista un riesgo espe-cífico y un riesgo genérico, que haría que las cosas que posean esta última característica sean "normalmente riesgosas"; por lo contrario, en cada oportunidad el juez debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que puede ser comprendido el daño sufrido por la víctima.” CC0203 LP, B 73422 RSD-111-92 S 26-5-92, Juez PERA OCAMPO (SD) Bustos, Elba Aída y otros c/Propietarios y/o Consorcio de Copropietarios s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Pera Ocampo - Pereyra Muñoz.-.
“El art. 1113, 2do. párr., 2da. parte no habla de "cosa riesgosa" es decir "cosa peligrosa", sino del "riesgo de la cosa", o sea del peligro que puede generar una cosa, pero ello no autoriza a concluir en que exista un riesgo especifico y un riesgo genérico, que haría que las cosas que posean esta última característica sean normalmente riesgosas; por el contrario, en cada oportunidad el Magistrado debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que puede ser comprendido el daño sufrido por la víctima”. CC0101 MP 93420 RSD-406-95 S 31-10-95, Juez FONT (SD) Curro, Griselda c/ D'orso, Alfredo s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Font-De Carli .
“El hecho de tratarse -el piso- de una cosa inerte o, más precisamente, estática, no predica la imposibilidad de existencia de un riesgo derivado de la misma. Más aún, puede tratarse de una cosa que usual o normalmente no sea peligrosa, activa o pasivamente, pero que en unión con ciertas contingencias, inherentes a ella o no, generen riesgo en tanto posibilidad, proximidad o peligro de un daño. Es que la norma no alude al perjuicio causado por una "cosa peligrosa, riesgosa o viciosa" sino al que resulta del "riesgo o vicio de la cosa", comprendiendo tanto a las que son riesgosas en sí como a las que, sin serlo, generan ese riesgo en determinadas circunstancias.” CC0002 SM 46704 RSD-405-99 S 2-11-99, Juez CABANAS (MA)Vespasiano, Sara Noemí c/Jumbo Cencosud S.A. s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Mares-Cabanas-Occhiuzzi.
“No puede sostenerse que una cosa no revista el carácter de riesgosa sólo por su condición de inerte ya que a pesar de que en sí misma considerada puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las circunstancias del caso.” CC0101 LP 236509 RSD-3-1 S 13-2-1, Juez ENNIS (SD) Olazabal, Oscar Daniel c/Ianelli, Carlos Daniel y otros s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Ennis-Tenreyro Anaya.
“Cuando el riesgo proviene de la utilización o empleo de una cosa, para determinar si la misma se convierte en peligrosa es indispensable apreciar las circunstancias acontecidas.” SCBA, L 69877 S 30-5-1, Juez DE LAZZARI (MI) Ocampo, Felix F c/ Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios, accidente MAG. VOTANTES: Salas- Pisano- Laborde- de Lázzari- Negri- Pettigiani- Hitters
°Resulta ocioso decir que un árbol -cosa inerte- en principio no puede resultar una cosa peligrosa en los términos en que lo concibe la legis-lación civil, pero si evaluamos que el obrero estaba trabajando sobre el mismo a una cierta altura sin que se observe que la patronal haya tomado medida de precaución alguna, tal inseguridad transforma a la cosa en una de carácter peligroso. La fórmula de cálculo del valor amortizable en el período de vida útil es apli-cable a personas menores de 65 años -plazo mayor de la vida útil laboral- y el actor al momento del hecho contaba con 69, lo que torna de imposible aplicación la fórmula matemática financiera. Por ello, debe recurrir-se a la fijación judicial de la indemnización mediante el procedimiento de libre apreciación, atendiendo a la edad de la víctima, tareas que realizaba y remuneración percibida”. CCCU03 CU 222 S 9-11-95, Juez PAPES (SD) KRATZER JUAN P.S. c/ROSSI MARCELO Y OTRO s/ INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO .MAG. VOTANTES: PAPES - BAZTERRICA - FERVENZA
“La intervención de una cosa inerte en la provocación del daño debe ser analizada en el contexto en que opera a fin de verificar si por el modo de uso impuesto por las directivas patronales puede ser calificada de riesgosa o peligrosa.- La sola existencia de daño no puede- sin más- considerarse como consecuen-cia de la intervención de una cosa riesgosa sino que, a priori, es preciso predeterminar la dañosidad de la cosa en relación a la modalidad de las específicas tareas. En el sub-judice la valoración efectuada por el A-quo de las modalidades de las tareas realizadas no se encaminó a brindar apoyatura a la calificación de los moldes como riesgosos sino que directamente entendió que el traslado de los mismos había sido la causa exclusiva del daño. Dicha conclusión se aparta de las pautas de interpretación brindadas por la C.S.J.N., ya que omite hacerse cargo de las circunstancias de hecho que determinarían que esos moldes, frente a un modo de uso particular, tendrían una dañosidad tal que los convertiría en riesgosos. Por tanto, la conclusión a la que arriba aparece como una afirmación con fundamenta-ción sólo aparente”.-C.S.J. Nº 66, Año 1995, 15/11/95 PEGER, MELITON A. C/SANCOR C00P. UNIDAS LTDA. Y/U OTRA S/LABORAL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD MAG. VOTANTES: ULLA - ALVAREZ - BARRAGUIRRE - FALISTOCCO – IRIBARREN.-
“Es función del juzgador valorar la incidencia que, en relación a las cosas que debió manipular el damnificado, pudieron tener las posturas adoptadas por éste, para recién entonces proceder a calificar la cosa como riesgosa. Esto se corresponde -a su vez- con la carga que en estos casos le es impuesta a la víctima, de demostrar el carácter riesgoso o vicioso de la cosa y que ésta jugó un papel causal y -en el caso de las inertes- la posición o el comporta-miento anormal (doctrina de O' Mill), sin perderse de vista que una cosa inerte puede presentarse como cla-ramente riesgosa y aún viciosa en relación al uso al que estaba destinada, porque, por ejemplo, nunca podía ser utilizada sin peligro.- JURISPRUDENCIA VINCULADA: C.S.J.N.: "O'Mill, Alan c/Provincia de Neuquén" del 19.11.1991.; "Posse, Jose D. c/Provincia de Chubut y otra" del 01.11.1992.-C.S.J. Nº 322, Año 1995, 27/12/95 MAG. VOTANTES:ULLA - ALVAREZ - BARRAGUIRRE - FALISTOCCO – VIGO.-
“La aplicación del artículo 1113 exige la prueba de la intervención de la cosa en la producción del hecho dañoso, o sea, la relación causal entre la lesión y la cosa, pero no la prueba de que ésta era viciosa o peligrosa. Al perjudicado le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño, la cual demuestra también su riesgo. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -I- 17/19, SALA II Juez EZCURRA (SD) CABRERA VICTOR H. c/GIOVANNI RODIO S.P.A. Y OTRO s/ ACCIDENTE ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: EZCURRA - GARCIA
“Si bien hemos admitido que la inclusión del "riesgo de actividad" como factor de atribución autónomo de responsabilidad resarcitoria, no ha sido receptado por la legislación por la frustración parlamentaria del proyecto de reforma que lo contem-plaba expresamente, ello no significa que el riesgo propio de las cosas a que alude el art. 1113 se circunscriba al que puedan representar los objetos con independencia de la actividad humana que los involucra. Como bien señala Zavala de González, con cita de Pizarro, en el sistema actual del Código Civil cabe una interpretación extensiva del supuesto de daños causados por el riesgo de las cosas, generándola "por riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización de una cosa que no siendo peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve potenciada su aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica o potencia o aumenta las posibilidades de dañosidad". Destaca que en todo caso, se propugna la intervención de una cosa, sea que ella tuviese un peligro intrín-seco, sea que el riesgo provenga de las condiciones en que se la emplea, en cambio, dentro del Proyecto, caben hipótesis de actividades peligrosas, con prescindencia de la utilización de cosas, como sustento de respon-sabilidad (Zavala de González, Matilde "Responsabilidad por Riesgos, El nuevo art. 1113", pág. 223).OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -III- 551/562, SALA II Juez GARCIA (MI) CIMOLAI BRUNO D. c/ESTADO PROVINCIAL Y OTRO s/ ACCIDENTE ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA – SAVARIANO.
“El riesgo de las cosas casi nunca actúa autónomamente sino que se actualiza o potencia en conjunción con la actividad humana. La cosa peligrosa por excelencia, que fue tenida primordialmente en consideración al legislador sobre la responsabilidad objetiva del art. 1113 -el automóvil- no representa ningún riesgo ponderable para su conductor ni para terceros mientras se encuentra detenido o estacionado, o guardado en un garage sino que su peligrosidad aparece cuando se lo usa para su destino específico en la vía pública.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -III- 551/562, SALA II, Juez GARCIA (MI) CIMOLAI BRUNO D. c/ ESTADO PROVINCIAL Y OTRO s/ACCIDENTE ACCION CIVIL MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA – SAVARIANO,.
“En punto a la caracterización de cosa peligrosa o riesgosa, el art. 1113 no se refiere a la virtualidad genérica que casi todos los objetos con-llevan para ocasionar daños en determinadas circunstan-cias extrínsecas y anormales sino aquellas cosas que presentan un riesgo específico, perteneciente a deter-minadas especies o clases de cosas; intrínseco, es inherente a la cosa, no condicionada a circunstancias extrañas a su naturaleza y destino ordinario; normal, constante, regular, probable; y extraordinario, la peligrosidad es mayor, más intensa que la que surge de las cosas no riesgosas en sí mismas. El juicio de peligrosidad ha sido parangonado por Zavala de González con el de previsibilidad de las consecuencias que acos-tumbran a suceder a partir de ciertos hechos, que exige el art.901: ambos son juicios en abstracto y no concreto. "El daño resulta siempre de una agravación o deformación del riesgo que encierra la cosa: manipuleo o uso erróneos, falta de adopción de medidas de segu-ridad, deficiencias en la conservación o custodia de la cosa; en suma, de actos que desencadenan la poten-cialidad dañosa de la cosa". Pero a los efectos de la responsabilidad del dueño o guardián, tales circuns-tancias son indiferentes: no sólo no se investigan sino que no excluyen la responsabilidad, salvo que sean imputables a la víctima o a un tercero por quien no deba responder”. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -IV- 674/679, SALA II Juez GARCIA (SD) GUAYQUIMIL EUSEBIA c/ EMPRESA CONTRERAS AGROMAN - DELTA UTE s/ACCIDENTE ACCION CIVIL. MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-GARCIA.
“El daño causado por el riesgo de la cosa se funda en la creación de un riesgo particular de daños en razón de la naturaleza peligrosa de la acti- vidad desarrollada o de los medios utilizados. Esto comprende la responsabilidad objetiva o sin culpa; es una responsabilidad por actividades lícitas o por el empleo lícito de cosas, pero que entraña peligro para las personas”.- OBS. DEL SUMARIO: GARRIDO, ANDORNO, EL ART. 113 DEL C. CIVIL, PAG. 308.-CC02 SE 10205 S 16-8-94, Juez CONTATO (SD)CARDOZO DE KJAR MABEL GRACIELA c/ ERNESTO LEOBATO PUTIGNANO Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS MAG. VOTANTES: AZUCENA B. DE ZURITA-ROSA MARIA CONTATO-ELENA P. DE SANCHEZ
“En materia de responsabilidad por el riesgo de la cosa el fundamento de la misma se halla en la naturaleza peligrosa de la actividad desarrollada o de los medios utilizados; de tal manera que el riesgo constituye la probabilidad de un daño, que puede surgir del uso de la cosa. La interpretación correcta del artículo 1113 en la responsabilidad objetiva indica que el objeto (cosa o riesgo) debe ser un cercano antecesor en la cadena causal del daño inferido.” OLIVERA LILA EN OLIVERA LILA C/JOSE RIAL S/SUMARIO- CASACION (Nº Fallo 91199156)(SENTENCIA) Mag.: PORRAS-NANCLARES 05/03/91.-
Y bien, en base a los criterios expuestos en la jurisprudencia citada, juzgo que la incapacidad cuyo etiología ha sido atribuida por la pericial médica de fs.337/249 “a una lesión de esfuerzo que realizó el 22 de agosto de 1994 y por la cual permaneció durante 30 días con reposo laboral y trata-miento especializado”, compromete la responsabilidad de la empleadora tanto en su condición de dueña o guar-diana de la cosa riesgosa que lo ocasionó como de conformidad con lo dispuesto por el Art.1109 que consagra el principio “neminem laedere” como sanción por la omisión de la diligencia necesaria para evitar daños a terceros.-
III.-Cuantificación de la condena: Para evaluar el daño generado por la incapacidad laborativa parcial –45%- de la actora, aplicaremos la fórmula de matemática financiera de uso común en esta Alzada, que persigue la obtención de un capital que, puesto a una tasa de interés del 6% anual, permita extracciones mensuales equivalentes a la proporción del salario afectado por la minusvalía, de forma tal que se consuma en el período de tiempo calculado hasta la edad de jubilación ordinaria. Teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento del accidente (32 años), restaban 28 años hasta la edad jubilatoria normal, por lo que tomando en cuenta el salario denunciado en la demanda -$645- y corrigiendo el monto final en consideración al hecho reconocido de que la actora era trabajadora de temporada desempeñándose 5 meses al año, obtenemos la suma de $19.453.-
En cuanto al daño psicológico, bien se ha dicho que: “Procede el resarcimiento por tratamiento psicológico-psiquiátrico si el trastorno físico crónico ocasionado por el accidente puede verosímilmente consi-derarse factor de origen de la neurosis depresiva que padece el actor, la cual requiere tratamiento espe-cializado. No puede confundirse la reparación de este daño a la integridad psíquica, con la que se otorga por daño moral que resarce el menoscabo inferido a los valores morales más íntimos afectados a raíz del evento.” Autos: CATALDI, Rafael c/PARDO, Luis s/DAÑOS Y PERJUICIOS - NºSent. C. 117121 Civil - Sala M- Magistrados: RAY - 02/12/1992.
“El daño moral sucede prevaleciente-mente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razona-miento. Por ser ello así, deben indemnizarse las secue-las psíquicas que pueden derivarse de un hecho, con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral.” Autos: TANGONA DE GROSSO, Graciela Asunción c/MARCONI, Guillermo y otro s/ Responsabilidades profesionales. Sala E.- Magistrados: Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud. - 16/09/1999.
“El daño psicológico no constituye una categoría autónoma dentro de la clasificación de los daños en materiales y morales y, habiéndose probado las perturbaciones psicológicas padecidas por los accionan-tes, la indemnización correspondiente queda absorbida en el resarcimiento por daño moral.” STJRNSP: SE.165/96 "PAZOS JUAN FREDY s/VICTIMA DE HOMICIDIO s/ CASACION", (05-11-96), BALLADINI y LEIVA.
Sin descalificar la entidad autónoma del daño psicológico en cuanto perjuicio resarcible, estimo que la descripción que del mismo efectúa la experta en su dictamen de fs.297/300 permite la fijación de un monto comprensivo del mismo y del daño moral, toda vez que lo que de ello se infiere es la lógica perturbación del estado anímico determinado por la incapacidad física y su repercusión en la vida de relación intra familiar. Siguiendo las pautas prácticas enunciadas por Mosset Iturraspe para la determinación del daño extrapatrimonial resarcible -y particularmente la naturaleza del hecho generador- juzgo prudencial-mente adecuado asignar a ambos rubros la suma de $6.000, en proporción con las indemnizaciones otorgadas por este Tribunal en casos análogos.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar a los agravios de la actora en su mayor extensión, revocando la sentencia recurrida y haciendo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenando a la demandada a abonar a la actora dentro del plazo de quince días la suma de $25.453,46, con más los intereses liquidables a la tasa promedio entre activas y pasivas que aplica el Banco de la Provincia del Neuquén, desde la fecha de interpo-sición de la demanda y hasta el efectivo pago, y las costas de ambas instancias, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado y fijarse los de Alzada de conformidad con el Art.15 LA, deviniendo abstractas las apelaciones arancelarias.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia recurrida obrante a fs.448/451 y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por ROSSANA FRANCO contra COOPERATIVA FRUTICOLA Y CONSUMO LA FLOR LTDA. y PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOP.LTDA, quienes deberán abonar al actor dentro del plazo de QUINCE DÍAS la suma de pesos VEINTINCINCO MIL CUATROCIENTOS CIN-CUENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($25453,46), con más los intereses a distribuir en la forma determinada en el Considerando respectivo del primer voto que forma parte integrativa del presente fallo.-
2.-Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (art.17, Ley n°921).-
3.-Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los Dres.Eduardo CORIA y Gustavo VEGA CARO, patrocinan-tes de la actora, de pesos TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES($3.563); para la Dra.Lilian ZAMBRANO CENTENO, apoderada de ella, de pesos UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO ($1.425); para los Dres.Guillermo CORREA y Guillermo CORREA SKIBA, letrados apoderados de la demandada hasta fs.209, de pesos UN MIL DOSCIENTOS VEINTE ($1.220); para la Dra. Laura BOTELLA, letrada apoderada de la demandada a partir de fs.209, de pesos UN MIL DOSCIENTOS VEINTE ($1.220); para el Dr. Walter MAXWELL, patrocinante de la citada en garantía de pesos UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO ($1.745); para el Dr.Luis MARSO, apoderado de la misma parte, de pesos SETECIENTOS ($700) y para los peritos: Ingeniero Jorge LOPEZ JOVE; médico Roberto ESQUIVEL y Psicóloga María Laura PEREZ, de pesos UN MIL ($1.000) para cada uno de ellos.-
4.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada en las siguientes sumas: para el Dr.Gustavo VEGA CARO, patrocinante de la actora, de pesos UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA($1.250); para la Dra.Lilian ZAMBRANO CENTENO, apoderada, de pesos QUINIENTOS ($500); para la Dra. Laura BOTELLA, letrada apoderada de la demandada, de pesos SETECIENTOS TREINTA Y CINCO ($735); para el Dr. Walter MAXWELL, patrocinante de la citada en garantía de pesos QUINIENTOS VEINTICINCO ($525) y para el Dr. Luis MARSO, apoderado de la misma parte de pesos DOSCIENTOS DIEZ ($210)(art.15, LA).-
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
CONSIDERANDO:
Viene nuevamente la causa a estudio en virtud de la aclaratoria formulada a fs.501 por la citada en garantía.-
Interpuesta en término (art.166, inc.2º y 272 del Código Procesal), debe señalarse que le asiste razón al presentante, por cuanto en el punto 1 de la parte resolutiva del fallo de fs.491/500 se ha deslizado un error material al hacer extensiva la condena a Productores de Frutas Argentinas Cooperativa Ltda., cuando ello no correspondía, por lo que deberá aclararse el fallo en ese sentido, adecuándose las regulaciones de honorarios de los puntos 3 y 4, a los letrados de la demandada y de la citada en garantía.-
Por ello:
SE RESUELVE:
1.-ACLARAR el Punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia de fs.491/500 excluyendo de la condena a la citada en garantía PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA LTDA.-
2.-Adecuar las regulaciones de honorarios de los puntos 3 y 4 las que se fijan en las siguientes sumas: PUNTO 3: para los Dres.Guillermo CORREA y Guillermo CORREA SKIBA, letrados apoderados de la demandada hasta fs.209, de pesos UN MIL SETECIENTOS ($1.700); para la Dra. Laura BOTELLA, letrada apoderada de la demandada a partir de fs.209, de pesos UN MIL SETECIENTOS($1.700); para el Dr.Luis MARSO, letrado apoderado de la citada en garantía, de pesos CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA($4.990).-
PUNTO 4: para la Dra. Laura BOTELLA, letrada apoderada de la demandada, de pesos UN MIL($1.000); para el Dr. Walter MAXWELL, patrocinante de la citada en garantía, de pesos UN MIL($1.000) y para el Dr. Luis MARSO, apoderado de dicha parte, de pesos CUATROCIENTOS TREINTA($430).-
3.-Regístrese al Nº251 del Protocolo de Sentencias del año 2001 y estése a lo dispuesto en el punto 5 de fs.500 vta.-
CONSIDERANDO:
I.- En ejercicio de la facultad conferida por el Art.166 inc.2° in fine, del código procesal y al haberse incurrido en un error material en la resolución de fs.508 ante la omisión de tratar específicamente el tema traído a consideración por la vía de aclaratoria de fs.501, habrá de producirse la ampliación de la misma.-
En cuanto a las facultades de esta Sala para proceder a la ampliación aludida, ya se ha expresado in extenso que el Tribunal cuenta con la posibilidad de reconocer y enmendar sus propios errores, sea de oficio, sea a petición de parte (conf.P.I.1999, t I, f 62/64; t°III, f°532/33, 590/91, 662/63).-
Corresponde entonces fundar la exclu-sión de la aseguradora, en base a la cláusula de cobertura adicional -Anexo AT 4, acompañada a fs.48 por la propia demandada-, en cuanto refiere expresamente a los reclamos de responsabilidad civil atinentes a lesiones vertebrales, cual ha sido el caso de autos.-
Ha dicho la jurisprudencia al respecto que: ”1. Las cláusulas de exclusión de cobertura del seguro señalan hipótesis que, o bien resultan inase-gurables o bien son agravantes del riesgo, y por ello, ubicada fuera de su cobertura. 2. La delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno de los riesgos. Implica entonces, la ausencia de tutela o garantía, la existencia de daños no asumidos. 3. Las cláusulas de exclusión de cobertura no atribuyen directamente de-recho ni imponen obligaciones, pues su función consis-te en describir el ámbito dentro del cual el seguro brindará su amparo, marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones o exclusiones. 4. La extensión del riesgo asegurado y los beneficios otor-gados al tomador del seguro deben ser interpretados literalmente, pues de otro modo se provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones que efectúa la compañia aseguradora.” Autos: TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. C/INTRAGUGLIELMO, VICTOR. (LL 14.8.96, Fº 94607). SUPREMA CORTE DE MENDOZA - Mag.: KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO - 21/12/95
“1. Las cláusulas de caducidad y las de exclusión de la cobertura del seguro producen el mismo efecto esencial, cual es que el asegurado no perciba la prestación comprometida por el asegurador, mas se diferencian en que las primeras son de carácter sancio-natorio, mientras que las segundas se limitan a indicar en que supuestos no quedan comprendidos, "ab initio", determinados riegos. 2. El asegurador que alega la caducidad de la cobertura del seguro debe probar los extremos que cree hacen a su derecho. En cambio, cuando se trata de una cláusula de exclusión de cobertura, es el asegurado quien debe acreditar que el siniestro se ubica entre los riesgos tomados por la aseguradora para que se aplique la garantía. 3. Las cláusulas de caducidad de la cobertura del seguro por incumplimiento de cargas y obligaciones impuestas al asegurado sólo son oponibles a terceros cuando se trata de defensas nacidas con anterioridad al acaecimiento del siniestro. En cambio, las cláusulas de exclusión de la cobertura del seguro son siempre oponibles a los terceros, pues son anteriores al siniestro y resultan del contenido mismo del contrato. Así, pueden oponerse aun al trabajador en el seguro de accidentes de trabajo.” Autos: TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. C/ INTRAGUGLIEL-MO, VICTOR. (LL 14.8.96, Fº 94607). SUPREMA CORTE DE MENDOZA - Mag.: KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO - 21/12/95
“En el caso de cobertura por respon-sabilidad civil, si por circunstancias previstas en el contrato o por la ley, el hecho dañoso está excluido de aquella, nadie puede reclamar su resarcimiento a la compañía aseguradora, por otra parte, la cláusula de exclusión de cobertura tiene un significado distinto a la sanción por caducidad, pues si se excluye un riesgo del contrato o de la póliza, significa que a su respecto no existe seguro, vale decir, hay ausencia de cobertura.” CC0203 LP, B 88793 RSD-92-99 S 6-5-99, Juez FIORI (SD) Gamarra, Eva Felicia y otro c/Fortino, Antonio Carlos y otro s/Daños y perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos. MAG. VOTANTES: Fiori-Billordo
“La determinación del riesgo implica dos fases: 1) la individualización del mismo consis-tente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo (por ejemplo: granizo, muerte, etc.) 2) La determinación del riesgo que resulte de la fijación del límite concreto de ese riesgo. Cuando dicha delimitación es de naturaleza convencional, aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o no garantía. Estas cláusulas señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura. Otras veces constituyen simples menciones objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos en los que operará el seguro. En otros términos, la delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos: implica un no seguro, ausencia de tutela o garantía, la existencia de daños no asumidos. Estas cláusulas no atribuyen directamente derechos ni imponen obligaciones sino que su función consiste en describir el ámbito dentro del cual el seguro brindará su amparo; son esencialmente descriptivas, marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones y exclusiones, definiendo el marco operativo del contrato (confr. Suprema Corte de Mendoza), 21/12/95 "Triunfo Coop. de Seguros Ltda. c/Intraguglielmo Víctor" LL T 1996 -A-181).-TSJ NQ, TS 996 RSD-25-1 S 24-5-1, Juez MACOME (SD) Puebla, José María y Otros c/De Miguel Alberto Gabriel y Otro s/ Daños y Perjuicios T.S.J. AÑO 2001 -ACUERDO N 25- NEUQUÉN MAG. VOTANTES: Medrano-Otharán-Macome-Vidal-Gonzalez Taboada
En orden a la imposición de las costas, también la jurisprudencia es conteste en que: ”Deben imponerse las costas respecto de la citada en garantía, a quien la citó impropiamente.” CC0203 LP, B 68488 RSD-98-90 S 7-6-90, Juez PEREYRA MUNOZ (SD)Caja de Jubilaciones Banco Provincia c/García, Pastos s/Daños y Perjuicios MAG. VOTANTES: Pereyra Muñoz - Pera Ocampo
“Las costas inherentes a la actuación en pleito de la aludida entidad aseguradora, deben ser soportados por quien requirió su intervención, ya que la misma resultó improcedente (art.68 del CPCC).” CC0101 LP 218092 RSD-212-94 S 15-9-94, Juez ENNIS (SD) Magariños, Héctor E. c/Policía de la Prov. de Buenos Aires y otro s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Ennis-Tenreyro Anaya
“Rechazada la citación en garantía de la aseguradora, las costas deben imponerse a los citantes.-“ Brizuela Armando A. C/Alonso Mariano G. y otros S/Daños y Perjuicios (CIUDAD-CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL MINAS PAZ Y TRIBUTARIO Nº 3 -NºFallo 98194327)(SENTENCIA) Mag.: BARRERA-STAIB-GARRIGOS 04/06/98.-
Por las razones expuestas, y jurisprudencia citada, amplíase la resolución de fs. 508, fundando el rechazo de la cobertura a cargo de la Aseguradora, e imponiendo las costas derivadas de la citación en garantía a cargo de la demandada que promovió indebidamente su citación.-
II.- Regístrese al N°251 del Protocolo de Sentencias, Año 2001, y estése a lo dispuesto en el punto 5 de fs.500vta. y aclaratoria de fs.508 y vta.-