Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Medida de no innovar Requisitos No levantamiento pedido por tercero adquirente de inmueble en subasta pública]
          PS 2001 Nº145 TºII Fº241/246 SALA I
          NEUQUEN, 17 de mayo de 2001
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “LA CONTINENTAL ANDINA S.A. S/INCIDENTE DE APELACION EN A: AGRUPACION MAPUCHE MARIFIL C/PCIA DEL NQN S/ACCION DE NULIDAD” (Expte. Nº 254-CA-1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación subsidiaria concedida a La Continental Andina SA contra las resoluciones de fs.12, 15 y 17vta. de este incidente, a tenor de los argumentos vertidos en la revocatoria cuya copia obra a fs.21, que fuera rechazada in límine a fs.27, y sustanciada con la actora a fs.29/31.-
          La recurrente comparece a estos autos en calidad de compradora del inmueble objeto de la litis, en la subasta cuya nulidad se procura hacer declarar en la causa, recurriendo contra las medidas cautelares decretadas -anotaciòn de la litis, suspen-sión de la inscripción del documento notarial respalda-do en el certificado para venta EG:37560.-.
          Comienza su planteo recursivo señalando que su parte no fue demandada sino citada como tercero en los términos del art.90 del còd.proc. y, por ende, sostiene que no debe ser alcanzada por resoluciones judiciales que la perjudican trabando la transferencia del bien a favor de la Financiera Coprocal SA.-
          Dice ceder al primer impulso de acudir a profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, para centrarse en breves nociones elementales del proceso, tales como el principio de que las medidas dictadas en un proceso sólo pueden afectar a las partes intervi-nientes. Seguidamente analiza críticamente la concu-rrencia de los extremos para el dictado de toda medida cautelar, cuales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, aduciendo que, cualquiera fuese el riesgo, ya se hubo consumado con la venta del inmueble a su favor en subasta pública y su ulterior reventa a un tercero, con la expedición de certificado de dominio que ocasiona reserva de prioridad y bloqueo registral. Sostiene que tampoco concurre el requisito del daño irreparable, toda vez que en la demanda se reclama subsidiariamente una indemnización sustituti-va.-
          Tras efectuar consideraciones puntuales en torno a cada una de las cautelares dispuestas, insiste en que la prohibición de innovar debe revocarse por cuanto impide la libre transmisión de la propiedad entre particulares que son terceros en relación con los sujetos litigiosos. Destaca que debió haber demandado al titular registral del inmueble.-
          Finalmente requiere la revocatoria del último párrafo de la resolución recurrida, en cuanto ordena citar a su parte, a la demandada principal y al tercer adquirente para que ejerzan las defensas que por derecho les correspondan, toda vez que -en lo que a su parte atañe- no ha sido demandada en autos sino que se instó su intervención voluntaria.-
          II.-El adquirente en subasta judicial de un inmueble de considerable extensión, dentro del trámite de cumplimiento de sentencia ejecutiva, se alza contra las sucesivas medidas cautelares -que culminan con la de no innovar en el trámite de registración de la reventa a un tercero- aduciendo su carácter de tercero no demandado, además de otras consideraciones enderezadas a demostrar la improcedencia de la medida.-
          El marco procesal en que se encuentran ìnsitas las medidas impugnadas está dado por una acción ordinaria de nulidad incoada contra la provincia eje-cutante de impuestos, que obtuvo la subasta del bien en litigio en sendos juicios de apremio sustanciados con-tra el titular registral del mismo, solicitando la citación como tercero en los términos del art.90 del cód.proc. al adquirente en la subasta, quien ahora re-curre de las medidas cautelares que, requeridas en la demanda, fueron proveídas de conformidad.-
          Para ingresar a la compleja temática que se imbrica en los cuestionamientos recursivos cabe señalar que las medidas cautelares, en general, requie-ren para su viabilidad los requisitos generales de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, y la de no innovar -en particular- por su carácter residual, requiere que la cautela no pueda obtenerse por medios alternativos.-
          Como bien señala Jorge Kielmianovich: ”El fundamento de la medida de no innovar reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere o modi-fique la situación de hecho o derecho preexistente o bien que se reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia, en ambos casos cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la necesidad de asegurar la moralidad y buena fe en los debates pues, como enseña Podetti, ”sería con-trario a un mínimo de buena fe procesal que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro lado se modifique el status jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud” (Kielmanovich, ”Medidas Cautelares”,pàg.373).-
          La verosimilitud del derecho, como requisito presupuestal de la cautela -puesto en entre-dicho por el recurrente-, se encuentra acreditada “prima facie” con las sentencias esgrimidas por el actor, de las que surge que el titular registral del inmueble fue vencido en juicio de reivindicación incoado contra Marifil –lonco de la comunidad indígena actora-, por sentencia dictada por el Juzgado Civil N°Uno, que hizo lugar a la defensa de prescripción adquisitiva, en pronunciamiento confirmado por esta Cámara de Apelaciones, declarando la adquisición del dominio por parte de la comunidad actora con anterio-ridad a su adquisición por parte del ejecutado José Antonio Lamolla, adquisición aquella que no fue ins-cripta en el Registro de la Propiedad.-
          El peligro en la demora luce “in re ipsa” habida cuenta que mediante la consumación de la transmisión del dominio a favor de un tercero (compañía financiera “off shore”) colocaría a éste en la posición contemplada por el art.1051 a favor de los adquirentes de buena fe a titulo oneroso, frustrando irremedia-blemente el objeto procesal del pleito, que es el reconocimiento del dominio en especie y no la in-demnización sustitutiva como sostiene el recurrente (se reclama indemnización del daño moral).-
          En punto al carácter de tercero extraño a la litis que invoca el recurrente como argumento medular de su revocatoria, cabe señalar que la litis no ha sido trabada y que tratándose la integración sub-jetiva de un presupuesto procesal, corresponde al director del proceso velar por su adecuada cumplimen-tación con miras a un pronunciamiento útil. Ello sea dicho, sin perjuicio de señalar que las medidas cau-telares suelen afectar a terceros como efecto natural (v.gr.el embargo afecta a todos los terceros que pre-tenden ejercer sus derechos sobre la cosa embargada), por lo que no convence el argumento del efecto relativo de las medidas cautelares, como si se tratase de la cosa juzgada.-
          Basta, para ilustrar este concepto enervante de la invocación de la condición de tercero no demandado para sustentar el levantamiento de la medida cautelar, la jurisprudencia que ha dicho: “El incidente de nulidad de la subasta genera un litis-consorcio necesario pasivo, toda vez que la invalidez del acto no puede ser decidida si previamente no se ha dado intervención a todas las partes interesadas.” CCom: A (MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - VIALE) - 11/02/92 RAUL PIÑERO PACHECO SA S/QUIEBRA.
          “1. Un elemental principio de derecho y de razonabilidad exige que un acto no puede ser decla-rado simulado y carente de efectos jurídicos respecto de alguno de los contratantes mientras continúa siendo considerado válido en relación a otro resultado "ino-ponible". La sentencia que llegara a dictarse en tales condiciones sería inútil o inocua, desde el momento que no pudiendo modificar la relación jurídica creada por los simuladores con respecto a todos ellos, la reso-lución perdería toda utilidad práctica.
          2. Tratándose de una demanda por simulación de un acto jurídico, la cuestión constituye un supuesto de litis consorcio necesario pasivo, por lo que la misma debió ser dirigida ineludiblemente contra todos los involucrados en una relación jurídica ines-cindible. Ello así, corresponde confirmar la sentencia que rechazó la pretensión de simulación de una escri-tura traslativa de dominio por no haberse integrado el proceso con la empresa financiera que en el mismo acto instrumental se constituyó como acreedora hipotecaria del inmueble en cuestión.” CCom: A (MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - VIALE) - 06/03/92 JORGE R. AGUIRRE C/ ELISEO VILAPLANA Y OT.
          “Toda vez que en una tercería de dominio la pretensión debe interponerse frente a las partes del proceso principal -que asumen con respecto al tercerista la posición de demandados, integrando un litisconsorcio pasivo, en principio necesario-, la falta de integración de la litis con todos los sujetos legitimados impide al magistrado emitir un pronuncia-miento de mérito, por lo que deberá conforme lo dis-puesto por el CPR 89 ordenar previamente aún de oficio las medidas necesarias a fin de integrar debidamente la litis, no obstando a ello -como en el caso- el desis-timiento del tercerista respecto de un codemandado proveído favorablemente por el actuario en exceso de sus atribuciones. CCom: E (RAMIREZ - ARECHA - GUERRERO) - 05/03/96 DAMONTE, JORGE S/TERCERIA DE DOMINIO EN AUTOS BANCO DE CREDITO PROVINCIAL SA C/BRODSKY, CARLOS S/SUM. (JA 11.9.96).
          “Habrá litisconsorcio necesario pasivo cuando la demanda deba ser ineludiblemente dirigida contra todos los involucrados en una relación jurídica inescindible (cfr. Peyrano, Jorge W. "Acción de simu-lación promovida por tercero, litisconsorcio pasivo necesario en todos los casos?", en J.A. 1981-III-728). Y en el caso de la acción de simulación, en la que se pide la declaración de la inexistencia de un acto simulado, la acción necesariamente tendrá que dirigirse contra los que han intervenido en el contrato simulado (cfr. Peyrano, op. Cit.; Martínez, Hernan J., "Procesos con sujetos múltiples", ed. La Rocca, t. I, p. 164), y en relación a la demanda de simulación de una compra-venta promovida por un tercero, aquella se debe orien-tar insoslayablemente contra vendedor y comprador, quienes así vienen a adquirir el rol de litisconsortes pasivos necesarios frente al promotor del juicio en cuestión (cfr. Cámara, Hector, "Simulación en los actos jurídicos", 2da. Ed. Ed. Depalma, p. 371, citado por Peyrano, op. cit.). CCivComFed: 1 (PEREZ DELGADO - FARRELL) - 09/12/97 BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA C/MESRI ESTER DIANA S/SIMULACION. CAUSA N° 9631/94.
          “Resulta procedente e ineludible, a tal punto que debe ser decidido aun de oficio (esta sala, causa 5075, del 18.3.77) la integración de la litis, en la medida que persigue que la pretensión incoada por la actora se ventile con todos los participantes del negocio jurídico tachado de simulado, por cuanto como señalara Acuña Anzorena: "un elemental principio de derecho y de razón indica...que un acto no puede ser declarado simulado y carente de efectos jurídicos respecto de uno de los contratantes, mientras continúa siendo considerado verdadero y válido en relación a otro; y enseña también que la sentencia que llegara a dictarse en tales condiciones sería inútil o inocua ..., desde el momento que no pudiendo modificar la relación jurídica creada por los simuladores con respecto a todos ellos, la resolución perdería toda utilidad práctica ("acción de simulación y litisconsor-cio necesario pasivo", en J.A., 1942-I-833). CcivCom Fed: 1 (PEREZ DELGADO - FARRELL) - 09/12/97. BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA C/MESRI ESTER DIANA Y OTROS S/SIMULACION. CAUSA N° 9631/94.
          “Son notas distintivas del litis-consorcio pasivo necesario la exigencia de que la sentencia deba ser dictada ante la concurrencia de todos los legitimados pasivos, pues de lo contrario se produciría un supuesto de inutiliter datur. SCBA, Ac 43067 S 19-3-91, Juez MERCADER (SD) Marano, Rodolfo c/ Morzilli, Luis y otros s/Daños y perjuicios OBS. DEL FALLO: Modifica doctrina sustentada en sentencia L 42713 del 29-8-89. AyS 1991-I-344 MAG. VOTANTES: Mercader - Laborde - Negri - Salas - Rodríguez Villar.-
          Siendo, pues, que en el caso concurren los presupuestos de un litisconsorcio pasivo necesario, que involucra al adquirente en subasta pública del inmueble -lo que así deberá resolver el “a quo”-, el argumento referido a su desvinculación con la litis fondal carece de entidad para resolver el levantamiento de las medidas dispuestas.-
          Otras cuestiones involucradas en la suerte del recurso, cuyo examen corresponde indepen-dientemente de su concreto planteamiento, nos lleva a examinar el alcance de la potestad cautelar en la acción de nulidad que ataca pronunciamientos judiciales ìrritos o fraudulentos. El tema ha sido estudiado con solvencia y abundantes aportes jurisprudenciales por Gladis E.de Midòn (Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, I, págs.269 y sgtes.), en que se transcribe un fallo favorable a la admisibilidad de la medida en cuestión emitido por la CC de Santa FE (págs.278/280). En el caso no se trata de una acción enderezada a enervar un pronunciamiento recaído en autoridad de cosa juzgada respecto de la propiedad del inmueble, sino que la decisión jurisdiccional recaída en juicio ejecutivo se limitó a declarar el derecho creditorio del eje-cutante respecto del contribuyente deudor, sin expe-dirse en juicio contradictorio y de conocimiento en torno a la cuestión dominial que aquí se ventila.-
          Efecto de la expedición del certificado de dominio con miras a la transferencia del bien adqui-rido a favor de un tercero: Es cierto que el juez “a quo” no individualiza la doctrina que admite la para-lización mediante la medida de marras del trámite de inscripción en curso, tras la expedición del certi-ficado de dominio con la finalidad de una operación traslativa concreta.-
          Basta, sin embargo, invocar la autori-dad de Musto (“Derechos Reales”, t.IV, págs.267/268), quien señala en su comentario al art.25 de la ley 17.801 que el pedido de certificación no provoca un bloqueo absoluto del Registro, como en ocasiones se ha sostenido equivocadamente...sino que se limita a esta-blecer el deber del registrador de advertir sobre la o las certificaciones despachadas con anterioridad y que estuviesen vigentes”.-
          Y agrega el autor citado: ”Por su par-te, quien, a través del certificado y por la adver-tencia puesta en él, se entera que se ha expedido un certificado anterior, tendrá la posibilidad, en el caso de que pretenda tener un derecho preferente sobre el inmueble o la oportunidad de trabar una medida caute-lar, de notificar a las partes o al escribano inter-viniente, su pretensión a los fines de impedir la concreción de la enajenación o el gravamen o, al menos, enervar la presunción de buena fe que asentaba en la certificación acordada”.-
          Analizando críticamente el mecanismo registral en cuestión, señala el autor que “De cual-quier manera el alerta dado por el Registro servirá para que los embargantes puedan, eventualmente, bloquear -por otra vía- la disposición de bienes que el deudor se apreste a efectuar con el efecto consecuente de frustrar la satisfacción de las pretensiones de sus acreedores.-
          Concluyo, pues, en que ni por la cali-dad de tercero ajeno al pleito prematuramente esgrimida por el recurrente ni por el efecto natural de la expedición de un certificado de dominio ni por la inconcurrencia de los presupuestos propios de las cau-telares recurridas, cabe hacer lugar a la revocatoria planteada.-
          Propongo, pues, al Acuerdo la confirma-ción del pronunciamiento apelado, con costas al recu-rrente vencido (art.69 cód.proc.), supeditando la regulación de los honorarios profesionales de Alzada a la previa de la instancia de grado sobre las cuales deberán fijarse (art.15 LA).-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar las resoluciones de fojas 12, 15 y 17 y vta. en todo cuanto fueron materia de recurso y agravios.-
          2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (artículo 68 Cód.Proc.).-
          3.- Diferir la regulación de honorarios correspondientes a esta instancia hasta tanto se cuente con pautas para ello (art. 15, LA).-
          4.- Regístrese, notifíquese, devuél-vanse los expedientes recibidos a fs.40vta. y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
















Categoría:  

 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: