Voces:[Boleto de compraventa Tercería prevalecencia boleto]
PS 2001 Nº110 TºIII Fº532/537 SALA I
NEUQUEN, 31 de mayo de 2001
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CENTURION JOSE ANTONIO SOBRE TERCERIA EN A: 160575” (Expte. Nº 80-CA-1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el co-demandado Banco Bansud SA contra la sentencia de fs.101/105, a tenor de los agravios vertidos a fs.121/124, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.126/127.-
Discrepa el recurrente con el criterio de la sentencia en crisis, en cuanto reconoce idoneidad al boleto de compraventa esgrimido por el tercerista, sosteniendo que para la procedencia de la tercería es menester acreditar el dominio, lo que requiere título, posesión e inscripción registral para su oponibilidad a terceros.-
También controvierte la concurrencia del requisito de la fecha cierta, que la Sra.Juez a quo tiene por cumplido en base a los comprobantes de pago de servicios e impuestos, los que -según afirma- no prueban en manera alguna que el tercerista se encuentre en posesión del inmueble.-
Cita abundante jurisprudencia nacional y provincial en abono de su postura y se alza contra la imposición de las costas, aduciendo que la tercería fue interpuesta luego de vencido el plazo de 10 días contado a partir de la fecha del mandamiento de constatación, mediante el cual tuvo conocimiento del embargo. Invoca, también, el carácter dudoso de la tercería, la necesidad de complementar la prueba documental, y que en definitiva el presente juicio fue necesario en razón de la omisión del tercerista en proceder a la oportuna escrituración de la venta.-
II.-Entrando a considerar las cuestio-nes planteadas, adelanto mi opinión en el sentido de la confirmación del pronunciamiento apelado, toda vez que aunque el boleto de compraventa esgrimido por el tercerista carecería de fecha cierta, su holgada antelación al embargo trabado se evidencia claramente con las constancias de la inscripción del inmueble en los registros catastrales municipales y provinciales, así como por el pago de los servicios y contribuciones referidas al predio.-
En la causa “CHAVEZ ROSA DEL VALLE SOBRE TERCERIA EN AUTOS: BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA C/JAPAZ JULIO ALBERTO S/COBRO EJECUTIVO”, (Expte. Nº 826-CA-98) tuve ocasión de destacar: ”comienzo por señalar que el suscripto mantiene de larga data la postura que reza: “La viabilidad de la tercería de mejor derecho interpuesta por el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa de fecha cierta y posesión otorgada con anterioridad al embargo, tiene amplia prevalencia en la doctrina y la jurisprudencia, ya sea por aplicación analógica del art. 1185 bis como por la doctrina legal del art. 594, ambos del Código Civil, con el aditamento de que la extensión a todos los inmuebles sin atención a su destino, que consagra el art.146 de la Ley 24.522, quita virtualidad a la polémica en torno a la comprensión material de la tutela. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -II- 218/224, Sala II Juez GARCIA (MI) FERRICIONI, Oscar Enrique c/ GHIGLIONI, SANTOS Rogelio s/tercería MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO - VERGARA DEL CARRIL.-
En un reciente pronunciamiento recaído in re “Pousa Leontina s/tercería” (Expte.N° 670-CA-96) también adhirió el Dr Gigena Basombrío al criterio sustentado en forma coincidente por los demás integrantes de esta Cámara, dejando de lado la disidencia que el mismo Vocal planteó -en minoría- en la causa “Luqui de Bustamante s/tercería” (Expte. N° 1151-CA-96), y que fuera ampliamente rebatida en el voto del Dr. Silva Zambrano que conformó la mayoría con el primer votante.-
También la jurisprudencia mendocina, con el prestigioso voto fundante de la Dra. Kamelmajer, ha dicho: “El adquirente de un inmueble con destino a vivienda mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad, si el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo, y si el terce-rista ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurí-dica, es de buena fe y ha pagado el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba del embargo.” Exp. 48805 Carátula ONGARO DE MINNI Y OTROS EN J: 1339 MINNI, MIGUEL A. Y OT. EN J: 37 GOMEZ, H. CONTRA J.C. GRZONA POR ORDINARIO. TERCERIA.CASACION. Libro: S225 fojas 197 fecha 06-12-91 Preopinante: KEMELMAJER DE CARLUCCI Adherentes: PORRAS, ROMANO, SALVINI, LLORENTE, NANCLARES, MOYANO
En igual sentido, la jurisprudencia entrerriana ha sostenido: “Los agregados a los artícu-los 100 y 104 del Código Procesal Civil de la Nación, en los correlativos artículos 97 y 101 de nuestro ordenamiento provincial, no dejan dudas acerca de la posibilidad de plantear la tercería de mejor derecho por el titular de un boleto de compraventa, con el fin de que se le reconozca el derecho preferente del crédito derivado del contrato, que no se concreta en la devolución del precio pagado sino en la formalización de la venta mediante la respectiva escritura. Como la venta del inmueble por instrumento privado no transmite su dominio, el reclamo sólo puede hacerse a través de la tercería de mejor derecho, que es la vía procesal correcta. La doctrina predominante ha reconocido la primacía de los derechos del adquirente por boleto privado no registrado, si éste posee fecha cierta, media publicidad posesoria y buena fe, "anteriores" a la fecha de la registración del embargo por el acreedor del enajenante. Se ha manifestado la trascendencia que la publicidad posesoria conserva en el derecho positivo vigente, puesto que ella existirá siempre que los terceros hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral.” ARANDA Domingo Alberto c/RENAULT ARGENTINA S.A. y otros s/tercería de mejor derecho. S CCPA02 PA 0201 061938 31-08-94 SD BLANC.-
El carácter no limitativo del art.1035 del cód.civ. ha sido extensamente desarrollado por la Dra. Osti de Esquivel, en el voto a que tuve oportuni-dad de adherir in re “CHINNI Carlos Horacio s/tercería en Banco ALMAFUERTE c/BARRERA ESPINOZA Felix” (Expte.N° 267-CA-94), a cuyos conceptos me remito.-
En sentido coincidente se ha dicho: “La admisión de otros casos que no se subsuman en uno de los supuestos de hecho mencionados en el art. 1035 del Código Civil para la adquisición de fecha cierta en los instrumentos privados, está condicionada a la concu-rrencia de circunstancias inequívocas que conduzcan a una certeza moral de la fecha cierta del instrumento y tal prueba debe incidir en contra de quien pretenda hacer valer las estipulaciones asentadas en el instrumento privado” (conf. Llambías, "Código Civil Anotado", T.II-B, p.203; Belluscio Zannoni, "Código Civil...", T.VI, p.669; Spota, "Tratado...Parte General", vol. 9, p.800, n°2141; Borda, "Tratado... Parte General", T.II, p.173, n°942; Falcón, "Código Procesal...", T.III, p.206/207; Fenochietto Arazi, "Código Procesal...", T.2, p.366; C.N.Civ. Sala A, "Chaine c/Constenla s/escrituración", del 9/2/88; íd. Sala D, R.63.905, del 13/3/90; íd. Sala C, L.L.1977-A-518).Civil - Sala A LUACES Sentencia Definitiva C. A136129 ORLIEVSKY, Roberto c/AIZ, Saúl s/escrituración 08/07/94.
“Se reconoce al comprador con boleto, posesión y pago del precio, la facultad de deducir tercería de dominio -o mejor derecho, según los casos- respecto de acreedores posteriores a la fecha de la tradición, que hubiesen trabado medidas cautelares sobre el inmueble.” CC0101 MP 68275 RSI-137-88 I 24-3-88 Giacaglia, Jorge Alberto s/Tercería de mejor derecho MAG. VOTANTES: Spinelli - De Carli – Libonati CC0102 MP 69710 RSD-292-88 S 30-8-88, Juez DE DE LA COLINA (SD) Dominguez, Juan y Dominguez, Alberto s/Tercería de mejor derecho OBS. DEL FALLO: SCBA. rechazó recurso en Ac. 41938 bis del 15/05/90. MAG. VOTANTES: de de La Colina – Martino.-CC0101 MP 73934 RSD-384-89 S 28-9-89, Juez LIBONATI (SD)MIRA, Mirta Lucía y otro s/Tercería de dominio en autos: JOSIA, Diana c/ANROS S.R.L. s/ Cumplimiento de contrato - Escrituración - Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: LIBONATI - SPINELLI - DE CARLI CC0102 MP 74079 RSD-241-90 S 11-9-90, Juez DE DE LA COLINA (SD)DOMINGUEZ, J. y DOMINGUEZ, A. s/Tercería de mejor derecho en autos: GOMEZ, Angelica c/Juan LEVIS Hnos. S.C. s/Ejecución hipotecaria - Concurso especial MAG. VOTANTES: de de La Colina - Martino - Garcia Medina.-CC0101 MP 76799 RSD-339-90 S 16-10-90, Juez SPINELLI (SD)BASSANO, Mario Bautista s/Tercería de dominio en autos: CEJAS c/CASSINA s/Ejecución OBS. DEL FALLO: SCBA. rechazó recurso en Ac. 49277 del 05/11/91.MAG. VOTANTES: SPINELLI - DE CARLI – LIBONATI CC0101 MP 88045 RSD-379-93 S 14-10-93, Juez DE CARLI (SD)LEMOS, Juan Manuel c/BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y GUTIERREZ, DELFIN Oscar s/Terceria MAG. VOTANTES: DE CARLI – SPINELLI CC0101 MP 92624 RSD-113-95 S 25-4-95, Juez DE CARLI (SD)PEREZ REY Pedro s/ Tercería de mejor derecho en autos: DI SANZO, José c/ OLTRA, Juan Carlos s/Cobro de australes.-
“El boleto de compraventa con tradición y pago del precio, en condiciones de escriturar, con fecha cierta anterior al embargo del ejecutante, es título suficiente para la tercería de dominio, exte-riorizando la preferencia que asiste al comprador sobre el inmueble. Por lo tanto, cuando se trata de un adquirente de buena fe, que ha pagado más del 25% del precio y que ha dado el destino de vivienda al inmueble es oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, sin mengua de lo prescripto por el artº 2505 del Código Civil, atendiendo a las particulares circunstancias del caso.” CC0102 MP 84978 RSD-342-92 S 24-9-92, Juez OTERINO (SD)BANCO LOCAL COOPERATIVA LIMITADA c/OLIVER, N. H. s/Ejecutivo MAG. VOTANTES: OTERIÑO - DE DE LA COLINA – DALMASSO.-
“Siguiendo la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y que se comparte, resulta procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa, porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Código Civil, es oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.” CC0102 MP 93217 RSD-191-95 S 8-6-95, Juez ZAMPINI (SD)LOPEZ, Edith Mónica y otro s/Tercería de dominio en autos: NAVARRO HNOS. S.A. c/PICORELLA, Oscar s/Cobro de australes MAG. VOTANTES: ZAMPINI-DALMASSO.-
“El boleto de compraventa de fecha anterior al embargo, unido a la posesión del bien, es título suficiente para obtener el levantamiento del embargo, como así el boleto de compraventa que reúna las condiciones del art.1185 bis del C.C.. La circunstancia de que se trate de una tercería de mejor derecho, o de tercería de dominio, es de relativa importancia, porque lo que cuenta es que frente a la causa o títulos esgrimidos por el tercerista, la demandada, en esta causa, tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto tanto de la eficacia del boleto de compraventa como de la posesión y la buena fe del tercerista.-“ OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -I- 44/48, SALA II, Juez OSTI DE ESQUIVEL (SD) POUSA Leontina s/tercería MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-OSTI DE ESQUIVEL.-
Juzgo, pues, que por los correctos fundamentos de la sentencia recurrida, y los principios jurisprudenciales a que ha adherido esta Cámara en casos análogos, corresponde su confirmación.-
Costas: En relación con la imposición de costas al tercerista en virtud de lo dispuesto por el Art.97 del cód.proc., tomando como fecha en que debió tomar conocimiento del embargo la de diligen-ciamiento del mandamiento de constatación, debo señalar que –además de resultar opinable el “dies a quo” propiciado por el recurrente- la jurisprudencia se ha enderezado mayoritariamente a limitar los efectos de la carga de las costas en tales casos, circunscribiéndolos a las devengadas en el expediente principal.-
Así se ha dicho: ”El CPR 97, 3º parr., no expresa que el tercerista abonará las costas en el supuesto previsto, sino las que originara su presenta-ción tardía y éstas no pueden ser otras que las que resulten de las actuaciones producidas en los autos principales con posterioridad al vencimiento del tér-mino: vgr., las que se hubieren efectuado para obtener el secuestro del bien embargado, pedido de remate y otras análogas para posibilitar la ejecución. Estas actuaciones han de carecer en definitiva de virtualidad en el caso de prosperar la tercería promovida y habrían podido evitarse si lo hubiera sido en tiempo indicado.” C.Com. Sala (A) VIALE - MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS STAROSTA, Violeta s/tercería EN BANCO CENTRAL DEL NORTE SA C/ARISIAN, Santiago. 27/03/87.-
“Son a cargo del tercerista por su presentación extemporánea, las costas que corresponden a las actuaciones producidas en los autos principales con posterioridad al vencimiento de dicho término, que en el caso consisten en los gastos que se hubieran efectuado para obtener el secuestro del bien embargado, y los derivados del depósito del mismo. Ello es así, con prescindencia de las devengadas en el juicio de tercería, que deberán ser abonadas de acuerdo con el resultado a que se haya llegado en él y a lo decidido al respecto.” C.Com. Sala (A)MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - VIALE ARTE Y BOLSAS SRL s/tercería de dominio en: PAPELERA PERGAMINO SA C/IMPRESORA Y EDITORA SA. 06/07/89.-
“En caso de presentación tardía, el tercerista vencedor sólo está obligado a pagar las costas resultantes de las actuaciones producidas en los autos principales con posterioridad al vencimiento del término como por ej.: Gastos de edictos, depósito, etc. Pero, en cambio, las costas devengadas en el juicio de tercería deben ser abonadas según el resultado del mismo y conforme las contingencias del proceso.” C.Com. Sala (E) RAMIREZ - GARZON VIEYRA – GUERRERO. VITAR, Marcelo S/terceria de dominio en: CLUB DEPORTIVO MORON C/VITAR, José s/ejec. 23/11/89.-
“A la lógica jurídica -que no puede ser otra que la lógica de lo justo o la lógica de lo razo-nable, le repugna que quien se opone y desconoce sin razón al derecho y la pretensión de otro, combatiéndolo en sendas instancias sin éxito y resultando derrotado, sea liberado de las costas que provocó su infundado oponer por la mera tardanza del tercerista en promover su demanda, ya que si algún daño causó con su mora éste último al primero, el mismo se compensa adecuadamente con los alcances que damos al art. 97 del Código ritual.” CC0103 LP 211979 RSD-214-92 S 4-8-92, Juez RONCORONI (SD) CHATRUC, Oscar H. y otros s/Tercería MAG. VOTANTES: RONCORONI - PEREZ CROCCO.-
“Se ha reiterado ya que el art.97 del C.P.C. no constituye excepción al principio emergente del art.68 del C.P.C., en cuanto a que las costas son consecuencia de la derrota. Lo que aquella norma dis-pone es que los actores asumirán las costas producidas en el principal con posterioridad a los diez días de haberse tomado conocimiento del embargo, si en tal pla-zo no se hubiese deducido la tercería. En consecuencia, resultando vencidos los demandados sólo podrá eximirse-les de costas si se hallaren comprendidos en alguna de las situaciones previstas por el art.70 del C.P.C., o siendo dudosa en derecho justificará el ejercicio de la facultad conferida al juez por la segunda parte del art. 68 del C.P.C., ya que la demora en promover el juicio tiene por consecuencia la ya enunciada, sin que a ella le corresponda incorporar otra no dispuesta por la ley.” CC0100 SN 950666 RSD-254-95 S 16-11-95, Juez CIVILOTTI (SD).-CAYETANO GERLI S.A. c/GODOY Adolfo y otro s/Tercería de dominio MAG. VOTANTES: CIVILOTTI-MAGGI.-
En la especie, si bien puede resultar opinable la extemporaneidad alegada, entiendo atendible la argumentación referida a la responsabilidad que cabe al tercerista por la omisión de regularizar la situa-ción registral del inmueble adquirido, pese a los años transcurridos, como así también la discrepancia juris-prudencial en torno a los extremos requeridos para la demostración del dominio en las tercerías del rubro hasta el afianzamiento de la doctrina sustentada por la SCBA a que hemos adherido, y la falta de fecha cierta autónoma que se advierte en el boleto de compraventa esgrimido como título. Receptando lo postulado por el Juez Civilotti en la jurisprudencia citada preceden-temente, encuentro mérito para cargar las costas de esta tercería en el orden causado, para ambas instan-cias, por haber mediado en cabeza del co-demandado BANCO BANSUD SA razón suficiente para litigar (Art.68 2ª.parte, del código procesal.-
Por las razones expuestas, y funda-mentos del fallo apelado, propongo al Acuerdo su con-firmación en lo principal, salvo en lo referente a las costas, que se imponen en el orden causado para ambas instancias, a cuyo efecto se diferirá la regulación de los honorarios profesionales de Alzada hasta tanto se cuente con pautas para ello (Art.15 LA).-
Tal mi voto.-
El Dr.Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia obrante a fs.101/105 en lo principal, modificándola en su Punto II, imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado (art.68, segundo párrafo, Cód.Procesal).-
2.-Diferir la regulación de honorarios por lo actuado en esta instancia, hasta tanto se cuente con pautas para ello (artículo 15, Ley Arancelaria).-
3.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-