Fallo












































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Sumario:  

 




















Contenido:

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          Voces:[Amparo improcedencia Suspensión preventiva que no es Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta]
          PS 2001 Nº202 TºV Fº940/943 SALA I
          NEUQUEN, 31 de agosto de 2001
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “PEREZ OSCAR ORLANDO CONTRA MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCION DE AMPARO” (Expte. Nº 718-CA-1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Federico GIGENA BASOMBRIO (Ac.Adm.16/01) con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Vienen estos autos en apelación contra la sentencia de fs.54/56, interpuesta por el amparista a tenor de los agravios vertidos a fs.61/64, cuyo traslado ha sido contestado por la demandada a fs.66/67, comprensiva de la apelación concedida por esta Alzada contra la medida innovativa decretada por la “a quo” a fs.21 disponiendo el pago de los haberes devengados durante la suspensión dispuesta por las resoluciones 0297/01 y 0299/01.-
          Aduce el quejoso que la sentenciante ha formulado una interpretación puramente literal del tex-to legal, omitiendo examinar los presupuestos previos, tales como la violación de los derechos fundamentales, la ausencia del debido proceso, la falta de motivación y la arbitrariedad en el accionar administrativo.-
          Destaca que si bien la “a quo” acogió la suspensión preventiva de ambas resoluciones, culminó rechazando el amparo por hallarse las medidas impug-nadas previstas por el Art.119 del estatuto, soslayando los planteos referidos a la falta de sustanciación, de motivación y arbitrariedad.-
          Sostiene que la suspensión en cuestión tiene el carácter de una sanción anticipada, sin suma-rio previo y en violación de la presunción de inocencia consagrado por el Art.18 CN y Art.35 CNqn, como así también a la legislación administrativa local (Art.3° ley 1284).-
          En punto a la falta de motivación, aduce que las resoluciones impugnadas se basan en meras generalidades, concluyendo en la petición de que se anulen las resoluciones y se ordene el debido proceso.-
          II.-Entrando a considerar las cuestio-nes traídas a estudio, comienzo por señalar que la procedencia de la acción excepcional del amparo requie-re -entre otros requisitos formales y sustanciales- la liquidez del derecho esgrimido como vulnerado, es decir, que se confronte al juzgador con la actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima del demandado.-
          Como bien señala Rivas, la ilegalidad o arbitrariedad no son manifiestas cuando a)la accionada alegue defensas que si bien prima facie justifican su obrar, tienen que ser valoradas en definitiva en ins-tancias diversas del amparo por su especial trascenden-cia...; b)la accionada haya utilizado facultades re-gladas, dentro de las cuales esté librado a su discre-ción la oportunidad de su uso, y ella no haya sido claramente arbitraria; c)la accionada haya hecho uso de facultades discrecionales y no se pueda establecer a ciencia cierta si se trató de un hecho arbitrario u opinable” (Rivas, ”El Amparo”, págs. 96vta./97).-
          En el caso que nos ocupa, los actos administrativos impugnados disponen la suspensión del amparista por el término de 90 días, sin goce de habe-res, mientras se sustancia el sumario administrativo que las mismas normas ordenan instruir con motivo de la portación de obleas acreditativas de regularidad con-tributiva municipal, en su vehículo particular, e invocan la facultad conferida por el Art.119 del Esta-tuto para el supuesto de que tal medida precautoria se considere necesaria para asegurar el éxito de la investigación o resulte incompatible la permanencia del agente con el estado de las actuaciones.-
          Mas allá de los argumentos referidos a las circunstancias en que el amparista entró en pose-sión de la oblea que reconoce haber exhibido en su ve-hículo particular, de la falta de perjuicio que la falta pudiera acarrear al fisco municipal y demás argumentos esgrimidos por el amparista, no parece arbi-trario o excesivo el alejamiento preventivo del cargo de Jefe de División de Inspección Operativa detentado por el mismo, toda vez que se trata de una función jerárquica de contralor razonablemente incompatible con la acción irregular que “prima facie” se le atribuye y ha sido parcialmente reconocida.-
          Dicho sea lo expuesto con la proviso-riedad propia de las medidas cautelares, y sin que implique prejuzgamiento en relación con la entidad, comprobación y efectos de la conducta imputada, que deberá ser evaluada al culminar la etapa sumarial sustanciada con la debida bilateralidad y amplitud de defensa y que -a su turno- podrá ser revisada mediante los recursos previstos por el Estatuto y la ley proce-sal administrativa y derivar en las acciones resarcito-rias que pudieran corresponder en caso de haberse obrado sin derecho.-
          En tal sentido ha dicho la jurisprudencia: “Si bien en el escrito recursorio el actor alude a que se le aplicó la sanción de suspensión sin goce de haberes por el término de noventa días; del texto de la resolución impugnada surge que tal sus-pensión no tiene carácter sancionatorio sino preventivo y, por tanto, que es provisoria y con efectos subordi-nados al resultado del sumario respectivo, lo que torna improcedente el incidente de suspensión de medida administrativa intentado.” CSJ.SANTA FE, 23/09/92
          “La suspensión preventiva dictada por la autoridad administrativa durante la instrucción de un sumario no configura un prejuzgamiento al no tener carácter de sanción disciplinaria sino precautoria cuya adopción se atribuye a la autoridad administrativa por disposición estatutaria.” SCBA, B 50789 S 30-4-91, Juez VIVANCO (SD) Lachner Alberto c/Municipio de Morón s/ Demanda contencioso administrativa AyS 1991-I, 634 MAG. VOTANTES: Vivanco - Laborde - Pisano - Mercader - Rodriguez Villar
          “Los arts. 83 y 88 de la ley 10.430 establecen que si un agente se encuentra en situación de suspensión preventiva y le es aplicada una sanción de suspensión de tiempo menor al que lleva suspendido precautoriamente (art. 83 de la ley 10.430) o, en su caso, si el sumario concluye con su absolución (art. 88, ley 10.430) deberán serle abonados los salarios devengados durante el período correspondiente. Por lo que no es el levantamiento de la disponibilidad preventiva sino la resolución del sumario en alguna de las formas indicadas -suspensión menor o absolución- lo que da derecho al reintegro de los sueldos retenidos.” SCBA, B 57469 S 23-6-99, Juez LABORDE (MA) Tettamanti, Marcelo Carlos c/Provincia de Buenos Aires (Dirección de Escuela) s/Demanda contencioso administrativa MAG. VOTANTES: Laborde-de Lázzari-Hitters-Ghione-Pettigiani-San Martín-Salas-Pisano.
          “La suspensión preventiva implica la prohibición de prestar servicios y recibir haberes. Se dispone cuando no fuera posible el traslado del agente o cuando la gravedad de los hechos involucrados lo hicieran necesario...." (Belasio, Alfredo -estabilidad y Régimen Disciplinario para el Empleado Público- Ediciones org. Mora Libros- Bs.As. 1991 -pág. 42).TSJ NQ, TS 20 RSI-20-88 I 19-5-94, Juez OTHARAN (OP) STENTA ALEJANDRO ENZO c/I.S.S.N. s/ACCION PROCESAL ADMINISTRA-TIVA MAG. VOTANTES: OTHARAN-MACOME-GONZALEZ TABOADA.-
          “Siguiendo una senda que marcaron lúcidamente, entre otros, Bartolomé Fiorini ("Qué es el contencioso", pág. 247) y Agustín Gordillo ("El acto Administrativo", edic. 1969, pág. 165 y capítulos IX y X), la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en autos "Persolía Sergio D. c/Pcia de Bs. As., haciendo suyo el dictamen del Procurador que: "si bien las atribuciones de los jueces no pueden llegar al con-trol sobre cualquier acción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, corresponde admitir la in-tervención de la Justicia cuando se ciñe a investigar si, en la imposición de medidas de la gravedad de una cesantía, se ha hecho uso abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejecutarse las atribuciones otorgadas, llegándose a conculcar por este medio garantías constitucionales del agente" (Jur. Arg. 1989-I-807). TSJ NQ, TS 20 RSI-20-88 I 19-5-94, Juez OTHARAN (OP)STENTA ALEJANDRO ENZO c/I.S.S.N. s/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA MAG. VOTANTES: OTHARAN-MACOME-GONZALEZ TABOADA.
          “La CSJN in re "Alicia Leonor Marra de Melincoff c/Universidad de Buenos Aires, ha resuelto: "si bien es cierto que la atribución jurisdiccional no puede llegar a establecer el control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que sin duda es indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde, sin embargo, admitir que procede la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si en la impo-sición de las medidas que se adopten, se hizo uso legítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas. En tal sentido el control de legalidad supone la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripción como la clasificación de los hechos sea correcta. El control de legitimidad sobre las medidas disciplinarias que adopten los órganos administrativos, deben cumplirse ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las facultades del poder administrador, porque no es admisible una actuación discrecional e irrevisable de aquellas potestades (Fallos 306:820 -citado también en Guastavino Elias P. -Ob. cit. Tº I -pág. 108/9 y nota 129). TSJ NQ, TS 20 RSI-20-88 I 19-5-94, Juez OTHARAN (OP)STENTA ALEJANDRO ENZO c/I.S.S.N. s/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA MAG. VOTANTES: OTHARAN-MACOME-GONZALEZ TABOADA.-
          “El art.71 del Decreto-Ley 560/73 (Estatuto del Empleado Público) consagra un poder facultativo de la Administración Pública, cual es suspender o trasladar (con carácter preventivo y por un término no mayor de 30 días) al personal presuntamente incurso en faltas, cuando su alejamiento sea necesario para esclarecer los hechos a investigar o cuando su permanencia sea incompatible con el estado de los autos. Si vencido ese plazo de 30 días hubiese recaído resolución, el empleado puede seguir apartado de sus funciones, si ello fuere necesario. En tal caso, el suspendido tiene derecho a partir de entonces a la percepción de sus haberes, salvo que la prueba rendida autorice a disponer lo contrario, y siempre por un término no mayor de 90 días. Vencido el o los plazos de la suspensión preventiva, el agente debe ser reintegrado al servicio.” MUÑOZ DE CASTRO TERESA L. DEL C. C/DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (Nº Fallo 92199290)(SENTENCIA) Mag. : AGUILAR-NANCLARES 03/12/92
          Y bien, en el caso traído a estudio las resoluciones impugnadas no exhiben la necesaria ilegalidad o arbitrariedad manifiestas susceptibles de habilitar la vía del amparo, ni se advierte gravamen irreparable ante la suspensión preventiva de la privación de haberes resuelta a fs.21 y la proximidad del vencimiento del plazo trimensual, así como por el eventual reconocimiento de los salarios caídos en el caso de haberse dispuesto sin derecho.-
          Por lo expuesto, y correctos argumentos del fallo recurrido, propongo al Acuerdo su confir-mación en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a cargo del apelante vencido, a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales de conformidad con el Art.15 LA.- En virtud de ello, deberá hacerse lugar a la apelación subsidiaria interpuesta a fs.31/34 y dejarse sin efecto la medida cautelar decretada a fs.21.- También con costas a la actora.- Tal mi voto.-
          El Dr.Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia de fojas 54/56 en todo cuanto fue materia de recurso y agravios, dejándose sin efecto, en consecuencia, la medida cautelar decretada a fs.21.-
          2.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (artículo 17 Ley 921).-
          3.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr.Fermín TEMI, patrocinante del actor, de pesos CIENTO NOVENTA Y CINCO ($195); para los Dres. Carlos GAMARRA y Angel QUIRINALI, apoderados de la Municipalidad de Neuquén, de pesos CIENTO DIEZ ($110) en conjunto y para el Dr. Horacio OLIVA patrocinante de la misma parte, de pesos DOSCIENTOS OCHENTA ($280) (arts.9, 15 y 36 LA).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-




          Dr.Federico GIGENA BASOMBRIO Dr.Lorenzo W. García
          JUEZ JUEZ








Categoría:  

 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: