Casación IMPROCEDENTE: TSJ., Acdo.n 12, 10-5-99
NEUQUEN, de septiembre de 1998.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "GOMEZ ALVARADO, Armando c/GOMEZ SASEN Roberto Amelio y otro s/daños y perjuicios" (Expte.N° 518-CA-98), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº SEIS, a esta Sala UNO integrada por los Dres. LORENZO W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel BUTELER, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Vienen estos autos a la Alzada para el tratamiento de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fs.337/343,a tenor de los agravios vertidos por la actora a fs.356/358 ,y por la contraria a fs.359/364,y obrando a fs.366/370 y 372/373 las respectivas contestaciones a los traslados corridos.-
I.- Los Agravios, A) DE LA ACTORA: Como primer agravio sostiene la actora que la sentencia en crisis ha violado el principio de congruencia, por cuanto tuvo por demostrada la culpa concurrente de ambos conductores de los vehículos protagonistas del accidente, pese a que el Sr. Maixner no fue parte en estos autos, ya que si bien la demandada pidió la citación de los herederos en los términos del art.94 cód.proc., nada hizo para que los mismos comparecieran a estos autos en calidad de partes.-
Reclama, pues, que se haga lugar a los rubros indemnizatorios en proporción del 100 %.-
En segundo lugar se disconforma con la imposición parcial de las costas, sosteniendo que las mismas deben serle impuestas a la demandada en su totalidad.-
Agravios de la demandada: Tras señalar un error material en la identificación de sendos conductores protagonistas del accidente, relata su versión del mismo, según la cual su parte circulaba normalmente por la calle Libertad de la ciudad de Plottier, cuando fue interceptado en su recorrido por la actitud del Sr. Meixner, quien en una maniobra temeraria y antirreglamentaria efectuó un giro en U a la izquierda, a mitad de cuadra y sin previo aviso, en horario nocturno y en un lugar carente de iluminación, resultando luego que el conductor en cuestión se encontraba alcoholizado., pese a lo cual atribuyó a su parte el 80 % de la responsabilidad.-
Controvierte la afirmación de que su parte circulase a excesiva velocidad, y compara la merituación de su conducta por parte de la juez "a quo" con la efectuada por el juez penal al sobreseer la causa por considerar irrelevante la velocidad ante lo riesgoso de la maniobra implementada por el occiso.-
Finalmente impugna la indemnización acordada, toda vez que la sentenciante no justifica los parámetros utilizados para fijar la suma de $ 14.000 en concepto de resarcimiento por incapacidad sobreviniente, teniendo en cuenta la existencia de una incapacidad anterior certificada y la falta de demostración de los ingresos que recibía al momento del accidente, que goza de un subsidio por desempleo y los dichos de los testigos en el incidente de autorización para litigar sin gastos, todo lo cual debió llevar a tomar como parámetro el SVM y M que actualmente asciende a $ 200.-
También se disconforma con la asignación de $1500 en concepto de medicamentos y cuidados, pese a que sólo se probó la suma de $ 350 por cuidados proporcionados durante la convalecencia.-
II.-Entrando al tratamiento de las cuestiones planteadas, juzgo procedente comenzar por señalar un error conceptual en torno al rol de las partes en el juicio, habida cuenta de que el actor no ha sido protagonista del accidente, sino tercero transportado benévolamente por uno de los conductores que participaron en el siniestro, y que no fue demandado en juicio.-
Lo que se invoca como defensa por parte del demandado es la culpa exclusiva de un tercero por quien no debe responder, según la previsión del 2° párrafo del art.1113 del código civil. En torno a la viabilidad de la defensa en supuestos en que la responsabilidad de los protagonistas es concurrente, sostengo una discrepancia doctrinaria con el Dr. Silva, por cuanto entiendo, con la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, que frente al tercero damnificado, aquellos responden solidariamente, y puede serles reclamado el resarcimiento de la totalidad de los daños sufridos, a ambos o a cualquiera de ellos, y que éstos sólo pueden eximirse de la obligación de responder acreditando la culpa total del otro. La distribución de responsabilidad en tal caso tendría operatividad en la relación de contribución entre los coautores, para la eventual repetición entre ellos de lo que se debió abonar por encima de su proporción de culpa. Tal ha sido la postura que sostuve in re "POZZI, Liliana Beatriz c/Cía.de Transportes Río de la Plata SA s/daños y perjuicios" (Expte, n° 300-CA-97),y que quedó en minoría por la adhesión del Dr.Gigena Basombrío a la postura contraria del Dr.Silva Zambrano.-
Reseñando la jurisprudencia atinente al tema, solo transcribiremos algunos fallos en el sentido al mencionado: "Si como consecuencia de un choque entre dos vehículos resulta lesionado un tercero, aun cuando este no tiene necesidad de investigar la forma en que se produjo el hecho a los efectos de obtener la correspondiente indemnización, tal investigación no puede ser omitida por el juez en la medida que la solidaridad cuasidelictual presupone la concurrencia de culpas de los copartícipes (ver fallos de la cnesp. Civ. Y com. Reseñados por h. Daray en "accidentes de transito", cap. Ii, par. 16, N 45 y 48, pag. 56, Ed. 1987), Cuyo grado de incidencia en la producción del accidente deberá ser determinado.CCom: E (RAMIREZ - ARECHA - GUERRERO) - 19/09/96 GABRIEUCIG, HECTOR C/ ZARCO, LEONARDO S/ SUM. Y FRIAS, ALBERTO C/MEDAGLIA, SUSANA S/ SUM.
"En caso de accidente de transito en el que intervino mas de un vehículo, cada uno de los conductores esta obligado frente a la víctima por el total de los daños en razón del principio de solidaridad cuasidelictual establecido por el CCIV 1109, y los transportistas cuando - como en el caso - se trata de la colisión de dos vehículos de transporte, en virtud de la responsabilidad indirecta consagrada por el CCIV 1113; lo que no impide que cualquiera de las partes que afronte la indemnización in totum, pueda recobrar de los otros responsables la mitad del importe que hubiese satisfecho. (RAMIREZ - ARECHA - GUERRERO) - 19/09/96 GABRIEUCIG, HECTOR C/ ZARCO, LEONARDO S/ SUM. Y FRIAS, ALBERTO C/MEDAGLIA,SUSANA S/ SUM.
"Los participantes plurales de un cuasidelito deben responder solidariamente ante el damnificado, sin consideración al grado de culpabilidad de cada uno de ellos -cuestión a dirimir exclusivamente entre los corresponsables-pudiendo ser indistintamente demandados por la totalidad de la deuda aunque sin perjuicio de la pertinente acción de reintegro que pudiera caber. Solidaridad que comprende no sólo a los coautores, sino también a los partícipes -conf.arts. 1081, 1109 y concs. del Cód. Civil-.-CCI Art. 1081 ; CCI Art. 1109CC0000 TL 8230 RSD-17-28 S 24-3-88, Juez LETTIERI (SD)Milla, Claudio Jorge c/ Fernández de Alonso, Mabel y otro s/ Daños
"El Código Civil, a partir de la reforma introducida por la ley 17.711, ha establecido expresamente el régimen de la solidaridad entre los partícipes de un cuasidelito (art. 1.109, 1.081, Cód. cit). LEY 17711 ; CCI Art. 1109 ; CCI Art. 1081 SCBA, Ac 47780 S 31-8-93, Juez PISANO (SD) Cisneros, Ernesto G. c/ Petrella, Juan Alberto y otro s/ Daños y perjuicios DJBA t. 145 p. 209 - JA t. 1995-I p. 247 MAG. VOTANTES: Pisano - Mercader - Vivanco - Laborde - Negri.-SCBA, Ac 54369 S 5-12-95, Juez NEGRI (SD)
"El daño causado por culpa obliga de igual manera que el que tiene origen en un delito. Todos los partícipes de él como autores, consejeros o cómplices responden solidariamente (art. 1081 Código Civil). Es que con el agregado al art. 1109 del Código Civil que introdujo la ley 17711 quedó zanjada la anterior polémica al extender implícitamente a los cuasidelitos la norma de solidaridad delictual establecida en el citado art. 1081 del código citado. CCI Art. 108-CCI-Art.-110-LEY-17711-CC0100 SN 930396 RSD-210-93 S 9-11-93, Juez CIVILOTTI (SD) Gajate Carlos Alberto y otra c/ González Gustavo Daniel y otro s/ Daños y perjuicio.-"DJBA Tomo 147 19-10-94 Pág. 5699
"Establecida la culpa del dependiente en sede penal - en el caso del conductor de un transporte de pasajeros - a partir del agregado hecho por la ley 17.711 en el art. 1109 del C. C., toda discusión respecto del grado de culpabilidad entre los autores se esteriliza ante la avasallante vigencia de la solidaridad-cuasidelictual.-" LEY 17711 ; CCI Art. 1109 CC0000 PE, C 1437 RSD-15-95 S 9-3-95, Juez GESTEIRA (SD) ¦Gómez de Reynaudi, Nelly D. c/ Contreras, José R. y/ o Transporte Automotor ¦Chevallier s/ Indemnización por daños y perjuicios.-MAG. VOTANTES: GESTEIRA-LEVATO-IPIÑA
"Si se juzga que el obrar de cada uno de los coautores ha constituido condición necesaria en la producción del hecho dañoso, cabe atribuir a cualquiera de ellos todo el resultado. Cuando media concurrencia causal de dos factores riesgosos, como son la intervención de dos automotores, en tanto no se excluya totalmente la incidencia de uno de ellos, resultan aplicables por analogía los arts. 1081 y 1109 del C. Civil, de modo que en caso de concurrencia múltiple, por distintos elementos riesgosos, en la generación de un accidente, la responsabilidad objetiva no descarta la aplicación de los principios de la solidaridad que rigen en materia delictual o cuasidelictual. El porcentaje de incidencia causal que pueda atribuirse a cada uno de los participantes no es oponible al damnificado, pues frente a él, cualquiera de los coautores responde por el todo, adquiriendo relevancia en la posible acción de regreso que entre éstos puedan dirigirse, según lo normado en la seg. parte del art. 1109 del C. CC0002 MO 33107 RSD-105-95 S 11-4-95, Juez CONDE (SDMONDELLA DE MONDELLA MARIA c/ GAINZA MARCELO F. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.-MAG. VOTANTES: CONDE-SUARES-CALOSSO
Sólo hemos encontrado, en una somera búsqueda, un fallo disidente con el criterio expuesto. bien que se trata de un supuesto en que todos los protagonistas intervinieron en el pleito, ya como demandado o como tercero citado, -"Si en el terreno de la responsabilidad objetiva que estatuye el art. 1113, 2do. párr., 2da. parte del C.C. se contempla como causal eximente "la culpa de un tercero por quien no se debe responder y tal eximente ha sido alegada como hecho obstativo al progreso de la demanda por los accionados que imputan tal exclusiva responsabilidad al otro protagonista que no fuera demandado, pero que al ser convidado por ellos al proceso como tercero les ha de endilgar la exclusiva responsabilidad, mal puede mantenerse la pregonada y ciega solidaridad con fundamento en los arts. 1109 y 1081 del C.C., pues perdería todo sentido y eficacia la eximente-del-art.-1113-del-C.C. CCI Art. 1113 ; CCI Art. 1109 ; CCI Art. 1081 CC0103 LP 211295 RSD-315-92 S 29-10-92, Juez RONCORONI (SD)
Entiendo que en el caso precedente, como en todos en los que todos los protagonistas son demandados y se discrimina sus respectivas cuotas de responsabilidad en la causación del daño al tercero y pudieron responder, podría contemplarse la conveniencia de ejecutar a cada uno a prorrata, evitando así la ulterior acción de regreso entre los obligados solidarios, sin mengua para la víctima, que en el supuesto incurriría en abuso de derecho al ejecutar a uno solo. Pero en el caso que nos preocupa, en que el coautor no fue demandado, el tercero víctima encuentra garantía de resarcimiento en la solidaridad claramente establecida en los arts.1109 y 1081 del código de fondo, en función de los cuales debe interpretarse contextualmente el art.1113 en lo atinente a las eximentes disponibles por el dueño o guardián. La doctrina, en abrumadora mayoría, sustenta la postura sostenida en los agravios (conf. Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por Riesgo",págs.289 y sgtes., Ramírez, Jorge Orlando, "Indemnización de Daños y Perjuicios", t.I, págs-61 y sgtes., Goldemberg,I sidoro, "Indemnización por Daños y Perjuicios",págs.122 y sgtes., Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil y otros Estudios",págs.280 y sgtes. ),así como en la jurisprudencia a partir del plenario "Brezca de Levy c/Gas del Estado" del año 1965,aún con anterioridad a la reforma del código civil que le dio indiscutible base en el derecho positivo.-
Reseñando la jurisprudencia atinente al alcance o incidencia de la condición de transportado gratuito víctima de accidente de tránsito, ha dicho la Corte Suprema que: "Tratándose de un caso de responsabilidad aquiliana la aceptación de los riesgos normales de un viaje por la víctima, no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 1109 y 1111 del Código Civil. Mag: Levene, Cavagna Martinez, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano. Abs: Barra. T. 18. XXIV. Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/ Ferrocarriles Argentinos. 01/07/92
"El riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al de perder la integridad o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias de hecho del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa.".-Mag: Levene, Cavagna Martinez, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano. Abs: Barra. T. 18. XXIV. Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/ Ferrocarriles Argentinos. 01/07/92
"Quien asume el riesgo de ser transportado benévolamente, no asume el de perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir o ser representada, lo que permite una asimilación a la culpa".-Civil - Sala H KIPER Sentencia Definitiva C. H194957 ARANDA, Teodoro y otros c/RODRIGUEZ, Andrés A. y otros s/SUMARIO.-
"Quien acepta compartir un viaje de "cortesía" o de "favor", comparte también el riesgo que implica la utilización misma del automóvil, y diferencia de lo que sucede con el caso del peatón damnificado, se excluye aquí la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad que consagra el art. 1113, párrafo segundo del Código Civil. Pero si está demostrada indiscutiblemente la culpa del conductor (art. 1102 del Código Civil), éste debe responder conforme a los principios generales de la responsabilidad por culpa, del art. 1109 del Código citado que abarca el daño producido en el curso del transporte benévolo o gratuito." Civil - Sala A A M. LUACES Sentencia Definitiva C. 050936 TOLOSA, SANDRA ESTER c/DIAZ, RAMON ALBERTO s/DAÑOS Y PERJUICIOS 31/08/89
"En el transporte benévolo, la responsabilidad civil se hace exigible con prescindencia absoluta de las circunstancias en que el damnificado se puso en relación con el autor del daño, excepto que se trate de una culpa concurrente." Civil - Sala I Sentencia Definitiva C. I08483 MINAGLIA, Fernando Luis.-c/DITZEND, Rodolfo Andrés s/DAÑOS Y PERJUICIOS 31/05/94
"Cuando se trata del transporte benévolo, la aceptación de riesgos constituye uno de los elementos de la culpa concurrente del viajero en la producción del daño sufrido, que se encontraría configurada por no haber previsto tales riesgos o, habiéndolo hecho, por no haber adoptado las diligencias o cuidados que las circunstancias exigían, tales como, por ejemplo, abstenerse de realizar o proseguir el viaje en condiciones-peligrosas-o-anormales.- Civil - Sala E MIRAS Sentencia Definitiva C. E154673 PARAFITA, Manuel c/SEÑARIS, Juan José s/DAÑOS Y PERJUICIOS 20/12/94
"En el transporte benévolo, la aceptación de los riesgos normales del viaje por el transportado, no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad por aplicación de los principios emergentes del CCIV 1109 y 1113. El riesgo que asume el transportado benévolamente, no significa el de perder la integridad física o la vida (en el caso, el transportado perdió la vida como consecuencia de un accidente automovilístico). CCom: B (PIAGGI-BUTTY - DIAZ CORDERO) - 29/03/96 MEDINA, JUAN C/ CUSTODIO, OMAR S/ SUM. (LL 1996-D-744).Ref.: (C.C.: 1109 C.C.: 1113)
"Para que la participación en el uso de la cosa por parte de la víctima frustre el funcionamiento de la responsabilidad por riesgo establecida por el art. 1113 del Código Civil es menester que no se trate de la aceptación de un riesgo ordinario, del simple tomar asiento en un automóvil cuando ha de estimarse que el traslado se efectuará en condiciones normales."CCI Art. 1113 CC0100 SN 930478 RSD-211-93 S 9-11-93, Juez CIVILOTTI (SDSosa de Betancor Liliana B. c/ Beltrán Enrique y otros s/ Daños y Perjuicios D.J.B.A. Tomo 147 Pág. 5897
Concluyo, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema, en que para que la condición de transportado benévolo incida en la obligación de responder por los daños ocasionados en un accidente de tránsito como tercero damnificado, debe comprobarse que incurrió en culpa, asumiendo riesgos extraordinarios que excedan la mera circunstancia de conducirse en un automóvil, extremos que -como aludiré al examinar las responsabilidades de los protagonistas principales, no parece concurrir en el sub caso, y cuya carga probatoria recayó -por efecto del art.1113- en cabeza del dueño o guardián de la cosa riesgosa.-
Y bien, en el caso que nos preocupa, no resulta receptable la culpa exclusiva que atribuye el accionado al co-protagonista del siniestro, pese a que estimo acreditado que efectuó una maniobra riesgosa -cual fue el giro a noventa grados en medio de la cuadra, sin advertir la proximidad del vehículo conducido por Gomez Sasen, ni efectuar señales suficientes para alertarlo de su intención. Ello por cuanto estimo que la velocidad que desarrollaba éste último -según se infiere de la pericia accidentológica rendida y de los efectos del choque-desplazamiento del vehículo embestido-, ha incidido causalmente tanto en la producción del accidente en sí, como en la gravedad de las consecuencias dañosas derivadas del mismo.-
Si tenemos en cuenta que Meixer debió detener el rodado antes de iniciar la maniobra en cuestión -a muy baja velocidad-, no encuentro explicación para la falta de advertencia por parte de Gomez Sasen de la alternativa riesgosa que enfrentaba, lo que debió persuadirlo a reducir sensiblemente la velocidad y tratar de detener el vehículo. Al haber embestido el rodado Fiat a la velocidad excesiva que llevaba, denota que no conducía con la debida atención y pleno control del rodado, o que la iluminación nocturna del mismo era inadecuada, o bien que no supo adoptar maniobra conductiva alguna enderezada a evitar la colisión o morigerar sus efectos.-
En punto a la incidencia que la velocidad excesiva reviste normalmente en la causalidad de daños producidos por accidentes del tránsito, ha dicho la jurisprudencia que "La velocidad imprudente no se determina por el número de kilómetros por hora de marcha del vehículo, sino cuando importe, según los casos, la pérdida culposa del control de la unidad, que despoja a su conductor de toda posibilidad defensiva frente a obstáculos o peligros potenciales." CC 1 Lomas de Zamora, in re "Gimenez Juan c/Collano Omar s/daños y perjuicios", reg.en Lex Doctor.-
"El exceso de velocidad es uno de los motivos que con mas frecuencia acarrea accidentes de tránsito porque implica la pérdida de control del automóvil, el cual no puede ser detenido a tiempo o desviado sin ulterioridades. Por eso se ha definido a la velocidad inapropiada no sólo a la determinada por kilómetros, sino también cuando importa la pérdida del dominio de la máquina que impide al conductor sortear obstáculos y peligros".CC TL,in re Prieto Jorge c/Lazo, Julián Martín y otros s/daños y perjuicios" (reg.ib.).-
"El conductor que imprime a su rodado una velocidad excesiva, quebranta el principio de confianza. Ello porque otros conductores cuentan razonablemente que quien transita por la mano contraria lo haga a velocidad reglamentaria, y les permita completar la maniobra de giro sin consecuencia alguna ".CP Pergamino, in re " H:D:R. s/homicidio Culposo uy lesiones culposas",(reg.ib).-
Si tenemos en cuenta que la pericia técnica -fs.290-atribuyó al vehículo embistente una velocidad de 72 km/hora al momento del impacto-que desplazó transversalmente al Fiat por 24,80 metros-,es forzoso inferir que dicha velocidad era excesiva para las circunstancias de nocturnidad y calle enripiada, incidiendo claramente en el mecanismo causal del siniestro y en sus graves consecuencias dañosas.-
Por lo dicho juzgo que si bien puede considerarse que la conducta del infortunado Meixner predominó causalmente en el mecanismo de producción del accidente -con lo que la distribución de culpa propuesta por la "a quo" aparece como notoriamente desacertada-,no alcanza para desplazar totalmente la responsabilidad objetiva que corresponde atribuir al demandado en forma concurrente, y en virtud de la cual- por las razones expuestas y jurisprudencia que abona la postura asumida por el suscripto- el daño puede serle reclamado en su totalidad al accionado, sin que sea menester determinar en esta instancia el grado de contribución en función del cual podrá reclamarse oportunamente la repetición parcial de lo que deberá afrontar el demandado.-
Teniendo en cuenta que los herederos del co-protagonista de la colisión no fueron demandados en autos,y que solamente se presentó la viuda sin asumir intervención activa en su defensa, no me parece adecuado determinar en este juicio el grado de responsabilidad asignable, que por lo demás no tiene incidencia en la imposición de las costas en el juicio promovido por el tercero víctima, como indebidamente resolvió la sentenciante de grado.-
Concluyo, pues, en que corresponde desestimar los agravios atinentes a la responsabilidad expuestos por la demandada, y acoger los de la actora, por cuanto el accionado debe responder por la totalidad del daño reclamado y por las costas en su integridad.-
Agravios relativos al "quantum": Comprende la compensación por el lucro cesante ocasionado por la incapacidad laborativa fijada pericialmente en un 20%, y por los gastos de medicamentos y atención, que fueron receptados por el monto estimado por el actor en $ 1.500.-
Lleva razón el recurrente en cuanto ataca por arbitraria la determinación del lucro cesante, tanto por no justificar el ingreso de $ 700 que toma como parámetro, sino también porque no explica el mecanismo en función del cual arriba al monto de condena.-
La CSN ha descalificado reiteradamente pronunciamientos en que la condena del rubro aparece como exclusiva ponderación del juzgador, en base a pautas genéricas de las que no puede inferirse con certeza monto alguno. Tal tesitura del Alto Cuerpo dio lugar al arbitrio de una fórmula de matemática financiera, en función de la cual es posible arribar a un capital que puesto a una tasa de interés del 6% anual permita extracciones mensuales equivalentes al ingreso cesante, extinguiéndose con la última extracción en el tiempo presupuestado.-
Dicha fórmula, invariablemente empleada por esta Cámara como pauta básica para la determinación del lucro cesante, exige la determinación del ingreso habitual que se vio menguado a raíz de la incapacidad, el tiempo de vida pendiente hasta la obtención de la jubilación ordinaria ( 65 años) y el grado de incapacidad laborativa permanente.-
En el caso que nos preocupa, consta que el actor padecía de algún grado de incapacidad anterior, percibiendo por tal motivo una pensión graciable, y además el producto de su trabajo domiciliario como reparador de electrodomésticos no determinado en autos, contando con 52 años de edad al momento del siniestro. Estima el perito médico que el grado de incapacidad detectado no lo afecta significativamente en el desempeño de tales quehaceres.-
En base a tales datos, lleva razón la recurrente en que el monto de $ 700 de ingreso mensual no se encuentra demostrado, y que congruentemente cabe adoptar uno menor que se compadezca más adecuadamente a los ingresos presuntos de un cuenta propista de tales características. Si bien hemos tomado en casos análogos el módulo del Salario Vital Mínimo y Móvil -$ 200- la notoria desactualización del parámetro nos lleva a estimar los ingresos provenientes del oficio del actor en la suma de $ 400.-
Aplicando la fórmula de matemática financiera de uso común, con los datos expuestos, según el programa diseñado por la Dirección de Informática, arroja un resultado de $ 9.206, monto a que propongo que se reduzca la condena del rubro.-
En relación con la suma asignada a compensar los gastos de medicamentos y atención del afectado durante el prolongado período de su convalecencia, juzgo que el monto estimado en la demanda guarda proporcionalidad con la gravedad de las secuelas físicas ocasionadas al actor, y que pese a la falta de acreditación concreta de su insumo, corresponde acceder el mismo en la medida reclamada.-
El daño moral, pese a que ha sido indebidamente fijado en una proporción del daño material -criterio repudiado por esta Cámara por no mediar relación necesaria entre ambos rubros-, debe ser confirmado por no haber mediado objeción concreta respecto de su cuantificación.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo el acogimiento parcial de los recursos de las partes, y en su mérito se modifique la sentencia apelada, fijando la indemnización total en la suma de $ 13.962 íntegramente a cargo del accionado y la compañía aseguradora, debiendo asimismo cargárseles las costas de ambas instancias por su naturaleza resarcitoria, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado al nuevo monto de la condena, y fijarse los de Alzada de conformidad con el art.15 L:A.-Tal mi voto.-
El Dr.Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo
1.- Introducción.- Como lo anticipa el Sr. Magistrado que vota en primer término, estaré en desacuerdo con su ponencia en lo que se refiere al tema de la solidaridad. En efecto, el actor -transportado benévolamente en el Fiat 128, a la sazón conducido por el fallecido Sr. Meixner- es damnificado a partir del choque del vehículo en el que transitaba con el Renault 11 a su vez guiado por el codemandado González Sasen quien, al responder la demanda, alega que la causa del evento afincó en el obrar temerario de Meixner al haber efectuado un giro en "u" invadiendo repentinamente la mano de avance contraria, con el añadido de que conducía en estado de alcoholización con un dosaje en sangre de 0,75 gr. por 1000.
La postura del Sr. juez preopinante deviene de considerar -pese al claro texto del artículo 1113 del C. Civil: "total o parcialmente"- que, como media concausalidad ya que el accionado no logra descargar en el coprotagonista Meixner la totalidad de la atribución, por aplicación del sgdo. párrafo del artículo. 1109 de ese mismo ordenamiento, se origina la solidaridad de ambos protagonistas circunstancia que, a su vez, acarrea el deber de González Sasen de responder por la totalidad de las consecuencias dañosas.
Como no han sido demandados los sucesores de Meixner, sin atender al agravio que vierte a este respecto el demandado, no considera necesario determinar las respectivas proporciones de incidencia causal en que uno y otro conductor contribuyeran al desenlace noxal. De alguna manera, pues, está vigente la atribución de la instancia inicial, que estableció en un 80% la contribución causal de Gómez Sasen con idéntica atribución de responsabilidad haciendo hincapié no tanto en la maniobra realizada por Meixner cuanto en la velocidad desplegada por el Renault 11 comandado por aquél.


2.- La atribución de causalidad.- No entro inicialmente, por razones metodológicas, en lo que es el meollo jurídico de la polémica sino que paso a abordar, precisamente, la cuestión de las incidencias causales que ha sido puntualmente cuestionada en la expresión de agravios de la demandada
a) Es preciso, empero, una aclaración de orden general en lo que se refiere a la repercusión de la causa penal respecto de la acción civil también llamada cuestión de la prejudicialidad o preeminencia de aquélla sobre ésta.(Arts. 1101/1103 del C.Civil). Es cierto, como lo expuse in re "Pozzi v. Transporte Río de la Plata" (expte. n°300/97, P.S, 1998, Tº II, fº 318/41, Sala I; sent. de fecha 26/5/98) que hoy día, sobre todo cuando entra a jugar el sistema de la responsabilidad objetiva consagrado por nuestra ley civil, hay buenas razones para pensar que el juez que juzga esta última se encuentra, en principio, autorizado a apartarse del pronunciamiento de sobreseimiento -siempre definitivo en los ordenamientos modernos- establecido en el proceso penal. (Remito a lo que expusiera al respecto en ese decisorio).
Sin embargo, esto tiene sus límites pues, entre otros aspectos, el juzgador del fuero civil no podría apartarse de ciertos hechos o consideraciones ineluctablemente fijados por el juez penal. Estas circunstancias hacen en algunos casos a la "incidencia causal" y, al igual que otras, no pueden ser ignoradas por aquél (Véase Creus, "Incidencias del proceso penal sobre el proceso civil", p. 99 y ss. y ps. 148 y ss. y 159 y ss.). Sostuve, pues, en el precedente mencionado:
"Empero, ha de reconocerse que en esta especie el fallo civil no puede apartarse de manera sustancial de lo decidido por la justicia penal si se consideran los términos de las sentencias de ambas instancias en los que se excluye la culpabilidad del conductor del ómnibus -Cianci- para hacer recaer la causalidad del evento en la conducta de Sánchez al mando del Fiat" -conductor también fallecido en el accidente-. "Es que, en efecto, la culpabilidad tiene siempre una subyacencia de causalidad (véase, por ej., Llambías, "Obligaciones", T.III, p. 713 y ss.) y, si aquella justicia habla de la "inculpabilidad" de Cianci, de alguna manera está aquí aludiendo a que "su conducta" carece de virtualidad causal y, en cambio, sí la ha tenido -y determinativamente- la del otro protagonista. (Véanse las sentencias de ambas instancias...). No podríamos pues ahora y en este proceso civil arribar a una solución diametralmente opuesta a la que se consagrara en el Fuero Penal, como la de atribuir la causalidad exclusiva -o en su mayor extensión- a la intervención del ómnibus en el evento.
"Pero, insisto, sí podemos arribar a una contribución parcial de causalidad (de grado menor...".
Y bien, lo antedicho viene aquí a cuento de que en la causa penal se adoptó la solución de
"archivar la presente causa al no constituir delito el hecho investigado en autos (art. 178 del C. P.C)" . (Fs. 88 vta. del expte. rotulado "Gómez, Roberto Amelio" s/homicidio culposo, n° 34.779, fol. 106, año 1.994).
Y ello así por considerar el decidente que
"...el resultado aludido no responde a conducta reprochable penalmente alguna, toda vez que se aprecia que la maniobra determinante del hecho la constituyó la acción de la víctima MEIXNER al intentar girar antirreglamentariamente a mitad de cuadra hacia su izquierda y además sin efectuar las señales correspondientes y que hace que el factor velocidad que haya desplegado el vehículo conducido por GOMEZ SANSEN no revista relevancia en la consumación del hecho" . (Fs. 88).
Cabiendo señalar aún, que el decisor pondera, particularmente, la declaración testimonial de Gómez Alvarado -el aquí actor- congruente en lo esencial con la de Gómez Sasen, demandado en el presente. (Vid. ídem).
Ello solo, a mi juicio, conduce a la descalificación de la atribución de responsabilidad en la forma en que se lo ha hecho en la anterior instancia ya que se encuentra en pugna irreductible con la decisión penal en abierta violación de la normativa del ordenamiento civil referida.
b) Ahora bien, sentado que es "factible" apartarse en alguna medida del fundamento de la decisión penal siempre que con ello, en la práctica, no se desvirtúe o tergiverse el sentido de la misma, en esta concreta especie ¿es justo hacerlo? A mi juicio, la respuesta ha de ser afirmativa pues, en efecto, de cualquier manera la velocidad mínima de 72 kms. horarios (pericia accidentológica, pto. 3 y 4.1.4, fs. 290) es excesiva para la circunstancia de lugar, esto es, una arteria urbana de ripio y, si bien como lo expresa la resolución penal ella no ha sido en sí la causa determinativa del accidente, sí lo ha sido, en cambio, de la extensión del daño causado, es decir, de la magnitud e importancia de las lesiones que se infirieron, incluso, respecto de una de las personas, con un resultado letal.
O sea: desde este punto de vista -de la velocidad y masa del vehículo embistente- media una contribución de concausalidad en la producción del daño porque, ciertamente, éste no se habría producido en la misma extensión de haber circulado el Renault 11 a la velocidad de 30-40 kms., más conforme para el tránsito ciudadano en pavimento de ripio que en todo caso brinda menor adherencia que el asfalto o similares.
Esto no porque pretenda aquí realizar una atribución de culpabilidad respecto de quien, por el mismo hecho, resultó exonerado en sede penal -con el consiguiente escándalo jurídico que el sistema de los arts. 1101-1103 del Código procura evitar- sino tan sólo determinar si realmente media contribución causal por parte del demandado en el referido resultado dañoso. (Conf. lo expuesto en el pto. 7 d) del fallo cit. in re "Pozzi":"...lo que aquí ha de primar es, no un análisis de la posible culpabilidad...sino más bien, la contribución causal entrañada en esos mismos elementos. Lo que es de posible ameritación ya que, según lo hemos expuesto, nos hallamos ante un daño cuya producción ha sido activamente protagonizada por una cosa de naturaleza riesgosa ...ingresándose así en el campo de la responsabilidad objetiva establecida en el 2º párr. del artículo. 1113 del Código. O, puesto en otras palabras, lo que no es posible por el título de la antijuridicidad-subjetividad (aquí, culpabilidad), sí lo es, en cambio, por el de la contribución de la cosa riesgosa en la causación del daño").
c)Ahora bien, ¿en qué medida resultará justa la determinación de esa contribución concausal?
Desde ya que el despejar dicha incógnita importa una apreciación prudencial de las circunstancias incidentes en el evento, pero dentro de determinados límites, como se ha dicho, a fin de no alterar sustancialmente el sentido del pronunciamiento penal. (Que, a mi juicio, es el defecto de que adolece el fallo de la anterior instancia cuando cuando atribuye a Gómez Sasen el 80% de responsabilidad).
Creo, en efecto, que la mayor contribución de causalidad afincó, tal como lo dice el juez penal, en el giro súbito e intempestivo que Meixner impuso a su vehículo, sin señal previa alguna y cuando ya tenía prácticamente encima el automóvil del demandado. Frente a semejante acción, este último careció de la oportunidad del frenaje y la maniobra elusiva que intentó se tornó absolutamente ineficaz. (Véanse las constancias de la inspección ocular y croquis referencial de la causa penal y las declaraciones testimoniales que ambas partes aquí litigante vertieran en aquellas actuaciones).
La subitánea conducta de Meixner es explicable si se tiene en cuenta el estado de intoxicación etílica que padecía en la ocasión, estado que debió haber sido producido, incuestionablemente, por un grado de alcoholemia ciertamente superior a 0,75 por mil ya que el dosaje en sangre se efectuó luego de más de 4 horas del momento del accidente según surge del informe que se incorpora a fs. 27 del expediente penal. (Cabe señalar que por un explicable error, la fecha del análisis que se da es la del día 25 de agosto cuando, en realidad, al ser la 1 de la madrugada, aún cuando con incipiencia, ya se había ingresado al siguiente día, esto es, el 26).
Es decir que, probablemente, en oportunidad del suceso el índice de alcohol en sangre fuera de alrededor de 1 gr. o algo más, o sea que Meixner se hallaba en los albores de la ebriedad. (Véase, por ej., Baltazhard,...........,p......). De cualquier manera, lo cierto es que ya el valor de 0,75 implica, por caso, una ingesta de 5-6 vasos de vino pudiendo con ello imaginar el lector, de manera más cabal, cual sería la situación de ese conductor en la emergencia.
En suma: estimo que un 60% de incidencia causal para tal actuación y el 40 restante para la de Gómez Sasen es lo apropiado en la especie. Ello así, en cuanto a este último, por la ya aludida velocidad superior a los 70 kms. horarios que imprimió al automóvil Renault 11 que conducía. Sin lugar a dudas, el resultado lesivo no se hubiera producido con la intensidad con la que realmente acaeció de haber él transitado moderadamente, a 30 o 40 kms.
3.- El problema de la solidaridad. Este tema no fue, en verdad, abordado de manera explícita en el fallo de la anterior instancia. En efecto, el mismo se limitó a establecer -erróneamente, según se ha visto- la proporción del 20% para el conductor del vehículo que transportaba al actor, proporción que luego, sin explicar porqué, descontó del monto indemnizatorio al que arriba.
Empero, conceptualmente, el descuento es correcto porque, a diferencia de lo que piensa el Dr. García, en el caso no media solidaridad. Esto es, el monto indemnizatorio que se determine habrá de verse disminuido, en la especie, en un 60% conforme con lo antes explicado.
Y esta es, justamente, la cuestión sobre la que versa la discrepancia.
Pues bien, inicialmente cabe advertir que si bien es cierto, como lo apunta aquel magistrado que la mayoría de la jurisprudencia opta por el criterio de la solidaridad, también es cierto que lo hacen aplicando la misma de manera prácticamente automática o, a lo sumo, invocando el concepto de que la víctima no está obligada a "analizar la mecánica del accidente". Esto es, si se lee in extenso el texto de esos precedentes, habrá de verse que siempre se remiten a anteriores precedentes y que, en realidad, carecen de una verdadera fundamentación, al menos congruente con el ordenamiento vigente en la actualidad, es decir, concretamente, en relación al texto expreso de la norma del artículo 1113 del Código a partir de la reforma de la ley 17.711.
Esos fallos -o su inmensa mayoría-, no hacen otra cosa, entonces, que aplicar de manera automática y acrítica un antiguo plenario de la Cámara Civil (ED13-145; LL120-774) de fecha notablemente anterior a la reforma del código civil que, si bien es cierto que recepta la solidaridad en el sgdo. párr. del artículo. 1109, lo hace en relación a los hechos ilícitos que provienen de la comisión de cuasidelitos y no respecto de la denominada responsabilidad objetiva que se regula de manera diferente en el texto expreso del artículo 1113.
En vez, autores de gran enjundia y prestigio -como Llambías- explican las razones de la ausencia de solidaridad cuando media responsabilidad objetiva como acaece en esta especie.
Expuse a este respecto en el citado decisorio in re "Pozzi":
a) Como es sabido, la reforma de la ley 17.711, zanjando la discrepancia planteada en la jurisprudencia, se inclinó en el mismo sentido que la mayoría en el fallo plenario de la C.N.Civil de la Capital (ED 13-145; LL 120-774) y, por medio de la norma citada y de la derogación del art.1108 del código de Vélez, hizo aplicable a los cuasi delitos el régimen de la solidaridad establecido por el art.108l. (Conf. Borda, cit., por Llambías en "Código Civil Anotado", T.II-B, p. 433, n°6,ap.2).
Ahora bien, dejando de lado lo cuestionable de la técnica legislativa, lo cierto es que la última norma mencionada -art.1081- hace referencia a los "autores (coautores), consejeros o cómplices", terminología que es propia del "concierto de voluntades" y congruente, por tanto, con el ámbito de la "delictualidad" en el que se incursiona toda vez que a "sabiendas e intencionalmente" se causa un perjuicio a otro (art.1072), mas no cuaja dentro del campo de los cuasidelitos -salvo en el caso de la minúscula excepción traída a colación por López Olaciregui referida a quienes "se ponen de acuerdo para realizar actos imprudentes"- en el que, normalmente, se hablará de "participación" (véase el tema en Llambías, "Obligaciones", T.IV-A, ps.201/202 y notas nos.48/50).
b) De otro lado, ha de verse que si esa terminología -coautoría, complicidad- no cuadra propiamente dentro del campo de lo cuasidelictual, mucho menos lo hará en el área de los "hechos lícitos" que es aquella que brinda la materialidad propia a la "responsabilidad objetiva".
Así se colige de las opiniones de los autores que se transcriben en los Ptos.6 y 7 de la presente -por más que Alterini hable del "daño sufrido injustamente"-, y así claramente lo explicita Llambías en crítica alusión al art.1113:
"Según acabamos de ver la ley ha instituido acá la obligación de reparar un daño proveniente de un acto lícito que no se transforma en ilícito por razón de su efecto dañoso"(en "Obligaciones", T.IV-A, p.634; por lo demás, no hace falta mayor esfuerzo para comprender que cuando el art.1081 habla de "autores" aparejándole el termino "cómplices", claramente está refiriéndose a una "coautoría" para cometer "ilícitos").
Es decir, si cuando menos es poco apropiado hablar de coautoría en relación a los "cuasidelitos", es francamente incongruente hacerlo respecto de los actos lícitos de los que deviene responsabilidad objetiva, pues jurídicamente, como hemos visto, "coautoría" señala "ilicitud".
c) Pero, el problema no es puramente semántico sino que fundamentalmente afinca en el mismo texto de la norma (art.1113), pues, en efecto, él expresa:
"pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder",
esto es, el texto legal pone en pié de igualdad a la eximición total y a la parcial y por ello, si el dueño o guardián de la "cosa riesgosa" prueba que ella fue sólo "parcialmente" causante del daño porque, por caso, medió culpa de un tercero por quien no debe responder, habrá de ser responsabilizado únicamente en idéntica medida a la de la contribución causal de ella. Así lo enseña Llambías:
"Esa exención parcial se traduce en una disminución de indemnización, puesto que corresponde excluir la parte del daño que es dable atribuir a la culpa del tercero...
"Orgaz considera que en este supuesto el damnificado puede demandar la totalidad de la indemnización pues, sería una deuda solidaria, en virtud de lo establecido en el nuevo art.1109...No compartimos esta comprensión pues el texto legal es claro e intergiversable: dice que el dueño o guardián, en esta hipótesis o sea la del hecho de la cosa, se exime parcialmente de responsabilidad mediante la prueba de la culpa de un tercero. Y naturalmente, tal exención parcial de responsabilidad tiene eficacia liberatoria frente a quien existe esa responsabilidad que es el damnificado" ("Obligaciones", T.IV-A, ps.619/620).
Dicho en otras palabras: si pruebo la ausencia "total" de causalidad me eximo "totalmente" de responsabilidad pero, si lo hago sólo "parcialmente" (al demostrar la también parcial incidencia de la "culpabilidad" de un tercero por quien no respondo), me eximo también en la medida de esa misma "parcialidad" que resulta "ajena" a la causalidad de la "cosa riesgosa" de la cual soy dueño o guardián. Decir que por aplicación de la solidaridad del art. 1081 habré de responder por la "totalidad" con el magro consuelo de la "acción de reintegro" del art.1109 "in fine", más que romper el propio texto legal, importa tanto como quebrar el sistema de la responsabilidad objetiva.
d) Porque, en verdad, aquí radica el meollo de la cuestión. En efecto, si por una cuestión de política legislativa se estimó conveniente llevar a la "solidaridad" más allá de su ámbito propio, que en materia de "hechos ilícitos" era el de los "delitos", hasta hacerlo extensivo al de los "cuasidelitos", no cuadra pensar que esa ampliación abarque también el campo de los mismos "hechos lícitos" que entrañen responsabilidad objetiva.
Es que, como lo he dicho al terciar en la disidencia que se planteara en la Sala II de esta Cámara in re "Villalobo v. Ulman" s/daños y perjuicios,
"el "objetivismo", en la generalidad de las legislaciones o sistemas jurídicos, pugna en contra del principio de la "reparación integral" ya que conlleva la necesidad de imponer límites al resarcimiento a fin de no entorpecer la supervivencia y desarrollo de una cultura íntimamente aliada con la "máquina".
"Así, por caso, el malogrado Proyecto del '87 de unificación de las obligaciones civiles y comerciales impulsado por el diputado Camisar, incorporaba un párrafo al artículo.1113 con un tope de dos mil argentinos oro en los casos de atribución objetiva del deber de reparar, atenuación de la responsabilidad que, como lo dicen Alterini y López Cabana, es de amplia aplicación en el Derecho Marítimo y en el Aeronáutico. (Véase "Derecho de daños" , Ed. LL , "La unificación del Derecho Privado...",p.28)".
Añado aquí la opinión de Pizarro propulsora a este respecto de una reforma legislativa:
"Irrupción de criterios que propician, de lege ferenda, la conveniencia de armonizar este proceso expansivo de la responsabilidad objetiva con topes indemnizatorios o lisa y llanamente con sistemas de tarifación de daños, que tornen más viable la contratación de seguros y lleven los montos indemnizatorios a términos de razonabilidad, en función del contexto económico y social que vive nuestro país en la hora actual."(en "Accidentes con cosas riesgosas", pub.en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, T. 15, p.113; no dejo de reconocer que es un criterio que está sometido a fuertes críticas -véase, por ej., Mosset Iturraspe, "Responsabilidad extracontractual o por actos ilícitos", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t.15, p.9 y ss.- pero, no obstante, tampoco puedo dejar de ver que la cuestión es "crítica" aún en Francia, país con gran tradición en la elaboración de la doctrina de la responsabilidad objetiva y en el que se ha dictado una legislación específicamente regulatoria de los accidentes de tránsito; conf. F.Chabas, "Derecho a reparación de las víctimas de accidentes de la circulación. (Ley francesa del 5 de julio de1.985)", en "Derecho de Daños", Ediciones La Rocca, t.1,p.681 y ss; véanse, particularmente, ps.684/685; finaliza el autor su op. diciendo: "Nosotros creemos muy posible admitir la coexistencia de la idea de una responsabilidad automática en sus condiciones y la idea de la reparación integral. Francia ha vivido en ese sistema desde 1930. Pero si se quieren evitar indemnizaciones concertadas y topes en las mismas, entonces será necesario admitir causas de exoneración total o parcial, nuevamente sacrificando en todo o en parte, los intereses de ciertas víctimas. ¿No resulta por tanto lógico que la elección recaiga sobre las víctimas corresponsables, por su culpa, en lo que respecta a sus propios daños?
e) La solución que propicio, en fin, además de Llambías (ob. y lug.cits.) es sustentada por Pizarro ("Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", ps.483/484), por Compagnucci de Caso ("Responsabilidad civil y relación de causalidad",p.81, n° 18-A) y por Caseaux-Trigo Represas ("Derecho de la Obligaciones", T.IV,ps.781/782).

Con posterioridad a ese fallo, en un nuevo opúsculo, Pizarro torna sobre la cuestión refirmando su postura. ("Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero..." en Revista de derecho de daños, T. 2, p.185 y ss.,cuya lectura recomiendo).
4.- Las restantes cuestiones. En lo que hace a ellas, adhiero al voto del Dr. García, inclusive en la solución que para el caso propicia respecto del tema del transporte benévolo que aquí difiere de como se planteaba in re "Pozzi".
5.- Resultado del pleito. Si se compartiera el criterio expuesto, el fallo de la anterior instancia debiera modificarse y por tanto, reducirse el monto de la condena a la suma de $5.584,80, más sus intereses como queda dicho en primera instancia. Las costas de ambas instancias serán soportadas por las accionadas.
Así lo voto.-
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos, adhiero al voto del Dr. Lorenzo W. GARCIA , expidiéndome en igual sentido.-
Por lo expuesto


POR MAYORIA SE RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fojas 337/343, reduciendo el monto de condena que se fija en la suma de pesos TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS ($ 13.962), por indemnización total, íntegramente a cargo del accionado y la compañía aseguradora.-
2.- Imponer las costas de ambas instancias a los vencidos.-