Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Amparo Docentes Concursos Resolución 1507 Título docente, habilitante supletorio]
          PS 2003 N°129 T°IV F°616/623
          NEUQUEN, 24 de junio de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “GHIO MARCELA MIRIAM CONTRA CONSEJO PCIAL. DE EDUCACION S/ACCION DE AMPARO” (Expte. Nº 703-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo
          1.- A fs.63/65 se dicta sentencia haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la demandada para que proceda a calificar a la actora en función del título “Especialización en Informática Educativa” y su inclusión en los listados para cubrir interinatos y suplencias en el período 2003.-
          Contra dicho fallo apela la accionada, expresando agravios a fs.71/76.-
          2.- Se agravia la apelante por entender que se equivoca la señora juez de grado al declarar la admisibilidad definitiva de la vía escogida. Cuestiona la doctrina en “Andisco” citada por el inferior, por no ser aplicable al caso de autos. Sostiene que la actora prescindió de los remedios ordinarios recurriendo a la vía del amparo sin agotar la instancia administrativa. Cita jurisprudencia en apoyo de su tesis.
          Como segundo agravio señala la oponibili-dad de la resolución n° 1507/02 a la amparista. Indica, en tal sentido que, contrariamente a lo que sostiene la accionante, el Consejo rechazó la inscripción por no poseer título idóneo para la cobertura del cargo con-forme lo requerido en otras resoluciones y menciona las n°906/01 y 1341/02. Admite que se le reconoce la mayor habilidad adquirida por el postítulo, pero incrementan-do su título base. Que la cuestión era determinar la resolución vigente al momento en que el derecho en expectativa se activa, respondiendo que no tiene dudas que era la n°1507/02, por encontrarse vigente a pesar de cuestionarse su constitucionalidad. Que la actora no estaba ejerciendo el cargo y la sentencia le niega la posibilidad de modificar las calificaciones en pos de una mayor excelencia, dentro de sus facultades discre-cionales.
          Por último, se queja por la imposición de las costas y solicita se revoque la sentencia, rechazando la acción intentada.
          Corrido el traslado a fs.78/80 luce la réplica de su contraria, quien peticiona la confir-mación de la sentencia.
          3.- Entrando al examen de las cuestiones planteadas advierto que el caso guarda similares aristas con los autos “Di Santo” traídos a juzgamiento en la Sala II, en donde tuve oportunidad de señalar que: “por un lado, se reclama la inconstitucionalidad de la resolución 1507/02 por no otorgar competencia a los postítulos docentes y, por el otro, se cuestiona que en los listados del mes de diciembre/02 no se la incluyó en orden a su postulación en la especialidad de informática obtenida de acuerdo con la resolución n° 2627/99, solicitando se la califique en función del título, para su correspondiente inclusión en los lista-dos a cubrir interinatos y suplencias en el período 2003”.-
          “Por ello hay que precisar que, en lo que respecta al control de la legalidad de las leyes y actos de los poderes públicos, corresponde la acción de inconstitucionalidad expresamente estatuida por nuestra Constitución en sus arts.30, 2do. párrafo y 170 inc. a) y luego reglamentada por la Ley 2130”.
          “En cambio, el objeto inmediato del amparo consiste en restablecer un derecho constitucio-nal subjetivo vilipendiado aun en grado de amenaza y, a través de él, sólo indirectamente mediará una declara-ción de inconstitucionalidad, es decir, si la preten-sión de la actora resulta ser la inconstitucionalidad de la resolución 1507/02 que ordena los criterios de calificación para los postítulos, soslayando un pronun-ciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica del acto por el que aquella resolución fue directamente aplicada a la accionante, debió ocurrir por la vía señalada en primer término”.(arts. 1 y 2 de la ley 2130)
          “En ese orden, puede sostenerse que la exclusión operada para el concurso de interinatos /suplencias del año 2002, ha devenido abstracta, por falta de daño actual”.(arg.art.1° ley 1981)
          En el caso particular, cabe puntualizar que -con el dictado de la resolución 1507/02– se ha alcanzado la finalidad buscada por la actora, en tanto la sentencia ordena que la docente debe ser calificada en función del título “Especialización en Informática”, para su correspondiente inclusión en los listados a cubrir interinatos y suplencias en el período 2003”.
          De todas formas, conviene agregar (al igual que en “Di Santo”), el análisis de la confron-tación jurídica entre la normativa cuestionada (reso-lución 1507/02) y las prescripciones constitucionales y legales aplicables al caso.
          Decíamos allí que: “los artículos 13 y 14 de la ley 14.473 establecen un orden de preferencia para el acceso a los cargos, privilegiando en primer lugar a quienes ostenten títulos docentes propiamente dichos -“los otorgados para el ejercicio profesional de la enseñanza, en el nivel y tipo de su competencia”, según el D.8188/59-, seguidos por los “títulos habilitantes” -tales como los indicados en el Art.13 inc.e) y los títulos académicos y técnico-profesionales de la materia respectiva- y por último “los supletorios”, que se definen como “los afines con el contenido cultural y técnico de la materia”. La norma reglamentaria aclara “in fine” que los títulos supletorios serán admitidos en defecto de los habilitantes y éstos en defecto de los títulos docentes”.-
          “Reforzando el concepto de subsidiarie-dad, el Art.15 del Estatuto veda la posibilidad de conceder habilitaciones, capacitaciones ni reválidas para el ejercicio de la docencia en las asignaturas y cargos para los cuales existan títulos docentes específicos”.-
          “Ya hemos tenido oportunidad de señalar que el númen de la reglamentación de la carrera docente, en consonancia con el requisito constitucional de idoneidad, está dado por el orden de primacía establecido en el Art.14 y la subsidiariedad de los títulos habilitantes y supletorios”.
          “Así, cuando la reglamentación entra a pormenorizar el régimen de los concursos a cargo de las Juntas de Clasificación, establece que las vacantes se adjudicarán atendiendo al “orden de mérito”, concepto que coincide absolutamente con el requisito de idonei-dad a que la Constitución Nacional supedita el derecho a acceder a los cargos públicos”.-
          “Al desarrollar las pautas de evaluación, en el punto 7° del decreto reglamentario, establece un puntaje decreciente según la condición del título del aspirante, confiriendo 9 puntos al título docente; 8 puntos al título habilitante con certificado de capaci-tación docente; 6 puntos a los títulos habilitantes; 5 puntos a los títulos supletorios con certificado de capacitación docente y 3 puntos a los “títulos supleto-rios”.
          “Seguidamente establece una escala de puntaje -incisos b)/i)- enderezada a computar la anti-güedad en la docencia, el concepto “sobresaliente” o “muy bueno”, el promedio de las clasificaciones obte-nidas durante la carrera, los premios, publicaciones, trabajos y conferencias sobre temas relativos a la especialidad o a temas de educación, los estudios realizados en las condiciones que indica, por cargos docentes obtenidos por concurso y por “otros antece-dentes profesionales que valoricen la carrera (ejempli-ficando actuación en congresos y seminarios pedagó-gicos, científicos, literarios o artísticos, cursos de perfeccionamiento, comisiones oficiales u otras actua-ciones destacadas relacionadas con la docencia, etc.)”.-
          “Es lícito concluir, entonces, que el concepto de subsidiariedad que la reglamentación del Art.14 parecía consagrar “a ultranza”, se relativiza a la luz del régimen de puntaje establecido en el inciso 7° de la reglamentación del Art.94 que condiciona el ingreso a la docencia al concurso de “títulos y antece-dentes”, dirimibles por oposición en caso de paridad”.
          “A esta altura podemos señalar que cuando nos tocó resolver sobre la constitucionalidad del “arraigo” que privilegiaba a ultranza a los egresados de establecimientos educativos provinciales, postulamos que tal criterio no era razonable ni se ajustaba al principio constitucional de igualdad ni al requisito de idoneidad, y más tarde señalamos en “Maza” que no resultaba adecuado a las pautas republicanas que mediante la implementación de concursos sucesivos se privara a quienes se habían desempeñado por períodos prolongados en base a títulos habilitantes o supletorios, de concursar en pie de igualdad. Mas, en ambos casos, aceptamos como única cortapisa el sistema de puntaje regulado en el punto 7° de la reglamentación al Art.94 del Estatuto Docente”.-
          “A diferencia del caso “Maza”, opino que estamos en presencia del margen de discrecionalidad administrativa conferida al Consejo Provincial de Educación y criterios propios de oportunidad o conveniencia extraños al contralor judicial. No está en juego actualmente, en la especie, el derecho constitucional a postularse para acceder a cargos públicos asignables por concurso, y a obtenerlos en función al orden de mérito de los postulantes (Art. 16 CN y Art.59 CNqn)”.-
          “La resolución n° 1507/02 cuestionada, no excluye del concurso a la actora, limitándose a otorgarle un puntaje –el que podrá compartirse o no– pero por tratarse de un postítulo, no aparece arbitra-rio ni se advierte una ilegalidad manifiesta como para declarar su nulidad por la vía intentada”.-
          Interpretando el criterio constitucional, ha dicho la CSJN: “En lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones, ya que no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, que ha de ser juzgada con relación a la diversidad de funciones y empleos.” Autos: Calvo y Pesini, Rocío c/Córdoba, Provincia de s/ amparo. T°321 F°194 Nacionalidad. Idoneidad. Igualdad. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Abstención: Boggiano. 24/02/1998.-
          También se ha interpretado que: “El respeto por las exigencias que establecen los estatutos que regulan la relación de empleo público y que atañen a la incorporación de agentes a los cuadros de personal permanente de la Administración apuntan a garantizar, mediante la instauración de mecanismos de selección del postulante más idóneo, el principio constitucional de igualdad que, en su aplicación concreta al tema, se encuentra consagrado en el artículo 14 de la Carta Magna local cuando establece el derecho de "todos" a acceder a los cargos públicos, en condiciones de igual-dad, según los requisitos que se determinen, en consonancia con la nacional (artículo 16). (De la Ampliación de Fundamentos del Dr. Barraguirre). (Citas: "Dinolfo", AyS T 78 p 379; "Spooner", AyS T 80 p 243; "Spinoza", AyS T 80 p 237; "Brochier" AyS T 80 p 226; "Ricart" AyS T 80 p 232; "Laraia", AyS T 93 p 294). (Jurisprudencia Concordante con "Araya, Carlos Roberto c- Municipalidad de Santa Fe" AyS T 133 p 184/193. Sumario Nº J0020581) C.S.J. NRO. 160 AÑO 1988, 15/02/00 MAG. VOTANTES: FALISTOCCO - ALVAREZ - BARRAGUIRRE – VIGO
          Por lo expuesto propongo, entonces, al Acuerdo se revoque la sentencia, rechazando la acción de amparo interpuesta, con costas de ambas instancias a la vencida (art.68 del CPCC), debiendo regularse los honorarios de la instancia anterior de conformidad con las normas arancelarias vigentes y los de alzada con ajuste al Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          1.- Apelada la sentencia que hace lugar al amparo, la demandada al expresar agravios, luego de diversas reflexiones formales acerca de la naturaleza de dicha acción, destacando su excepcionalidad y su consecuente improcedencia en el “sub examen”, en lo sustancial, aduce que,
          “Si bien la actora realizó estudios posteriores al título de docente en un establecimiento con reconocimiento oficial y plan de estudio aprobado por el CPE, ello no adquiere un carácter de cláusula pétrea sino que por el contrario va sufriendo continuas modificaciones propias del devenir y profundización del conocimiento humano, siendo mi mandante quien fija la política de Estado en materia educativa...
          (Lo que) “lleva a reconocer en el Consejo Provincial de Educación la facultad de realizar las modificaciones en pos de alcanzar una mayor excelencia dictando la normativa que en tal caso crea conveniente para alcanzar dicho fin...
          “En el caso objeto de análisis, la actora sólo tenía un derecho en expectativa al momento de alcanzar su postítulo, sin garantía alguna de persistencia en el tiempo...”.
          2.- Así las cosas, es preciso inicial-mente poner en claro que, no obstante los términos del escrito de demanda que tacha de inconstitucional la Resolución del Consejo Provincial de Educación N°1507 de fecha 12/11/02 (Vid. “Objeto” y pto. 2) del “Petitorio”, fs.9 y 13 respectivamente), lo que en realidad se ha puesto en tela de juicio en este proceso de amparo es la decisión de la Administración –adoptada sobre la base de aquella norma- de no incorporar a la actora en el “listado de interinatos y suplencias” para la cobertura de cargos docentes en el ciclo lectivo correspondiente al año 2.003 en la Provincia.
          En ese sentido, discurre la demandante que al momento de postularse en el concurso que se da cuenta en autos, se hallaba vigente la Resolución N°2627/99 de ese mismo Organismo que la habilitaba –a partir del título que había obtenido en el establecimiento de nivel terciario denominado Instituto Superior de Informática- para “el dictado de clases de informática en el o los niveles en que me desempeñe de acuerdo con el título de ingreso, que se encontraba vigente al momento de inscribirme; ello me instituyó un derecho adquirido, estable e irrevocable, que la posterior resolución 1507...no puede privar so pena de incurrir en arbitrariedad” (fs.11).
          Es decir: ella no cuestiona dicho dispositivo en sí mismo sino su aplicación retroactiva al caso de su postulación en el concurso que menciona, en el que había invocado como antecedente de mérito un “postítulo” emanado del establecimiento mencionado y con validez –adjudicada por el Consejo de Educación- tanto al momento de su expedición como al de su presentación en ese concurso.
          Por lo demás, así evidentemente lo ha entendido la magistrado “a quo” quien, pese a descartar la inconstitucionalidad de la Resolución citada, hace lugar a la acción de amparo y condena a la demandada a “calificar a la actora para su correspondiente inclusión en los listados para cubrir interinatos y suplencias en el período 2003” (vid. fs.65 y vta.).
          3. Sentado pues lo anterior, corresponde ahora señalar que la accionante se presentó al concurso aludido hallándose en vigencia el art.10 del Estatuto del Docente que rige en esta Provincia, norma que, como lo asevera la demandada en su nota de fecha 4/3/03, dispone, efectivamente, que las Juntas de Clasificación realizarán la selección pertinente en consideración de la normatividad vigente al momento del juzgamiento o toma efectiva de la decisión.
          Ahora bien, el resultado de exclusión de la demandante es correcto ya que es consecuencia de la aplicación de la Resolución N°1507 de fecha 12/11/02 que se hallaba en vigor en ocasión de producirse dicho juzgamiento.
          En tal sentido es exacto, según se sostiene en la expresión de agravios, que la actora tenía a ese respecto solamente un “derecho expectativa” y no uno “adquirido” o “incorporado a su patrimonio”.
          Ha enseñado Llambías respecto del concepto de “derecho adquirido” que,
          “el concepto es útil para mostrar elementalmente el funcionamiento de los efectos de la ley con relación al tiempo.
          “Desde nuestro punto de vista se ‘adquie-re’ un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a un sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada...”, en tanto que el “derecho en expectativa”,
          “...en verdad no es un derecho sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se reúnan los presupuestos legales correspondientes, los que por ahora no son sino una eventualidad” (en “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, Ed. Perrot, T.I, p.137).
          De manera semejante la CSN ha definido que:
          “Sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en un situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional; mas no cuando, como sucede en el caso, el accionante sólo tenía la expectativa de invocar en su favor la aplicación de un determinado régimen en el momento en que su principal pretendiese resolver el contrato, circunstancia que ocurre en autos con posterioridad a la derogación de aquel régimen” (in re: “Dellutri, Carlos Salvador c/ Banco de la Provincia de Santa Cruz” 01/01/84 Fallos, 306:1799; cit. Lex Doctor, voz: “derecho en expectativa”, n°24).
          En ese mismo orden de ideas, se había expresado también el Dr. Boffi Boggero en un voto disidente:
          “El derecho adquirido tiene, como carac-terística común de las numerosas doctrinas que han querido explicarlo, la de un derecho ingresado al patrimonio que lo identifica con la propiedad, comprensiva de todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales. La mera expectativa o simple esperanza es, en cambio, una facultad no ejercida, que no puede ser alcanzada por la protección anterior” (in re: Russo, Angel, y otra c/ C. de Delle Donne” E. 01/01/59; Fallos, 243:467; LD, íd. n°14).
          Principios a partir de los cuales el Alto Tribunal, entre muchos otros, ha establecido por ejemplo, que:
          “No corresponde otorgar el título de Licenciada en Economía Política a quien, si bien aprobó la mayor parte de las asignaturas de su carrera estando vigente ese régimen, egresó de la Universidad de Buenos Aires cursando la última materia de acuerdo al plan de estudios aprobado por Resolución N 847/70, en virtud del cual recibió el diploma de Licenciada en Economía. Lo resuelto no afecta un derecho adquirido sino sólo un derecho en expectativa, que se hallaba supeditado a la aprobación de todas las materias del plan de estudios dentro del ámbito temporal de validez de la norma que lo establecía” (in re: “Domínguez, Gloria María Ascensión c/Universidad de Buenos Aires”. 01/01/77, Fallos, 298: 536, LD, íd., n°21).
          E igualmente que:
          “Carecen de sustento los argumentos del recurrente fundados en el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 3 del Código Civil y en la garantía constitucional que ampara el derecho de propiedad, toda vez que, con anterioridad al acto de adjudicación, la accionante sólo tenía la mera posibi-lidad de ser contratada para la ejecución de la obra objeto de la litis. Siendo así, no se afectó, merced al decreto 4124/64 -que derogó el decreto 6927/61, cuya inaplicabilidad al caso declaró el a quo- una situación individual definitivamente configurada, sino sólo un derecho en expectativa, máxime, teniendo en cuenta que la modificación de las leyes por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos” (in re: “Imdo Argentina S.R.L. c/Gas del Estado”, 01/01/83, Fallos, 305:2205, LD, íd. n°21).
          4.- Pues bien, tornando al caso de autos, la demandante no “completó” todos los requisitos legales para su incorporación al listado ya que ella no fue seleccionada al momento de regir la Resolución 2627/99 que invoca, sino que su postulación fue defini-da en oportunidad en que regía ya una nueva normativa que era, precisamente, la establecida por la Res. 1507 y que se volvía inevitablemente aplicable al juzga-miento de ese concurso en virtud de la norma del art.10 del Estatuto del Docente según se ha anticipado.
          En otras palabras: si se hubiera postu-lado a un concurso anterior, en el que al momento de su juzgamiento no rigiera la mentada Res. 1507, habría tenido derecho a la ameritación de su “postítulo” de la manera en que lo pretende. Mas ello no fue así sino que al momento del juzgamiento regía ya esta nueva normativa distinta y más exigente lo que, en la práctica, condujo a su exclusión del listado.
          En una especie relativamente similar, el TSJ de esta Provincia estableció que:
          “El art. 3º del Estatuto del Docente textualmente dice: "El personal docente adquiere los deberes y derechos establecidos en la presente ley desde el momento que se hace cargo de la función para la que es designado...". En otras palabras, para poseer los derechos acordados legalmente a todo docente provincial, se requiere no sólo el nombramiento como tal, sino la toma de posesión del cargo, entendida ésta como el efectivo desempeño de las funciones asignadas. En consecuencia, de conformidad con el Estatuto de la actividad, la demandante tenía solamente un derecho en expectativa sobre las horas cátedra reclamadas, condi-cionando su perfeccionamiento al concreto ejercicio de las tareas inherentes al cargo” (TSJ NQ, A 140578 RSI-422-96 I 4-9-96, Juez OTHARAN (SD); in re: TRILLO MARTA c/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION” s/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA, MAG. VOTANTES: MACOME-OTHARAN-VIDAL-GONZALEZ TABOADA-MEDRANO; LD, voz “docente derecho en expectativa”).
          En otro orden, desde el punto de vista antedicho, no se advierte que la norma tachada como inconstitucional –Res.1507- adolezca de los vicios de arbitrariedad o falta de razonabilidad sino que, antes bien, tal como surge de la documentación incorporada por la demandada en su contestación, responde más bien a la necesidad de “aggiornar” las exigencias curriculares de los docentes apuntando a una superación del sistema educativo.
          Por lo demás, “obiter dictum”, conviene decir que el supuesto de que la sanción de la nueva normativa hubiera sido inspirada por una posible actitud persecutoria hacia una persona determinada o un grupo de ellas, no sólo no ha sido introducido en el libelo de constitución del proceso sino que tampoco surge de manera patente en el marco de restringido conocimiento de este amparo y que, en todo caso, el mismo debiera en principio ser planteado a través de la acción procesal administrativa.
          5.- En mérito a las razones expuestas, adhiero a la conclusión que se propicia en el voto que antecede.
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Revocar la sentencia obrante a fs.63/65, y en consecuencia, rechazar en todas sus partes la demanda incoada por MARCELA MIRIAM GHIO contra el CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION.-
          2.-Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida(art.68 del CPCC).-
          3.-Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los Dres. David ORSI y Federico ZANINI, patrocinantes de la demandada, de pesos NOVECIENTOS CINCUENTA($950) en conjunto; para el Dr. Rubén CACI, apoderado de la misma parte, de pesos TRESCIENTOS SETENTA($370) y para los Dres. Walter MAXWELL; Hernán RIVAS y Luis MARSO, patrocinantes del actor, de pesos SEISCIENTOS CINCUENTA ($650) en conjunto.-
          4.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada en las siguientes sumas: para los Dres. David ORSI y Federico ZANINI, de pesos TRESCIENTOS TREINTA($330) en conjunto; para el Dr. Rubén CACI, de pesos CIENTO TREINTA($130) y para los Dres. Walter MAXWELL; Hernán RIVAS y Luis MARSO, de pesos DOSCIENTOS($200) en conjunto(art.15, LA).-
          5.- Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal de Alzada en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-











Categoría:  

 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: