Fallo












































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Sumario:  

 




















Contenido:

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          PS 2000 Nº54 TºII Fº246/249 SALA I

          NEUQUEN, 13 de abril de 2000.-
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “ROJAS LUCIANO C/CIA.PERFORAC. RIO COLORADO S.A. S/ DESPIDO” (Expte. Nº 138-CA-0) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.- Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento de la apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia de fs.96/98, a tenor de los agravios vertidos a fs.103/108, cuyo traslado fue contestado fuera de término y restituido al presentante.-
          Se disconforma el recurrente por cuanto la sentencia ha considerado que no estuvo justificada la contratación con la modalidad de plazo fijo, por cuanto no se ha acreditado un detrimento de la actividad al momento del egreso.-
          Argumenta que su parte conforma una empresa dedicada a perforaciones, cuya actividad comprende la de “perforación, reparación de pozos y servicio de pulling”, de modo que no se trata de una actividad uniforme, sino que depende de las contrataciones de las empresas operadoras (Total, Bridas e YPF). Que el actor conocía tales vaivenes, por lo que suscribió sin hesitación los sucesivos contratos. Tales fluctuaciones se evidencian en la pericial contable, que da cuenta de la variación en la cantidad de personas empleadas (407 en 1995 y 115 en l997).-
          Como segundo agravio se alza contra la condena a abonar indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto el mismo fue otorgado oportunamente, sosteniendo que las dos horas diarias que concede al trabajador el art.237 LCT constituyen un derecho suyo, que puede ejercer o no. Subsidiariamente destaca que de los dichos del actor se desprende que su jornada habitual era de doce horas diarias y que, durante el plazo de preaviso, trabajó diez horas diarias, por lo que efectivamente gozó del beneficio.-
          II.- La cuestión planteada en estos autos con respecto a la validez de la contratación a plazo fijo, coincide con la resuelto por esta Sala in re “LUNA José Mario c/RIO COLORADO SA s/despido” (Expte. N° 1046-CA-99), en que se revocó la sentencia apelada.-
          Decíamos en la causa antecedente: ”....comienzo por señalar que la sentencia en crisis ha meritado la prueba como si se tratase de un despido por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador -supuesto de indemnización atenuada del art. 247 LCT-, al exigir la prueba concreta de tales circunstancias para habilitar la validez del contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes.”-
          "Sin embargo, tal como ha sido planteada la acción, descartando la ignorancia invocada por el trabajador en torno a la naturaleza y alcances del instrumento suscripto originariamente y su prórroga, el “quid” a analizar, a los efectos previstos por el art.90 LCT a que remiten los arts.93 y 94, es si las modalidades de la actividad, razonablemente apreciada, justifican la contratación de personal a plazo fijo.-“
          “El régimen general de la ley de contrato de trabajo otorga preeminencia al de plazo indeterminado, condicionando objetivamente a los demás. En consecuencia, la carga probatoria a la que se refiere el art. 92 de la LCT no se agota con la documentación del contrato, inc. a del art. 90; además es necesario que se acrediten las modalidades de las tareas o actividad que justifiquen ese tipo de contratación, inc. b. art. 90.” LEY 20744 Art.92; LEY 20744 Art.90; LEY 20744 Art.90 CNAT Sala: 5, Sentencia 21-12-1989, Juez HORACIO VACCARI ALMIRON, Zulema c/ AGRINCO S.A. s/ art. 1113 C.C.MAG. VOTANTES: HORACIO VACCARI - VICENTE N. CASCELLI - JOSE E. MORELL.-
          “Existen dos tipos de requisitos esenciales en los contratos de trabajo a plazo: por una parte, la existencia de un plazo cierto, que podrá ser una fecha determinada o la realización de un evento (por ejemplo, el terminar una reparación o una obra) que contiene un formalismo ineludible: que el plazo sea fijado en un contrato escrito y, por otro lado, un requisito que se puede calificar como más de fondo: que la determinación del plazo responda efectivamente a una modalidad dada del trabajo. Estos dos recaudos exigidos expresamente por el art. 90 incisos a y b, de la Ley de Contrato de Trabajo, son acumulativos y no alternativos, es decir, que deben encontrarse necesariamente los dos para que exista contrato por tiempo determinado, y se dan tanto en el denominado contrato a plazo fijo o en el contrato eventual, aunque en el primero el tiempo de duración sea el factor determinante y en el segundo el tipo de trabajo su nota más característica" (PAS-1988-II-202/204; PS-1991-I-25/26, sala II). OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -II- 330/332, SALA II CC0002 NQ, CA 35 RSD-330-95 S 8-6-95, Juez GIGENA BASOMBRIO (SD) ROSAS Jorge L. c/ BOGAR S.R.L. s/ despido MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.-
          “Y bien, como lo sostiene el recurrente, resulta de sumo valor hermenéutico a fin de determinar si las modalidades de la actividad a que se dedica la empleadora justifican la contratación a plazo fijo, la admisión de la misma en la convención colectiva de trabajo, cuyo anexo I acuerda que pueda considerarse caso especial que permite a las empresas la implementación de contratos por tiempo determinado, la celebración de contratos de operaciones de plazo limitado que involucren actividades de perforación, servicios de reparación y/o terminación y de intervención de pozos petroleros.-
          “De la prueba rendida -informativa y pericial contable- se infiere que la actividad a que estaba afectado el actor tiene la característica de una notable fluctuación en los requerimientos de personal, debido a su dependencia de contrataciones más o menos aleatorias, que afectan el ritmo e intensidad de la misma. Ello se desprende del informe de fs.174 referido al personal empleado durante el período de cuatro años, fluctuando entre un máximo de 407 en enero de 1995 y un mínimo de 75 entre junio y agosto de 1993. Asimismo da cuenta el informe que en el último trimestre de 1995 se extinguieron 48 relaciones laborales, de las cuales 36 correspondieron a vencimiento de contratos”.-
          “Esta variabilidad en los requerimientos de personal es la pauta que razonablemente debe tenerse en cuenta para admitir la excepción que prevé el art.90 LCT al principio general de la duración por tiempo indeterminado del contrato de trabajo. Ello por cuanto la ley ha debido flexibilizar este aspecto temporal en aras de permitir que las empresas puedan mantener su rentabilidad y competitividad, adecuando la cantidad de personal empleado a las necesidades irregulares -aunque no estrictamente periódicas, como en el caso de trabajo de temporada- propias de su quehacer”.-
          Aun cuando en lo personal, tengo mis reservas en la flexibilización laboral como instrumento idóneo en la lucha contra el desempleo, pienso que la ley ha entendido que es preferible admitir contratos temporarios a forzar a las empresas con demanda fluctuante de mano de obra, a restringir al máximo las contrataciones en previsión de las épocas de baja, en que debería afrontar el pago de personal ocioso o sobreabundante.-
          Con respecto al planteo referido a la omisión de otorgamiento de dos horas de licencia durante el lapso del mes de preaviso, comparto la jurisprudencia de la SCBA, que sostiene: “El goce o no de la licencia diaria del art. 237 de la Ley de Contrato de Trabajo entra dentro de la órbita discrecional del trabajador. LEY 20744 Art. 237 (t.o.) SCBA, L 56204 S 19-12-95, Juez SALAS (SD)GUTIÉRREZ, Noemí c/ CLÍNICA 25 DE MAYO y otra s/ Indemnización AyS 1995 IV, 730 MAG. VOTANTES: SALAS-RODRÍGUEZ VILLAR-NEGRI-PISANO-HITTERS SCBA, L 58638 S 23-12-97, Juez SALAS (SD) DECICCO, Angel y otros c/ AUTOLATINA ARGENTINA S.A. s/ Despido MAG. VOTANTES: SALAS-NEGRI-PETTIGIANI-LABORDE-SAN MARTÍN.-
          Ello sin perjuicio de contemplar la eficacia del preaviso en supuestos en que la licencia en cuestión hubiese sido denegada por la empleadora, que no es el de autos. Así ha dicho la jurisprudencia chubutense que: ”Si bien calificada doctrina y jurisprudencia sostienen que la omisión de conceder el goce de licencia diaria de dos horas durante el mes de preaviso no invalida el preaviso, examinado el objeto que persigue dicha licencia que es precisamente el que posee el instituto en sí mismo se advierte que el incumplimiento de dicha exigencia legal derecho del dependiente impuesto al principal de modo obligatorio "gozará" dice el texto no es secundario sino esencial para la validez del preaviso. COLLIO, Antonio y Otros c/EMPRESA ROGELIO PIRES s/Recurso de Apelación.I STU0 RA 000L 000002 26-10-70 UN CABANELLAS, "Tratado de Derecho Laboral", t. II, v. III, n° 1228 y 1226; Napoli, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", n° 103, pág. 153.-
          Una cosa es denegar la licencia diaria solicitada por el trabajador preavisado y otra distinta es considerar que el empleador está obligado a forzar al trabajador para que haga uso de su mentado derecho. Esto último no me parece exigible y, mucho menos cuando se trata de un trabajador cuyo lugar de desempeño es un pozo petrolífero perdido en el desierto, desde el cuál mal podría gestionar la obtención de un nuevo empleo, que es la finalidad que la norma intenta favorecer.-
          Concluyo, pues, en que tratándose de un contrato a plazo fijo concertado de conformidad con las normas legales (arts. 90, 93 y ctes. LCT), habiendo reconocido el actor la percepción de la indemnización atenuada del art.250 y efectivizado el preaviso en tiempo y forma, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia apelada, rechazando la demanda en todas sus partes, con costas de ambas instancias al actor vencido (art.17 LCT), a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados en la instancia de grado y se fijarán los de Alzada de conformidad con el art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.-Revocar la sentencia de fojas 96/97vta., rechazándose la demanda en todas sus partes.-
          2.-Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido (artículo 17, Ley n°921).-
          3.-Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. María Alejandra PAVLIN, patrocinante del actor, de pesos TRESCIENTOS OCHENTA ($380); para el Dr. Daniel GARCIA, apoderado de la misma parte, de pesos CIENTO CINCUENTA ($150); para los Dres. Rodolfo FORMARO, Pablo GONZALEZ y Facundo MARTIN, patrocinantes de la parte demandada, de pesos QUINIENTOS CUARENTA($540) en conjunto y para el Dr. Luis M.FOCACCIA, apoderado de dicha parte, de pesos DOSCIENTOS QUINCE($215).-
          4.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada en las siguientes sumas: para los Dres. Rodolfo FORMARO y Facundo MARTIN, patrocinantes de la parte demandada, de pesos CIENTO NOVENTA($190) en conjunto y para el Dr. Luis M.FOCACCIA, apoderado de dicha parte, de pesos SETENTA Y CINCO($75)(artículo 15, Ley n°1594).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-








Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: