NEUQUEN, 25 de septiembre de 2001.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA LANDETE VICENTE CARLOS SOBRE EJECUCION HIPOTECARIA" (Expte. Nº 634-CA-1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Federico GIGENA BASOMBRIO (Ac.Adm.16/01)con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y

CONSIDERANDO:

Que deben resolverse: a)la apelación subsidiaria interpuesta por el letrado de la actora, por derecho propio, en contra del 1er.párrafo del proveido de fs.57, en cuanto no le hace lugar a la ejecución de sus honorarios por separado del juicio ppal. y le otorga carácter preventivo y no ejecutivo al embargo que requiere; b) el recurso de la actora respecto de la resolución de fs.54 y vta. en cuanto hace lugar al levantamiento del embargo decretado a fs.41 sobre dinero que tiene a percibir el demandado en una causa tramitada en el Juzgado en lo Civil n°4.- Se apelan también allí los honorarios, por altos.-

a) Al fundar su recurso, a fs.58, el letrado apelante entiende que la ejecución por él intentada no puede seguir la suerte de la ejecución hipotecaria pues si su cliente decide otorgar una espera, novación, etc., afectaría su derecho a percibir sus honorarios que le fueron judicialmente regulados.- En cuanto al carácter preventivo otorgado a su embargo, para el caso de no ser cubiertos los honorarios con el producido de la subasta, dice que ello presupone que se llegará a esa instancia, lo que no depende de su voluntad sino de la de su mandante, lo cual no es admisible pues su actitud es independiente de la de aquel.-

Corrido traslado del memorial a la contraria, fs.60, no es contestado.-

b) La fundamentación del recurso respecto de la resolución de fs.54 y vta. obra a fs.72/73. Se considera allí que no es válido el argumento del juez a-quo de la suficiencia de la hipoteca sobre el inmueble para garantizar la acreencia reclamada. Refiere para ello que el valor a obtener en una subasta en las actuales condiciones de mercado sería muy inferior al monto actual del capital con más sus intereses y costas, lo que resulta avalado por el juez cuando, a fs.57, como consecuencia de la ejecución de los honorarios de su letrado, traba preventivamente embargo para el caso de que esos montos no alcancen a ser pagados con el producido de la subasta.- Critica luego que el juez utilice como argumento para levantar la medida, que se debe producir el menor perjuicio al deudor, haciendo referencia a la antigüedad de la deuda impaga y a la tolerancia del Banco en el cobro de la misma, entendiendo que ese perjuicio se minimiza no rematando el inmueble y haciendo efectivo el crédito sobre sumas que ya están depositadas.-

Corrido traslado del memorial a la contraria, es contestado a fs.76/77 pidiéndose el rechazo del recurso, con costas.-

Al entrar al estudio, en primer lugar, del recurso del letrado de la actora –letra a)- se observa que si bien la providencia apelada no ordena tramitar por separado la ejecución de honorarios regulados en este juicio, limita el embargo trabado a fs.44 al monto de los honorarios ejecutados, por lo que dicho proveído no le causa, entonces, agravio al apelante.-

La disposición contenida en el art.59 de la ley 1594 en cuanto determina que la ejecución de honorarios se sustanciará en incidente separado por el procedimiento de ejecución de sentencia no es óbice para que el profesional se haga de su acreencia de acuerdo al trámite ordenado por el Juez de grado, en función de los principios de concentración y economía procesal, por los que todo magistrado debe velar (art.34, inc.5, ap. c, del C.Proc.) para así obtener el máximo resultado con la mínima actividad procesal (conf. Sala II, en P.I.1995, T°II, f°279/80 y 1999, T°III, f°564/65).-

Las formas procesales son meramente instrumentales, permitiendo al sistema una cierta flexibilidad para que el juez se adapte a las circunstancias del caso a fin de lograr una tutela rápida, justa y eficaz de los derechos insatisfechos (E.D. 73:701).-

Es en ese entendimiento que no hay impedimento alguno para que tramite el cobro de los emolumentos fijados dentro de ese juicio, no advirtiendo el perjuicio que pueda ocasionar al profesional recurrente.-

Pasando al estudio del recurso individualizado con letra b) debe tenerse en cuenta cual es la naturaleza jurídica de la ejecución hipotecaria, para así poder determinar si es condición indispensable que el acreedor previamente deba realizar el bien hipotecado para poder dirigirse sobre los restantes bienes de su deudor o si puede cobrarse previamente sobre éstos que, como integrantes de su patrimonio, integran la prenda común de los acreedores.-

Existe discordancia entre los autores acerca de la naturaleza jurídica de la ejecución hipotecaria pues si bien habitualmente se menciona el crédito hipotecario o, aún más sencillamente, la hipoteca, como una entidad única, en esta expresión deben destacarse dos elementos: el crédito y la hipoteca. Así se observa que existe una gran confusión entre el derecho personal garantizado y el derecho real garantizante, debiendo separarse bien ambos conceptos ya que no es cuestión meramente teórica, pues de la misma derivan importantes consecuencias prácticas.- Hay quienes entienden que se trata de una acción personal, otros autores consideran la existencia de dos acciones y quienes entienden que se trata de una acción real (conf. Elena Highton, Juicio Hipotecario, T°1, pag.68 y sgtes.).-

Por nuestra parte, siguiendo a esa prestigiosa autora, en la obra citada, pag.72 y sgtes., entendemos que existiendo un crédito más una hipoteca, se ejercen ambas acciones, la real y la personal, en un solo juicio: la ejecución hipotecaria (el resaltado nos pertenece). Ello es así por cuanto cuando se da vida a un crédito hipotecario, éste está compuesto por dos elementos: 1)un lazo entre acreedor y deudor que da nacimiento al deber del sujeto pasivo de realizar lo prometido; y 2) un derecho real que permite al acreedor obtener el provecho directamente de la cosa.-
Existe una acción real, en cuanto la hipoteca es un derecho real pero al mismo tiempo hay una acción personal emanada de la relación creditoria que se ejerce al mismo tiempo. Mediante la intimación de pago se pide al deudor el cumplimiento de una obligación personal.- Si éste no cumple con la prestación que constituye el contenido de su obligación, queda expe-dita la vía para el ejercicio del derecho real.- La acción personal se dirige sólo contra el deudor pues es la única persona que está relacionada jurídicamente con el acreedor. Luego se abre el camino de la acción real, que se dirige contra el inmueble hipotecado, sin que importe si pertenece al deudor o está en manos de un tercero.- Ello indica que el derecho real, por ser accesorio, jamás puede ejercerse sin ejercer simultá-neamente la acción personal emergente del crédito; por eso es un error decir que se ejecuta la “hipoteca” –como lo señala el deudor a fs.49 y 76- porque ella es sólo un accesorio del crédito que refuerza o asegura el cumplimiento de la obligación. En nuestro sistema la hipoteca no es un derecho real sustantivo e indepen-diente. En síntesis: el juicio hipotecario comprende la acción personal, nacida de la obligación con verdadero emplazamiento al deudor, y la real para hacer vender la cosa y cobrarse de ella, estando subordinada esta última al previo requerimiento personal (art.3163 C. civil) para que cumpla con su obligación u oponga las defensas que tenga. En razón de que se ejecuta un crédito hipotecario y esta entidad está compuesta por dos elementos (el crédito y la hipoteca), es necesario presentar un título de donde surja prima facie la existencia de estos dos derechos; el derecho personal de crédito y el derecho real accesorio de hipoteca (art. 3131 inc. 2 del Cód. Civil). CC0000 JU 35023 RSD-232-41 S 3-8-00, Juez BRIGNARDELLO (SD) Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Cooperativa Agricola Ganadera Labor y Progreso y Caja Regional de Préstamos y Ahorro Ltda. s/Cobro Hipotecario MAG. VOTANTES: Brignardello-Venini-Mitchell

La hipoteca sólo importa la afectación de un inmueble al pago de un crédito, de modo que no basta demostrar la existencia de la garantía, sino que es esencial invocar y acreditar la existencia de un crédito líquido y exigible, instrumentado en forma fehaciente.- y ello lo logró el acreedor con el dictado de la sentencia de trance y remate obrante a fs.30, teniendo el proceso en su estado actual, como única finalidad, el cumplimiento de la obligación principal, que es la devolución de dinero entregado y, en consecuencia, no cuestionada oportunamente la deuda que resulta del contrato de mutuo, lo relativo a la garantía del crédito no puede servir ahora para excusar al deudor -como pretende hacerlo a fs.49- de la satisfacción de la prestación a que se había obligado y contra la cual no había opuesto ningún tipo de excepción (en sentido similar CNCiv. Sala B, 7/11/63 en L.L.115-815, n°10574).-

Es que el acreedor hipotecario posee un derecho mixto, compuesto por dos elementos de natura-leza totalmente diversa: es un verdadero acreedor por una obligación personal y tiene, además, un derecho real en garantía de su crédito.- En el presente, al no haber sido transferido el inmueble, ambas obligaciones, la personal y la real, tienen un único sujeto pasivo: el Sr.Carlos Landete y si se logra la satisfacción de la prestación a través del dinero embargado a fs.44, al cancelarse la obligación principal, la hipoteca, como accesorio que es, también dejará de existir.-

Ocurre habitualmente en este tipo de ejecuciones que, a punto de efectuarse la subasta del inmueble hipotecado, ya con edictos publicados y a dos o tres días del remate, se presenta el deudor y a los efectos de no perder su inmueble, a sabiendas de que el valor a obtener en la venta forzada ha de ser muy inferior al real de mercado, por lo que no sólo perdería ese bien sino que seguiría ligado econó-micamente a su acreedor por una importante diferencia, deposita dinero o consigue una nueva financiación del resignado ejecutante.- Llama la atención este caso pues se verifica la situación contraria: el deudor remiso al pago de su deuda, pues no ofrece ninguna forma alternativa de cancelación, quiere preservar para sí el dinero que obtiene en otra causa y a sabiendas de que la antigüedad de la acreencia con intereses no le permitirá librarse de ella con la subasta del bien, elige la desposesión forzosa como único camino –ver fs.76vta.-

Al respecto la jurisprudencia ha expresado: La existencia de la hipoteca depende de otro derecho de carácter creditorio al que procura segu-ridad, por lo que, sin duda alguna, el derecho real es accesorio al derecho personal.- Como consecuencia de ello la hipoteca sigue la suerte del crédito que garantiza, extinguiéndose por vía de consecuencia por el pago y demás modos de extinción del crédito accedido (J.A., 1959-III-342, obra citada, pag.59).- Si bien la acción hipotecaria es real -para hacer vender la cosa y cobrarse-, el juicio hipotecario comprende, conjunta-mente, la acción personal nacida de la obligación. Es decir, el derecho real de hipoteca es accesorio al de-recho personal del crédito y la acción real hipotecaria está subordinada al previo requerimiento personal para que el deudor cumpla con su obligación y oponga las excepciones correspondientes. CNCI F, CAPITAL FEDERAL 23-3-1998.-

“La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito (art.3108, Cod.Civil), y por ende no existe hipoteca sin la correlativa obligación principal” “La hipoteca sólo importa la afectación de un inmueble al pago de un crédito, de modo que no basta demostrar la existencia de la garantía, sino que es esencial invocar y acreditar la existencia de un crédito líquido y exigible, instrumentado en forma fehaciente.” (autora y obra citadas, pag.56). “La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito (art.3108, Cod. civil) y por ende no existe hipoteca sin la correlativa obligación principal; en consecuencia las modalidades, naturaleza y régimen legal del crédito repercuten en ella como obligación subsidiaria cuya suerte es paralela a la de la principal”.-
Cierto es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal -que la hipoteca sigue la suerte del crédito en cuanto a su nacimiento, vicisitudes y extinción, pero no por ello determina su naturaleza jurídica, siendo perfectamente aceptable que el principal -crédito- sea derecho personal y la hipoteca -lo accesorio- sea derecho real.- CC0000 PE, C 1723 RSD-9-96 S 5-3-1996, Juez LEVATO (SD) CARATULA: Banco de Crédito Argentino S. A. c/Distper S. R. L. s/Ejecución hipoteca-ria MAG. VOTANTES: LEVATO-GESTEIRA.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal que es el derecho personal garantizado; pero la accesoriedad podrá hacer que el derecho personal determine la existencia e influya en las vicisitudes del de garantía aunque no en su naturaleza jurídica. (Bueres-Highton, Código Civil, T°5, Ed.Ammurabi, pag. 1227). De conformidad con el Derecho vigente, la hipoteca es un derecho real de carácter accesorio, que presupone la existencia de una obligación válida a la que accede, la que tiene carácter principal (CNCiv., Sala H, 577/94 en Obra.cit. pag.1229).-

De la reseña formulada surge que la accesoriedad de la hipoteca determina que no sea condición indispensable que el acreedor deba previa-mente realizar el bien hipotecado para poder dirigirse sobre otros bienes de su patrimonio pues el deudor contrajo una obligación personal, si bien con una garantía accesoria –la hipoteca- por lo que si aquella resulta satisfecha, este accesorio se extinguirá.- Por ello corresponde mantener el embargo trabado a fs.44.-

En cuanto a los honorarios –apelados por altos-, atento que el nuevo pronunciamiento impone una nueva regulación (art.279 Cod.Proc.), su revisación deviene abstracta.-

Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Confirmar el pronunciamiento de fs.57 en cuanto fue materia de recurso y agravios.-
2.- Revocar el decisorio de fs.54 y vta., debiendo mantenerse el embargo trabado a fs.44.-
3.- Imponer las costas de ambas instancia al demandado perdidoso(art.69 Cod.Proc.)
4.- Adecuar los honorarios al nuevo pronunciamiento de la siguiente forma: para el Dr. Horacio García Miralles, letrado apoderado de la actora, en la suma de PESOS UN MIL ($1000) y para el Dr.Pablo Cédola, letrado apoderado de la demandada, en la suma de PESOS SETECIENTOS($700).- 5.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr.Horacio García Miralles, letrado apoderado de la actora, de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350); para la Dra. María S.Rangone, patrocinante de la demandada, de PESOS CIENTO CINCUENTA ($150) y para el Dr. José Luis Martín y Herrera, apoderado de la misma parte, de PESOS SESENTA ($60) (art.15 LA).-
6.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-




Dr.Federico GIGENA BASOMBRIO Dr.Lorenzo W. García
JUEZ JUEZ