NEUQUEN, de mayo de 1998. -

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “ORELLANA LAGOS LUIS ALBERTO C/YLZ JUAN CARLOS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 246-CA-1998), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº TRES, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Vienen estos autos a la consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada y aseguradora citada en garantía, contra la sentencia de fs. 141/147, a tenor de los agravios vertidos a fs. 159/162, cuyo traslado fue contestado a fs. 169/171, y por la actora, quien expresa agravios a fs. 164/167, y son respondidos a fs. 173/174. -
I.-. Agravios de la demandada: Esta parte se disconforma con la sentencia en crisis por considerar, en primer término, que sin perjuicio de admitir que el sobreseimiento recaído en sede penal no hace cosa juzgada en sede civil, no existe en todas las actuaciones una sola demostración de su culpa. -
Sostiene que el juez de grado se aparta de su propio razonamiento y de la jurisprudencia que cita, al comprometer la responsabilidad de Ylz por infracción al principio de exceso de confianza, violando los deberes de previsión y cuidado al observar la cercanía de niños en la calle. -
Que dados los extremos fácticos que enumera, debe concluirse en que la actitud del menor víctima fue la causa eficiente, determinante y única del accidente. -
Como corolario de lo expuesto, afirma que no medió concurrencia de culpas y, subsidiariamente, reclama que se reduzca a no más del diez por ciento la atribuible a su parte. -
Acusa de arbitraria a la sentencia por haber fallado extra petita al conceder una indemnización fundada en la pérdida de la chance frustrada del menor, computando una hipotética incapacidad laborativa futura que no se sustenta en la pericia médica practicada en autos. -
También se agravia por la indemnización del daño moral, por considerarla improcedente en razón de la falta de culpa de su parte, y subsidiariamente impetra su reducción.- En función del rechazo de la demanda que procura, solicita se le exima de las costas o que, eventualmente, se decreten las mismas por su orden. -
Agravios de la actora: El agravio de la actora se circunscribe a la concurrencia de responsabilidad que se imputa a su parte, haciendo hincapié en torno a la prueba de la culpa o imprevisión del conductor del rodado y reclamando que se atribuya a la accionada y a la aseguradora la plena responsabilidad resarcitoria. -
II.- Distribución de responsabilidad: El tratamiento del tema referido a la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa peligrosa en el marco del art. 1113 del código civil, en supuestos de accidentes de tránsito protagonizados por menores sin discernimiento que irrumpen en la vía pública, ha dado lugar -por su frecuente ocurrencia- a una rica gama de pronunciamientos jurisprudenciales. Por nuestra parte los hemos desarrollado in re “Olave Luisa Aide c/Municipalidad de Senillosa s/daños y perjuicios” (Expte. N° 117-CA-l995), en que citara como antecedente mi voto como integrante de la C.Apel. de Gral. Roca in re “Domenella c/Eidelstein”-Juris. Cond. , t. 9. pág-10, y en esta Cámara en autos “Gaglio, Carlos Alberto c/Guerrero, Oscar N. s/daños y perjuicios” (Expte. n° 14 -CA-94). -
Así se ha dicho que “(Del voto de la mayoría (Dres. Alvarez y Daray): ”La aparición repentina de un peatón a la altura aproximada de la mitad de cuadra, si la velocidad que se mantiene está en el límite reglamentario, implica una circunstancia difícil de prever y evitar, aunque se conserve un dominio relativamente cuidadoso del vehículo. No obstante ello, si de las circunstancias del caso resulta que el menor víctima estuvo o pudo estar durante un breve lapso dentro del campo visual del conductor, quien pudo haber aminorado la marcha, conduce a consideración de una responsabilidad compartida, aunque en distintas proporciones Disidencia del Dr. Gárgano: Cabe eximir totalmente de responsabilidad al conductor del rodado que circulaba a moderada velocidad y frenó, no pudiendo evitar el accidente, si el menor cruzó corriendo, lejos de la esquina, de noche, con escasa iluminación y apareció repentinamente desde un lugar donde había un automóvil estacionado. - Civil - Sala M Alvarez Sentencia Definitiva C. M160628 Pocovi, Carlos Abel y Otro c/Mattiuzzi, Ricardo Luis s/daños y perjuicios D CI000M CF 0000 M160628 24-05-95 ALVAREZ
“Corresponde rechazar la demanda por daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito que iniciara el padre de la víctima, menor de edad, si la única causa del daño fue el obrar imprudente de ésta, puesto que el niño, que a la fecha del accidente contaba con diez años, no debió bajar a la calle para alcanzar la pelota con la que jugaba al fútbol en una plaza pública si no podía ver si venía algún vehículo pues un gran camión tapaba su visual, máxime si de la conjunción con los demás elementos de juicio surge la aparición repentina, imprevisible, del menor, que golpea lateralmente el vehículo sin posibilidad de que el conductor de éste pueda evitarlo. Si la causa adecuada fue el propio obrar de la víctima, el conductor se exime de responsabilidad. Debe existir un reproche hacia los padres que omiten una concreta vigilancia de los hijos que tienen bajo su patria potestad (culpa "in vigilando"), permitiendo que sean causa de daño propio o a terceros (art. 1114 del Código Civil). Los tiempos que corren, caracterizados por el progreso de la técnica, la influencia de los medios de comunicación, la intensidad del tránsito urbano, etc. , imponen a los padres el deber de asumir ciertos cuidados que sociedades de otros tiempos no requerían. Los terceros no deben soportar las consecuencias del descuido familiar; por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir el núcleo familiar. Civil - Sala G Cardo Burnichon Sentencia Definitiva C. 047722 García Ríos, Javier Horacio y otros c/Rapoani de Ruiz, María Elena s/sumario - daños y perjuicios 20/06/89
“Demandados daños y perjuicios por las lesiones que sufriera un menor, corresponde rechazar la demanda si se encuentra probado que el niño cruzó la calle en forma sorpresiva e imprevista sin darse cuenta de que pasaba el automóvil del accionado, yendo a dar su cuerpo contra la parte trasera del mismo, cuyo conductor, que circulaba a marcha regular o moderada no pudo advertir por ello su presencia, razón por la cual no atinó a tocar bocina ni a realizar maniobra evasiva alguna. Ello excluye la culpa del automovilista. Tratándose de un menor de cuatro años, es objetable hablar de la culpa de la víctima, ya que carece de discernimiento por razón de la edad, por lo que es correcto encuadrar la solución como un "hecho de la víctima" que configura una causa de exoneración para el presunto responsable del daño, pues para éste se trata de un caso fortuito (conf. Llambías, "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", T. III, n 2291; íd. "Código Civil Anotado", T. IIB, art. 1111, párrafo 6, p. 448).Civil - Sala A Sentencia Definitiva C. 046163 Bastistelli, Angel Alberto c/Delgado, Rolando s/sumario - prueba 31/08/89¦del voto de la mayoria (Dres. Giardulli y Pascual)
“Resulta procedente declarar la concurrencia de responsabilidad entre la víctima -en el caso, padres de un menor que al ir a buscar la pelota que cayó depositada debajo de un camión con acoplado, éste desplazó las ruedas de su eje trasero aplastándolo y provocando su deceso- y el camionero accionado, en la proporción del 50% cada uno. Ello así, cuando -como en el caso- se verifique negligencia de los guardianes del niño, toda vez que permitieron a este jugar a la pelota en horas del atardecer, en zona próxima a una avenida de gran circulación y al lado de un taller mecánico, cuya presencia en el lugar provoca fluida circulación de vehículos, sin la presencia de un adulto que lo vigile (en el caso, se fijo la suma de $20000 comprensiva del valor vida como del daño moral). C. Com: A (Miguez de Cantore - Jarazo Veiras - Viale) - 12/05/93 Albornoz, Liliana c/ D'Angelo, Abel s/ indemnización de daños y perjuicios.
“En un accidente de tránsito en virtud del cual un menor fue atropellado por un automóvil, procede eximir del 50% de responsabilidad en la producción del mismo al conductor del vehículo, si se verifica que no cumplió sus deberes de tener control del mismo y de extremar su prudencia al aproximarse a una escuela (pues desarrollaba elevada velocidad), pero por su parte la víctima infringió objetivamente la norma que impone al peatón cruzar la calzada sólo por la zona peatonal. En el caso, sin embargo, no puede imputarse "culpa" a la víctima por ser menor de edad, de modo pues que existe una evidente culpa in vigilando de sus padres, quienes debieron cuidar o proveer el modo de cuidar que su descendiente no infringiese normas usuales y legales de tránsito y se colocase a sí mismo en situación de peligro o de concreto daño. La citada culpa in vigilando constituye culpa de terceros por los cuales no responden ni el guardián ni el dueño del rodado embistente, de modo que exime de responsabilidad a éstos, según el CCIV 1113, 2 parte del parr. 2. CCom: D (Cuartero - Rotman) - 25/10/95 Alegre, Humberto c/ Somorrostro, Carlos s/ sum. Ref. : (C. C. : 1113)
“Teniendo en cuenta que, de acuerdo con las pruebas reunidas en la causa, el menor embestido cruzó la calle a mitad de cuadra y saliendo de entre los autos que se encontraban estacionados, lo cual impidió que fuera visto o advertido por el motociclista, puesto que el ángulo de visión del conductor de un vehículo varía con la velocidad y es sensiblemente inferior al de una persona detenida, resulta justo atribuir en la producción del hecho, un sesenta (60) por ciento de responsabilidad al motociclista y el cuarenta(40) por ciento restante, si no a la víctima, en razón de su edad, al menos a su progenitor como "culpa in vigilando". CC0203 LP, B 69481 RSD-264-90 S 13-12-90, Juez Pereyra Muñoz (SD)Fernández, Miguel A. y otro c/ Sommers, Roberto (Suc. ) s/Daños y Perjuicios mag. votantes: Pereyra Muñoz - Pera Ocampo
”La bajada a la calzada o su cruce intempestivo por parte de menores, es uno de los supuestos denominados "irregularidades frecuentes" a los que el conductor debe estar atento y preparado. Se debe computar, en el caso, que está a cargo de quien es demandado (conductor del automóvil) por la inversión de la carga de la prueba que deriva de la aplicación de la teoría del riesgo creado, la demostración de la autoría del hecho dañoso por la víctima, dada su inimputabilidad. CC0000 AZ 32008 RSD-6-91 S 20-2-91, Juez Céspedes (SD)Ponce, José Abelardo c/Paleo de Ballesteros, Trinidad Mercedes s/ Daños y perjuicios mag. votantes: Céspedes - Ojea - Onetti de Dours
“Es evidente que si los padres de una menor de dos años de edad no cuidaron debidamente de ésta como era su deber (art. 265, Código Civil), pues posibilitaron que caminara por la calzada, aquellos contribuyeron con su obrar a la producción del daño. Ello no es suficiente para excluir totalmente de responsabilidad objetiva del dueño o guardián del camión, desde que su conductor tuvo un rol activo en la producción del hecho ilícito, llegando a la conclusión que la responsabilidad conjunta de las partes debe graduarse en un setenta (70) por ciento para la accionada y un treinta (30) por ciento para los padres de la menor (art. 1113, Código Civil). CCI Art. 265 ; CCI Art. 1113 CC0201 LP, B 71855 RSD-253-92 S 17-7-92, Juez SOSA (SD)
“Al hablar de "culpa" de la víctima o de un tercero se está haciendo referencia -en rigor- a su conducta como factor interruptivo de la relación de causalidad, supuesto en el que actúa como "causa ajena". En tal sentido, el defecto de vigilancia por parte de los progenitores de la menor, en el caso, no hace a la causalidad del accidente, si no se ha acreditado lo súbito e imprevisto de su irrupción. Es que nada importa que ella cruzare sola la calzada si lo hizo con tiempo y distancia suficiente como para que el conductor le franqueara el paso. -C0100 SN 960895 RSD-15-97 S 4-3-97, Juez CIVILOTTI (SD) Rinaldi Jesús Daniel y otra c/ Corte Marta Nélida y otro s/ Daños y perjuicios. -
Los criterios jurisprudenciales transcriptos, aunque no totalmente coincidentes en la apreciación de las respectivas responsabilidades, nos reafirman en la convicción de que en estos casos concurren factores de atribución de distinta naturaleza: culpa o hecho de la víctima y riesgo creado. Es indudable que en el caso que nos preocupa la irrupción súbita del menor sin discernimiento fuera de la senda peatonal y apareciendo detrás de un automóvil estacionado, conforma causa adecuada y eficiente del accidente. Pero en función de la inversión de la carga de la prueba que impone la responsabilidad objetiva acuñada por el art. 1113 del cód. civ., incumbía al dueño o guardián de la cosa peligrosa la acabada demostración de que el daño ocurrió por la culpa exclusiva de la víctima, cuya conducta causalmente vinculada habría resultado imprevisible o inevitable, enervando la causalidad emergente del riesgo propio de la cosa que compromete su responsabilidad objetiva.-
Ello no ocurre en el subcaso, habida cuenta de que la proximidad del menor fue advertida por el acompañante del demandado y que éste se encontraba atento a la evolución de los menores que se encontraban en la acera opuesta, lo que le impidió advertir la actitud del menor que a las postres resultó embestido. Ello me persuade de que en el subcaso concurren -aunque en diferente medida- ambos factores de atribución de responsabilidad ya enunciados, habida cuenta de que en el marco de la responsabilidad por riesgo no basta al dueño o guardián de la cosa productora del daño la demostración de que de su parte no hubo culpa subjetiva, sino que para eximirse totalmente de la responsabilidad presunta que la norma le impone, debe demostrar la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.- Ello, más aún cuando el daño resulta ser concreción del riesgo propio de la cosa según su uso normal, lo que limita la invocabilidad del “casus”. -
En ese entendimiento, juzgo que la proporcionalidad discernida por el “a quo” resulta ajustada a las circunstancias del caso. -
Agravios referidos al resarcimiento: La demandada objeta el resarcimiento otorgado en concepto de “pérdida de chance”, aduciendo que el rubro no fue objeto de reclamación en la demanda, conformando, en consecuencia, el vicio de “extra petita”. Sin embargo es dable advertir que el resarcimiento referido a la pérdida de posibilidades rentables futuras participa de idéntica naturaleza jurídica que el lucro cesante futuro, que fue objeto de reclamación en el punto a) de la demanda (fs. 7). La “pérdida de chance” y el lucro cesante futuro sólo se diferencian en función de la mayor certeza o probabilidad que reviste el último en comparación con el primero, que tiende a compensar pérdidas futuras verosímiles pero no seguras.
La jurisprudencia ha caracterizado la indemnización en cuestión, afirmando que: “En principio, la perdida de la chance o posibilidad puede ser admitida, luego de un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material, ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. Cuando la posibilidad en cambio de obtener la ganancia o evitar la pérdida es bastante fundada, o sea, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable pero esta indemnización es de la chance misma, que el juez apreciará en concreto, y no de la ganancia o pérdida que era el objeto de aquella, ya que no debe olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance, la cual por su propia naturaleza es problemática en su realización. (En igual sentido: sala b, 7. 12. 94, "Clínica Marini s/quiebra s/ inc. Cobro daños y perjuicios por Fulkes"). CCom: B (Williams - Naveira) - 25/06/85 Barrio, Jorge c/ Banco Argentino del Atlántico.
“-1.La "chance" configura un daño actual -no hipotético-, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. 2.En el terreno de las "chances", para ser daño jurídico, no es necesario la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de un beneficio o lucro, esperanza que, de por sí, no significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que aun no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. 3.La indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido. CCom: B (PIAGGI - Morandi) - 07/02/89 Muraro, Heriberto c/ Eudeba s. e. m. s/ sumario.
“Si bien es cierto que la indemnización del daño producido por la pérdida de chance no está previsto concreta y expresamente en norma legal alguna, ella sólo será indemnizable cuando el grado de probabilidad de obtener la ganancia o de evitar la pérdida adquiera una dimensión suficiente. ”CCom: D (Alberti-Rotma -Cuartero) - 19/05/93 Mattina hnos. sacian c/Mariño, Alberto s/ ord.
“Se entiende por "pérdida de chance o de ganancias" una categoría autónoma de daño resarcible, mediante la cual se pretende reparar la pérdida de posibilidades de ganancias o de evitar un perjuicio, provocada por la frustración de una cierta ventaja futura y previsible. La naturaleza jurídica de esta figura necesita que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general o vaga; no debe tratarse de la mera posibilidad del acaecimiento eventual o hipotético de alguna ventaja, sino que la pérdida ha de tener suficiente fundamentación y entidad, aunque su previsión ocurra en el futuro, en tanto la causa de aquella frustración existe ya en el presente. La chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la posibilidad misma de la utilidad. ”CCom: D (Alberti - Cuartero - Rotman) - 03/03/97. -Fleitas, Víctor c/ Cutini, Jorge.
Concluyo, pues, en que habiéndose reclamado concretamente el resarcimiento de la disminución de aptitud laboral como secuela de la lesión en el pie izquierdo que produce claudicación en el andar, el acogimiento del rubro como “pérdida de chance” en lugar de “lucro cesante”, no importa “ultra ni extra petita”, sino el ejercicio de la facultad de calificar las pretensiones según corresponde por ley (art. 165 inc. 6° del cód. proc. ). -
Ha dicho la Cámara Federal en caso análogo que: “Como consecuencia de la incapacidad que se reseñara, corresponde que se le reconozca al menor un resarcimiento por la limitación que deberá soportar durante su vida, con la consecuente restricción en el ámbito laboral. Es posible que su inteligencia y su aptitud para generarse un espacio de crecimiento y progreso (sobre lo cual no existe una prueba específica, lo que se explica por la corta edad de la víctima) le permita superar su dificultad -es deseable que así sea-, pero tal como se presentan hoy las cosas, hay limitaciones indudables y obvias que siempre la acompañarán.” CCivComFed: 1 (Perez Delgado - Farrell) - 31/08/95 Favetto, Marcelo F. c/Inst. Nac. de Obras Sociales y otros s/daños y perjuicios (resp. médica). causa N° 21. 481/95.
En el caso que nos preocupa es indudable que la lesión en el pie izquierdo de incierto pronóstico -según la pericia médica- ha de conllevar una desventaja para el sujeto afectado en la futura competencia por la consecución de posiciones laborales, por tratarse de un defecto físico ostensible que limita la aptitud del candidato para la mayoría de las ocupaciones que requieren desplazamiento. Ello, más aún, mientras persista el modelo económico que nos rige, producto de la globalización, que se constituye en una especie de darwinismo en cuyo marco sólo parecen estar destinados a sobrevivir los más aptos. -
Analizadas las constancias de autos, así como los correctos fundamentos expuestos por el juez de grado, juzgo que tanto el justiprecio de la pérdida de la chance laboral como el daño moral se ajustan a derecho, por lo que propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia recurrida en todo cuanto ha sido materia de recursos y agravios, manteniendo la condenación en costas de primera instancia y cargando las de Alzada en el orden causado en atención al vencimiento recíproco (Art. 71 cód. proc. ), a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 L.A. -
Tal mi voto. -
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 141/147 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (artículo 71 del Código Procesal ).-
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas al presente: para el Dr. Marcelo ZAPATA y Norberto LOPEZ, letrados apoderados de la actora, de pesos OCHOCIENTOS VEINTICINCO ($825) en conjunto; para la Dra. María CASTRO, patrocinante de la actora, de pesos QUINIENTOS NOVENTA ($ 590) y Miguel A. CROCCO, apoderado de la misma parte de pesos DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO ($ 235).-
4.- Regístrese, notifíquese al Defensor Oficial y a las partes y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.