Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Derecho laboral Humanización Primacía de la realidad Arts.208 y 209 LCT Despido incausado Exclusión de tutela sindical rechazada]
          PS 2003 N°243 T°VI F°1142/1147
          NEUQUEN, 20 de noviembre de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “CATALAN JUAN CARLOS CONTRA CENT.DE DISTRIB.DEL COMAHUE S.A. S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 1318-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.- La demandada apela contra la sentencia de fs.182/184, fundando sus agravios a fs. 188/90, siendo contestado el traslado de los mismos, por la parte actora, a fs.200/201.-
          Sostiene el quejoso que la sentencia recurrida es absolutamente contradictoria e incongruen-te y que el sentenciante ha equivocado el encuadre jurídico, obviando lo alegado por su parte y la causa judicial sobre desafuero sindical, en la que el actor se negó a ejercer su derecho de defensa.-
          Que se ha condenado a su parte pese a haber actuado de conformidad con lo que dispone el art.52 de la ley 23.551 y que las constancias de la causa demuestran las ausencias injustificadas del actor al amparo de su tutela gremial.-
          Controvierte la interpretación que sus-tenta el a quo sobre los arts.208 y 210 LCT, sin tomar en cuenta que después del control de la enfermedad, el trabajador tiene la obligación de acompañar los certi-ficados médicos pertinentes para justificar que se encuentra en período de convalecencia.-
          Aduce que inicialmente lo hizo llamar por teléfono, dejando mensajes en su domicilio que no fueron contestados, y posteriormente le remitió carta documento intimándolo a retomar tareas, bajo apercibimiento de abandono.-
          Sostiene que el actor pretendió abusar de su cargo gremial y de la estabilidad consiguiente, por lo que su parte le envió CD de fecha 8/8/01 -recibida al día siguiente- intimándolo a trabajar, que no fue contestada, por lo que reiteró la intimación el 1-9-01 haciendo efectivo el apercibimiento y manifiesta que presentará el pedido de desafuero, lo que efectivamente hizo, comunicando tal circunstancia por CD de fecha 29/9/01. Agrega que el demandado frustró su derecho de defensa mediante el ardid de considerarse despedido. En virtud de ello, la juez de la causa declaró abstracta la cuestión.-
          II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas y analizadas las constancias de autos, adelanto mi opinión en el sentido favorable al criterio expuesto por el juzgador de grado, en cuanto prioriza el paradigma de la buena fe que debe regir las relaciones laborales hasta su extinción (art.63 LCT) y la verdad real por sobre la observancia estricta de recaudos procesales.-
          La humanización del derecho laboral, en la grave coyuntura por la que nos toca transitar, torna plausible el abordaje de la cuestión desde el prisma de la primacía de la realidad, que en la especie debe partir del efectivo conocimiento de la enfermedad crónica e incapacitante que afectaba al trabajador delegado gremial, y de la carga de diligencia que al respecto le imponía al empleador el art.208 LCT, con los alcances que bien discrimina el juzgador de grado.-
          Si partimos del conocimiento efectivo por parte de la demandada del impedimento laboral -constatado a través del examen efectuado a su encargo por el Dr.Esquivel- mal pueden justificarse –aún frente a algún incumplimiento por parte del trabajador del deber de avisar, art.209 LCT, referido a algunos períodos intermedios-, las intimaciones cursadas y la retención del salario correspondiente a septiembre, cuya pertinencia niega, aun al contestar la demanda.-
          Es cierto que la interposición de la acción enderezada a la exclusión de la tutela sindical no importa por sí misma una injuria al trabajador y que la reglamentación ha autorizado al trabajador a consi-derarse despedido indirectamente dentro del quinto día posterior al rechazo de la acción. Mas de ello no se sigue que –mediando justa causa para el despido indirecto- el trabajador deba esperar inexorablemente a la resolución de la acción de levantamiento de la tutela.-
          Dicen al respecto Fernández Madrid-Coubet: ”Puede observarse que el decreto reglamentario justifica que el trabajador se coloque en situación de despido indirecto, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la deman-da articulada para obtener la exclusión de la garantía, cuando es posible que el empleador acate la decisión judicial y no produzca el despido ni la suspensión ni la modificación de las condiciones de trabajo, por lo que en realidad el despido indirecto sólo corresponde-ría cuando se hubiese efectuado una imputación por sí injuriosa, de tal gravedad que no permita la prose-cución del contrato. En nuestra opinión, la sola inten-ción del empleador no es injuriosa en sí, salvo la hipótesis del art.242 (justa causa de despido indirec-to). Como dijimos más arriba, sólo constituye por sí una injuria la toma de medidas contra el dirigente o delegado sin la acción de exclusión de la garantía” (“Leyes Fundamentales del Trabajo”, pág.291).-
          La jurisprudencia ha delimitado y carac-terizado la acción de exclusión de la tutela con varia-dos matices:
          “La misión judicial tiene aquí por objeto dilucidar en qué plano discurre el conflicto: si en el individual atinente al vínculo trabajador-patrono o en el colectivo, donde se juegan los intereses del grupo profesional. Significa ello que el Juez ahondará en el análisis de los hechos en cuanto éstos pudieran relevar la existencia o no de una justa causa de despido o de incumplimiento sancionables en la órbita del poder disciplinario reconocido al patrono. Procurará indagar solamente si las medidas proyectadas por el empleador colisionan con la función gremial, y de ese juicio dependerá la subsistencia o no del fuero.” CCPA03 PA, L301 4894 S 26-5-99, Juez REVIRIEGO (SD) Banco del Suquía c/Canelo Héctor Tomás s/Sumarísimo., Mag. votantes: REVIRIEGO-MUZIO-NARDIN.-
          “Si a la patronal se le exige el cumpli-miento de los recaudos del art. 52 L. 23.551, primera parte, esto es, el trámite jurisdiccional de exclusión del fuero sindical para luego aplicar una suspensión, de igual modo, aplicada en violación a la normativa expuesta la sancionada deberá pedir la reinstalación en el puesto, todo de conformidad con la segunda parte del citado artículo. De no hacerlo y colocarse en situación de despido indirecto, no tan solo viola lo dispuesto en la cuarta parte del artículo en cuestión y su decreto reglamentario sino que, como bien lo tiene señalado doctrina y jurisprudencia, su conducta es considerada como convalidante de la decisión de la patronal y deberá asumir sus consecuencias; el despido indirecto es un exceso, que no se compadece con la reciprocidad de trato que impone la naturaleza de esta relación jurídica, si previo no cuestionó la transgresión formal del empleador. ”Torrente, Daniel Oscar c/PETROQUIMICA COMODORO RIVADAVIA S.A. s/Demanda Laboral.S CAS1 CR 000C 000057 15-06-95 ED Julio Alexandre C.N.Trab., Sala III, abril 18-994 - "Trejo, José M. c-Centro Gallego de Buenos Aires"; D.T., año 1.994, B, n° 1.183 Jorge Rodríguez Mancini, "Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social", pág. 489, ed. Astrea, Buenos Aires 1.993 C.N.Civ., sala G, marzo 19-984 E.D., n° 110, pág. 616
          “Con arreglo al art. 52 de la ley 23551, si el patrón adopta alguna de las medidas señaladas por el legislador, la propia norma indica al trabajador afectado dos caminos a seguir: demandar judicialmente el restablecimiento de las condiciones de trabajo, o bien considerar extinguido el vínculo laboral colocán-dose en situación de despido indirecto, por violación por parte del empleador de las garantías establecidas a favor del dirigente gremial a que se refiere el primer párrafo del artículo y ley antes mencionados.” SCBA, L 68589 S 16-8-00, Juez HITTERS (SD) Fernández, Abelino c/Comercio Internacinal S.A.C.I.F.I.A. s/ Despido.-MAG. VOTANTES: Hitters-Salas-de Lázzari-Pisano-Negri-Laborde. SCBA, L 76300 S 28-5-3, Juez PETTIGIANI (MA) Machado, Miguel c/Transporte San Pablo SA s/Despido MAG. VOTANTES: Pettigiani-Salas-de Lázzari-Negri-Hitters-Genoud
          “El artículo 52 de la Ley 23551 consagra a favor de los trabajadores amparados por las garantías de los artículos 40, 48 y 50 de la misma ley, la opción consistente en ejercer judicialmente la acción de reinstalación, o de considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto con derecho a percibir la correspondiente indemnización agravada (Voto del Dr.Herrera).- SCPA03 1155 S 7-9-94, Juez: CARLOMAGNO (SD) VILLANUEVA FRANCISCO Y OTRO c/ ESSO SOCIEDAD ANONIMA PETROLERA ARGENTINA Y OTROS . s/ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Mag. votantes: CARLOMAGNO - SOLARI – HERRERA.
          “El artículo 52 de la Ley 23.551 prevé, más que una opción "stricto sensu", acciones complementarias y no necesariamente excluyentes. El trabajador puede reclamar directamente las indemniza-ciones especiales derivadas del despido indebido o bien procurar su reinstalación y, fracasada ésta, conside-rarse en situación de despido y entablar la corres-pondiente acción por cobro de la indemnización especial agravada que prevé la Ley. La ley en cuestión ha innovado respecto del régimen de estabilidad impropia de la Ley 22.105, otorgando al dirigente despedido la opción entre reclamar el reintegro o consentir el despido y demandar la indemnización especial, contando para el primer supuesto, con una acción sumarísima.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995-I-46/49, SALA II, Juez GARCIA (SD) ABURTO JUAN CARLOS c/CONSORCIO PATAGONIA UTE s/INDEMNIZACION POR ESTABILIDAD GREMIAL. MAG. VOTANTES: GARCIA – EZCURRA.
          “Ha dividido a la doctrina, la cuestión de establecer si cuando el empleador ha adoptado la medida cuestionada sin cumplimentar previamente el requisito de exclusión de la tutela, o cuando la exclusión ha sido judicialmente denegada, podrá luego invocar causa en la controversia que se plantea cuando el trabajador opte por considerar extinguido el con-trato y denegar las indemnizaciones legales corres-pondientes. Para Justo López, la opción del trabajador que no plantea la nulidad del acto y la restitución de las cosas al estado anterior, significaría una conva-lidación de la conducta del empleador, que facultaría a éste a acreditar la legitimidad del despido. Vázquez Vialard, en cambio, sostiene que la nulidad está otorgada en beneficio del trabajador y que omitido el recaudo o desestimada la petición de exclusión por el juzgado o tribunal interviniente, no puede plantearse la existencia de justa causa en el litigio relativo al cobro de la indemnización legal”.
          “Sobre la naturaleza procesal y los efectos del trámite de exclusión de la tutela del representante gremial existen las tres posturas que le asignan, respectivamente, carácter tutelar, cosa juz-gada limitada a la cuestión sindical y abarcativa de los aspectos sindical y contractual. En definitiva: la exclusión en cuestión se otorga sobre la base de la demostración de que las medidas vedadas en principio (despido, suspensión, modificación de las condiciones de trabajo), no se inspiran en designios antisin-dicales, colocando a las partes en la situación de cualquier otro dependiente desprovisto de protección especial: siempre podrá discutirse la justa causa del despido o la procedencia del despido indirecto en juicio posterior, salvo que tales cuestiones hubiesen sido introducidas y debatidas con virtualidad para producir el efecto de cosa juzgada.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -IV- 719/723, SALA II, Juez GARCIA (SD) BARRA DANIEL HUGO c/CLUB KEN S.R.L. s/INDEMNIZACION POR ESTABILIDAD GREMIAL. MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA
          “Salvo los casos de incursión en conductas expresamente prohibidas por el art. 52 de la Ley 23.551, el trabajador también podrá considerarse en situación de despido indirecto, si el empleador produ-jera hechos durante la relación de trabajo, que fueran injuriosos en los términos del art. 242 de la LCT. La actual Ley gremial no trata la cuestión, como lo hacía el art. 69 de la Ley 20.615, pero ello no es óbice para sostener estas facultades si el empleador incurriese en hechos injuriosos que hicieran incompatible el manteni-miento de la relación de trabajo según lo previene la exigencia contenida en el art. 242 LCT. Pero en este supuesto de disolución, el trabajador tutelado deberá acreditar la injuria de trabajadores no tutelados. En tal caso, si el empleador no abonare los salarios en término, o produjese hechos que dieran lugar al despido indirecto con justa causa.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V- 888/892, SALA II, Juez GARCIA (SD). MARTINEZ MIGUEL A. c/M.A.M. S.A. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO – GARCIA.-
          “Si la empleadora no obtuvo la exclusión de la tutela sindical (porque no realizó el trámite o porque el Juez rechazó el pedido de despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo), las medidas que ha tomado respecto del dirigente o delegado gremial son nulas y sin efecto. En estas circunstancias el trabajador tiene la opción de considerarse en situa-ción de despido indirecto y reclamar la indemnización agravada del art.52 LAS. Esta opción debe ejercerse en el lapso de cinco días hábiles desde la notificación de la decisión judicial que rechaza la exclusión de la tutela, según el art.30 del Decreto reglamentario 467/88. MATADERO FRIGORIFICO SAN JAVIER SA EN J: MERCADO ANGEL E. C/MATADERO FRIGORIFICO SAN JAVIER SA S/ORDINARIO-CASACION (Nº Fallo 92199299)Mag.: AGUILAR-NANCLARES- 21/12/92- SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS. 1 SALA: 2.-
          Y bien, debo consignar mi discrepancia con el criterio expuesto in re “Torrente c/Petroquímica Comodoro Rivadavia” citado supra, en cuanto se expide con absoluta descalificación de la conducta del traba-jador que se da por despedido indirectamente, estando pendiente una acción de exclusión de la tutela incoada por el empleador.-
          Ello por cuanto el procedimiento perge-ñado por el art.52 de la ley sindical está predispuesto a favor del delegado gremial, como garantía para preservarlo del despido por causa antisindical. Su soslayamiento por el empleador tiene el grave efecto de conformar injuria suficiente. Pero no pienso que pueda predicarse un efecto similar a la actitud del dirigente gremial que no se somete al trámite previo de exclusión y opta por el despido indirecto, acreditando en juicio de conocimiento la concurrencia de causal suficiente a los efectos del art.242 LCT.-
          Tal vez deba admitirse que al frustrarse el trámite de exclusión de la tutela por el despido indirecto resuelto por el trabajador antes de su reso-lución, pueda tenerse por admitida la ausencia de motivación antisindical atribuible al empleador. Pero de ello no se sigue que no pueda analizarse en esta causa la justificación del despido indirecto en cuestión, en un marco procesal que ha garantizado el derecho de defensa del empleador, estableciendo las consecuencias resarcitorias a que hubiera lugar.-
          Si el empleador ha motivado el despido indirecto del trabajador, mediante actitudes reñidas con la conducta exigible al buen patrón frente a la enfermedad del dependiente -art.208 LCT-, negándose a abonar el salario por enfermedad correspondiente al mes de septiembre, mal puede admitirse que excuse su injuria en la omisión del delegado a transitar por el trámite previo de exclusión de la tutela que, como ya hemos dicho, está enderezado a reforzar su estabilidad propia y nada le impide prescindir del mismo.-
          Por las razones expuestas, y correctos fundamentos del fallo recurrido, propongo al Acuerdo su confirmación en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a cargo del apelante vencido (art.17 ley 921), a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales con ajuste al art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia de fs.182/ 184 en cuanto fue materia de recurso y agravios.-
          2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.17, Ley 921).-
          3.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Gabriel ZANONA, letrado apoderado del actor, de pesos SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($755); para el Dr. Gerardo MASSEI, apoderado del demandado, de pesos CIENTO CINCUENTA ($150) y para el Dr. Ricardo CANCELA, patrocinante de la misma parte, de pesos TRESCIENTOS OCHENTA ($380) (art.15, LA).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-





          Dr.Lorenzo W. García Dr. Luis Silva Zambrano
          JUEZ JUEZ




          Dra.Mónica Moralejo
          SECRETARIA
          REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

          Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2003


                      Dra.Mónica Moralejo
                                         SECRETARIA                          









Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: