Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Relación laboral No presunción art. 23 LCT al dependiente del fletero y no del transportista Solidaridad Art.30 LCT NO]
          PS 2003 N°71 T°II F°324/331
          NEUQUEN, 8 de abril de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “ALMENDRA ROBERTO FABIAN CONTRA CON SER S.A. S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 118-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Contra la sentencia de fs.211/222 apela la demandada, expresando sus agravios a fs.233 /241, siendo contestado el traslado respectivo a fs.244 /245.-
          Comienza por agraviarse por el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva, basándose la “a quo” en el Reglamento de Transporte para Fleteros -cl.5ª.-, sin tener en cuenta que la misma establece que “la dotación de personal asignada a cada unidad será dependiente del titular de la misma” y que el contrato en cuestión es de naturaleza comercial. Destaca asimismo que el fletero en ningún momento notificó a Con-Ser SA otro personal que el denunciado al firmar el contrato. Cita los testimonios que estima corroborantes de tal postura (Moltedo y Gabino) y los referidos a quien impartía las órdenes (Gastaldi, Rivera), como así también la referencia del testigo Bourquin, en cuanto discrimina que algunos eran empleados del fletero y otros de Con-Ser SA.-
          También se agravia por la falta de condena solidaria al fletero Ortiz, citado a juicio a su instancia.-
          Como segundo agravio se refiere a las horas extras, destacando que el testigo Rivera tiene juicio pendiente con su parte, en el que denunció otro horario de trabajo y se admitió un horario distinto del aducido en estos autos, pese a referirse al mismo hecho por cuanto ambos aducen haber trabajado juntos.-
          Reseña las discrepancias entre los diver-sos testimonios, destacando la omisión de tener en cuenta el brindado por Bourquin y la jurisprudencia atinente a la prueba de las horas extras, en especial cuando recién son reclamadas tras el cese de la relación laboral.-
          Como tercer agravio postula oposición a la aplicación de régimen horario establecido por la CC 40/89, en contraposición con la jornada de 48 horas semanales fijada por la ley 11.544, por ser anterior a la reforma introducida por la ley 24.013 que autorizó la reducción de jornada.-
          De ello infiere que debe excluirse el rubro comida, en atención a la cantidad de horas que trabajaba el actor.-
          En cuarto lugar se desconforma con el despido indirecto y la consiguiente indemnización, así como con la aplicación de las multas establecidas por la ley 24.013, sosteniendo que al remitir los telegra-mas intimatorios, el actor sabía que la demandada no era su empleadora, descartando que hubiese consentido su condición de trabajador “en negro” durante más de dos años, sin efectuar reclamo alguno.- Que no esperó el plazo de 30 días antes de hacer efectivo el aperci-bimiento.-
          También por cuanto el monto de la indem-nización por antigüedad y su SAC y las indemnizaciones de la ley 24.013 no han tenido en cuenta los topes indemnizatorios establecidos para la actividad, supe-rando holgadamente el de $1.432 que corresponde al convenio.
          Idem respecto a la inclusión de las horas extras no realizadas en la sustitución del preaviso.-
          En quinto lugar se agravia por los intereses fijados, requiriendo su fijación de confor-midad con el promedio de las tasas activas y pasivas, tal como se hizo en las causas que cita.-
          II.- Falta de legitimación pasiva: entrando al análisis de la compleja cuestión sometida a juicio, advierto que a diferencia de los antecedentes citados por el actor a fs.49 –“Gazzola”, ”Saez Cesar Adan”, ”Saez Isaías Pedro”, ”Jeldres Fierro”, ”Sepúlveda” y “Rivera”- en que también se reclamaron horas extras contra la aquí demandada, en este caso el demandante nunca fue incorporado como dependiente de Con Ser SA, ni se ha demostrado que cobrase su sueldo de la misma (no acompaña recibo alguno).-
          Antes bien, todo parece indicar que fue contratado por el fletero Ortiz y su antecesor como “ayudante”, sin que ninguno de ellos diese cumplimiento –a su respecto- al procedimiento convenido en el Art.6° del “reglamento de trasporte para fleteros”-fs.31-, que impone la previa notificación a la empresa toda vez que el fletero decida incorporar personal no registrado, por escrito y con una antelación de treinta días, para posibilitar el ejercicio de una especie de derecho de veto. Sólo en caso de seguirse dicho procedimiento, y de no objetarse la incorporación, el empleado pasará a revistar como personal de la empresa, sin perjuicio de que el cumplimiento de las cargas y obligaciones labo-rales debe ser asumido por el fletero, quien debe responder con “el precio deba abonársele” por cualquier indemnización laboral que debiese asumir su parte. Reitera la disposición reglamentaria que “La contrata-ción de nuevos operarios solo podrá realizarse atenién-dose a lo establecido al comienzo de este apartado”.-
          Con miras a discernir la aplicabilidad al caso de los supuestos contemplados por los artículos 28 y 102 LCT, procede analizar cual era la posición jurídica de Ortiz -empleador directo que el actor procuró mantener alejado del pleito- respecto de la demandada.-
          La jurisprudencia al respecto es abundan-te:
          “Para que un transportista pueda ser considerado un empresario y no un dependiente, la clientela debe ser suya, porque sin clientela no hay empresa. Si dicha clientela pertenecía a la empleadora demandada, el actor, ayudante de fletero debe ser considerado en relación directa con aquélla, debiendo aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 28 LCT.” CNAT Sala 4, Sentencia 23-04-1991, Juez PERUGINI ORTIZ, HUGO c/BODEGAS Y VIÑEDOS LOPEZ S.A. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: PERUGINI – MORONI
          “La circunstancia de que el fletero era propietario del camión y asumía los gastos de su mantenimiento, así como que se encontraba inscripto en el impuesto a las actividades lucrativas y empadronado como trabajador autónomo, no constituyen aisladamente pautas determinantes de la relación jurídica, pero su convergencia unida a otros elementos probatorios, por ejemplo que el actor no marcaba tarjeta y podía decidir su reemplazo por otro chofer, puede corroborar que entre las partes medió un contrato comercial.” CNAT Sala 2, Sentencia 27-02-1992, Juez BERMÚDEZ ARTESI, LUIS c/SEVEN UN CONCESIONES s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: BERMUDEZ - RODRIGUEZ
          “La circunstancia de valerse de un vehículo propio para repartir la mercadería de la demandada, el hecho de que el fletero abone la nafta y el seguro del vehículo, no empece la relación laboral, máxime si como en el caso, si no realizaban el transporte se perdían el trabajo y el enganche para volver a trabajar, a lo que cabe agregar el uso de propaganda en el transporte y la coordinación de horarios.” CNAT Sala 6, Sentencia 08-05-1992, Juez CAPON FILAS - FERNANDEZ MADRID CARROZA, ALBERTO c/NOEL Y CIA. S.A. s/DESPIDO MAG. VOTANTES: CAPON FILAS - FERNANDEZ MADRID
          “La concepción del fletero como traba-jador y no como empresario supone un quehacer personal infungible prestado para la empresa de otro, quien se beneficia con el fruto de su trabajo mediante una remuneración. Esta labor ha sido considerada contrac-tual laboral sin que interese que el fletero sea pro-pietario del camión, si dicha circunstancia no está acompañada por otros elementos propios del contrato de transporte y, por ende, de la existencia de una empresa paralela a la de la principal. En este sentido lo que realmente importa para calificar la condición jurídica del fletero es que éste sea libre de reemplazar al conductor o no y que se encuentre inserto o no en la empresa ajena.” CNAT Sala 6, Sentencia 08-05-1992, Juez CAPON FILAS - FERNANDEZ MADRID. CARROZA, ALBERTO c/NOEL Y CIA. S.A. s/DESPIDO MAG. VOTANTES: CAPON FILAS - FERNANDEZ MADRID
          “Que el fletero sea propietario de la unidad de transporte no desfigura la relación laboral, pues el vehículo es el medio necesario para posibilitar el cumplimiento de una actividad remunerada y que bene-ficia al empresario, quien, por dicha vía, obtiene los frutos de su negocio.” CNAT Sala 6, Sentencia 14-12-1992, Juez FERNANDEZ MADRID. ACUÑA, ROBERTO c/CINDOR S.A. s/DESPIDO MAG. VOTANTES: FERNANDEZ MADRID - CAPON FILAS
          “El hecho de que el reclamante haya sido dueño de la camioneta con la que efectuaba el reparto, que en la mismo no llevara inscripta propaganda de la demandada, que se hiciera cargo de los gastos del mantenimiento del vehículo, no lo convierten en empre-sario en los términos del art. 5 y 23 TORCT, porque lo determinante es la clientela a quien se repartía el producto, y esa clientela era de la demandada.” CNAT Sala 4, Sentencia 21-09-1994, Juez CORACH.MUSSO, HIPO-LITO c/LA NUEVA HERMOSURA DE PALERMO s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: CORACH - MORONI
          “La mera prestación de servicios perso-nales que realizaba el fletero, no es suficiente para inferir que ella reconoce como fuente un contrato de trabajo. Para tener éxito en la obtención de la aplicación de la legislación laboral, el fletero debe acreditar: a)que se celebró expresamente un contrato de trabajo o b) que las partes se condujeron, en la ejecución de sus respectivas prestaciones, como emplea-dor y trabajador, cualquiera haya sido el nomen juris elegido al contratar, o a despacho de la omisión de todo acuerdo expreso identificable en sede judicial.” CNAT Sala 6, Sentencia 22-12-1994, Juez MORANDO. MONTAGNA, HUGO c/SAN SEBASTIAN S.A. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: MORANDO - CAPON FILAS.-
          “Si la tarea del "fletero" consiste en la distribución de productos o mercaderías elaborados por la demandada, la relación tiene el carácter de laboral, salvo que se acredite que el fletero pueda ser califi-cado de empresario, o sea como titular de su propia empresa de transporte. (Conf Morando "El contrato de trabajo de los fleteros" DT 1977 - 229). Autos: DI MASI, JOSE c/SEVEN UP CONCESIONES SA s/DESPIDO 18/02/1997
          “Acreditada la prestación personal de servicios del fletero, es aplicable la presunción del art.23 RCT, frente a lo cual es a la demandada a quien incumbe la carga de acreditar que aquél es titular de una empresa comercial según las reglas del Código de Comercio. Al respecto la condición de tal no cabe ser extraída del hecho de que el fletero sea dueño del vehículo con el que se efectúa el transporte o que afronte los gastos de éste. El vehículo es el medio necesario para posibilitar el cumplimiento de una actividad remunerada y que beneficia al empresario quien, por dicha vía, obtiene la distribución de la mercadería”. Autos: ECHEGARAY, LUIS ORLANDO c/ECHLIN ARGENTINA S.A. s/INDEMNIZACION POR FALLECIMIENTO 10/03/1997.-
          “Cuando en la ley 24653 (art. 4 inc h) se establece que el transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal (el denomi-nado "fletero") no tiene relación laboral ni dependen-cia se refiere, inequívocamente, al "contratante", vale decir a quien requirió sus servicios; dicho en otras palabras se aclara definitivamente que no existe vinculación laboral con el llamado "cargador", según la descripción efectuada en el título V del C. de Comer-cio. Si se trata de una relación anudada entre una persona física y una sociedad dedicada al transporte de carga, al no contener ninguna definición expresa en la ley citada (ni en ninguna otra) se encuentra sujeta a las disposiciones de los citados arts. 21, 22 y 23 y cons. de la LCT. (Del voto del Dr. Scotti, en mayoría). Autos: "MAROTE, JUAN C/ALPAR SERVICE SRL S/DESPIDO" Magistrados: SCOTTI- SIMIN- CORACH 29/06/2001.-
          “La jurisprudencia ha delineado pautas generales tendientes a caracterizar la vinculación del fletero con la empresa, y en tal sentido ha concluido que para considerarla como relación de dependencia, el fletero debe haber comprometido sus servicios perso-nales (intuito personae); debe prestar servicios en forma continuada y habitual para la empresa; debe tomar a su cargo otras tareas como por ejemplo, captación de clientes y cobranzas; debe desempeñarse con exclusivi-dad al servicio de la empresa y sujetarse a un horario determinado. Por su parte, puede presumirse la existen-cia de la relación de trabajo cuando la empresa toma a su cargo los ayudantes del fletero, asume el riesgo de la cosa transportada, costea los gastos de manteni-miento del vehículo, etc. Autos: "ORGANIZACION COORDI-NADORA ARGENTINA S.R.L. c/C.A.S.F.E.C." (Ch.-D.-M.) 17/07/98 C.F.S.S., Sala I
          “Habiéndose desempañado el actor como fletero, figura que torna inaplicable la presunción del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo -y otras incluida la del artículo 55 de la citada norma, atento a que requiere la previa admisión, sea por presunción o por prueba del vínculo laboral- y exige acreditar la dependencia por tratarse de una actividad propia del derecho comercial regulada en el Capítulo V, Título IV del Código de Comercio, ante la simple negativa al contestar la demanda, era el actor quien tenía que probar la existencia del vínculo laboral y no el accionado los extremos que la excluían.” CCCU03 CU 916 S 28-11-97, Juez: PIROVANI (SD) Nievas, Luis Oscar c/ Savinor S.A. y otro s/Diferencias salariales y otros, Mag. votantes: PIROVANI - CAZZULINO - BUGNONE
          “La doctrina judicial entiende que el hecho del trabajo, por sí solo no demuestra la existen-cia de relación laboral y la doctrina mayoritaria del fallo plenario excluye a los fleteros de la regulación de las normas laborales, salvo que el actor demuestre que se dan todas las notas típicas de una relación de subordinación, no siendo suficiente para ello que acredite que debía realizar los fletes a determinado horario o que se le ordenara qué mercaderías debía transportar.” González, Humberto C/Casa TIA S.A. S/ Ordinario (CIUDAD - CAMARA DEL TRABAJO Nº 1 - Nº Fallo 96195239) (SENTENCIA) Mag. CAMPELLONE-SALASSA-CANO 18/09/96.-
          Como se trasunta de las interpretaciones jurisprudenciales, la relación jurídica entre el em-pleador directo del actor -Ortiz- y la empresa deman-dada, no es fácilmente dilucidable. Si bien el fletero debía ceñirse a las directivas de la demandada y asumir el riesgo de sus contrataciones de personal -también asumidas por la empresa como empleadora directa, previa autorización- cabe discernir que su desempeño no era “intuituo personae” sino ejercida a través de los choferes designados al efecto, quienes sí figuraban registrados como dependientes de la empresa.-
          No conocemos a ciencia cierta las circunstancias del distracto. En el primer TL de fecha 2/5/2000 intima a la registración de la relación labo-ral, expedición de recibos de sueldo y reconocimiento de la categoría y fecha de ingreso. La respuesta fue denegatoria de la relación laboral -fs.4- pero al día siguiente de recibida ésta, cursa un TL denunciando “negativa permitirme realizar mis tareas normales y habituales a partir del 4/5/2000 -fs.5-.
          Rivera -a fs.112vta./113- dice que “el actor dejó de trabajar porque cambió de dueño la zona”, y si bien sostiene que fue tomado por la demandada, el sueldo le era pagado por el “fletero” (primero Dimeglio y luego Ortiz). Parada –fs.113vta./114- ratifica la dependencia del actor con respecto a Ortiz, como así también Gabino -fs.115vta./116- y Moltedo -fs.117vta./ 118-. También Gastaldi -fs.152- informa que el actor trabajaba “para el camión de Ortiz”, lo que confirma Bourquin –fs.153vta./154- da cuenta que “ahora cada fletero tiene su empleado, es encargado de su dotación, algunos eran de Con Ser y otros del fletero. Ahora son todos del fletero”.-
          De lo someramente reseñado se desprende que el actor fue contratado por el fletero Ortiz, trabajando bajo su dependencia, y afectado al servicio de la demandada con carácter permanente y exclusivo. De conformidad con el Reglamento que convencionalmente rige las relaciones entre la demandada y los fleteros, la relación entre éstos y la dotación de personal que decidan contratar sólo es admitida por la empresa previa notificación y aceptación (cl.6ª.), debiendo entonces registrarse en la empresa, sin perjuicio de recaer sobre los fleteros la obligación de observar y cumplir las normas laborales.-
          Si ello es así, es lícito concluir en que el actor no ha logrado demostrar la relación laboral directa con la demandada y que, por ende, la negativa por parte de ésta no puede considerarse injustificada ni injuriosa.-
          Surge patentemente de lo actuado, que la negativa de trabajo acusada en el primer telegrama remitido a la demandada, debió provenir de Ortiz –celosamente excluido por el actor de participar en estos autos- y que, por ende, al tiempo de cursar la intimación del Art.11 de la ley 24.013, la relación laboral estaba extinta.-
          En un caso que guarda analogía con el presente, ha dicho la CNAT:
          “Aun cuando el demandante entendiera que las tareas encomendadas a la empresa usuaria no reves-tían el carácter de eventuales, al no desconocer la contratación de sus servicios de la empresa de servi-cios eventuales, el pago de remuneraciones en cabeza de la misma, como así tampoco la inscripción como empresa empleadora habilitada para funcionar bajo las previ-siones del decreto 1455/85, no puede válidamente impu-tar a la empresa usuaria el carácter de empleadora directa sino tan solo, en su caso, intentar erigirla en responsable solidaria o vicaria de las obligaciones laborales incumplidas por su contratante, por lo que no habiendo siquiera alegado haber efectuado la formaliza-ción de la ruptura y las intimaciones que le precedie-ran referentes a la titular de la relación, la negativa de la relación laboral que efectuara la usuaria en el marco contextual descripto, no se constituye en injuria impeditiva de la relación mantenida en los términos del Art.242 LCT, máxime cuando en el conflicto suscitado a la época de resolverse la relación, el titular de la misma resultó ajeno.” (in re “Herrero c/Massuh SA”, Carpetas DT, n° 4108).-
          En cuanto a la posibilidad de encuadrar la responsabilidad de la demandada en los términos del Art.30 LCT, la jurisprudencia es virtualmente unánime al sostener: “...el sistema de responsabilidad solida-ria que emana del Art.30 de la LCT y normas análogas, es el correspondiente a las obligaciones mancomunadas con solidaridad impropia cuya operatividad exige que se demande al deudor principal -empleador- ya que no sería lícito reclamar exclusivamente el crédito contra el deudor solidario o vicario” (Carlos Pose, ”Ley de Contrato de Trabajo. Anot. Coment. y Concord.”, pág.74, con profusión de citas jurisprudenciales).-
          La CSJN ha establecido que ”si la contro-versia quedó circunscripta a la determinación de la existencia de una relación contractual directa, es des-calificable la solución fundada en la responsabilidad indirecta o refleja, de la demandada con arreglo a las previsiones del Art.30 LCT (in re “Farace c/Fondos Unidos y otros”, JA 1994-III-220).-
          Y bien, entiendo que en la especie el actor no ha logrado acreditar relación laboral directa con la demandada sino que fue contratado y trabajó por los sucesivos “fleteros” propietarios del camión y encargados de la distribución en determinada zona. Tales empleadores -en principio, y con las salvedades que han sido consideradas en la jurisprudencia transcripta supra- no tienen relación laboral con el cargador –ley 24.653-, por lo que no resultaría aplica-ble lo dispuesto por el Art.28 LCT.-
          El argumento referido a los términos del Reglamento convencional acompañado por la demandada, no contempla el requisito de comunicación y admisión pactado en la cláusula 6ª. En todo caso, debió demos-trarse la permanencia de la relación laboral con el empleador directo –Ortiz- al momento de intimar la registración, e integrar la litis con éste.-
          El desconocimiento de la relación laboral ha sido tenido como causal de despido indirecto, siem-pre y cuando el mismo apareciese como injustificado y se demostrase en el juicio la existencia de la relación negada. Pero tales circunstancias no concurren en el caso de autos, toda vez que el actor no fue contratado por la demandada sino por un co-contratante, sin acre-ditarse el cumplimiento de las condiciones a que se supeditaba la incorporación a la registración de la demandada, ni la subsistencia de la relación laboral originaria al momento de intimarse a la registración.-
          Por las razones expuestas, propicio el acogimiento del agravio referido al rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva, revocando la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios y rechazando la demanda interpuesta, con costas al actor vencido, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado y fijarse los correspondientes a la Alzada de conformidad con el Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-




          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-

          Por lo expuesto:

          SE RESUELVE:

          1.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva y, en consecuencia, revocar la sentencia obrante a fs.211/222, rechazándose en todas sus partes la demanda incoada por ROBERTO FABIAN ALMENDRA contra CON SER S.A.-
          2.-Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido(art.17, Ley n°921).-
          3.-Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para el Dr.Rodolfo LESA BROWN, letrado apoderado de la actora, de pesos SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO ($6.875) y para la Dra. Ana María MONTERO, letrada apoderada de la demandada, de pesos NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTE ($9.820) y para la perito Contadora Diana María PADOVESE, de pesos DOS MIL ($2.000).-
          4.-Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: para el Dr.Rodolfo LESA BROWN, de pesos DOS MIL SESENTA Y CINCO($2.065) y para la Dra. Ana María MONTERO, de pesos TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA($3.440)(art.15, ley n°1594).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-






          Dr.Luis Silva Zambrano                   Dr.Lorenzo W. García
          JUEZ JUEZ










Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: