Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “BANCO UNION COMERCIAL E INDUSTRIAL C/CORRALON LIMAY SRL Y OTRO S/ORDINARIO” (Expte. nº 638-CA-1997), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº CINCO, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA expresó:

La co-demandada Corralón Limay SA se alza en apelación contra la sentencia de fs.556/560,expresando sus agravios a fs.571/580,cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.582/588.-
I.- La disconformidad del recurrente se refiere a la consideración por parte de la “a quo” de que los elementos de juicio existentes son suficientes para acreditar la transferencia del giro y la clientela del fondo de comercio del deudor principal, dedicado al rubro de venta de helados. Seguidamente efectúa una prolija reseña de los testimonios rendidos, enderezada a controvertir tal afirmación referida a la transferencia comercial al margen del procedimiento legal de la ley 11.867.-
II.-Entrando a la consideración de las cuestiones planteadas, estimo que bien pudo impugnarse -en congruencia con la falta de legitimación pasiva aducida en la contestación de la demanda- la condenación solidaria del adquirente irregular de un fondo de comercio por deudas contraídas por el cedente, pero resulta ciclópea la tarea emprendida en pos de demostrar que una heladería que continuó funcionando en el mismo lugar ,con los mismo elementos de uso y “mutatis mutandi” con el mismo nombre de fantasía tras el cambio de dueños, no conformó la transferencia del fondo de comercio al margen de las previsiones de orden publico establecidas por la ley 11.867 para la protección de los acreedores.-
Si se hubiese esgrimido la línea argumental enunciada en primer término, habría podido invocarse la jurisprudencia prevaleciente conforme la cual “La venta hecha en infracción a la ley 11.867 no es nula sino válida entre las partes. Pero respecto de los terceros, es inoponible. El acreedor del vendedor no se transforma en acreedor del comprador ;su derecho consiste en desconocer la operación que carece de validez solo a su respecto, por cuya razón puede hacer efectivo su crédito sobre los elementos que constituyen el establecimiento transferido, como si no hubiera salido del patrimonio del deudor”.(Ccom. In re Cabbani R.S. s/tercería de dominio en autos Malt S. c/Diaz M.S.”, registrado en Lex Doctor).En similar sentido ha dicho el mismo tribunal -Sala B, en autos “Franco c/Ragatky”, Carpetas DC ,1079) que “La transferencia del fondo de comercio se encuentra sujeta a un procedimiento especial regulado por la ley 11.867, destinado a resguardar el interés de los acreedores y terceros en general; sin embargo entre las partes el contrato de compraventa queda firme desde el momento en que acuerdan sobre el objeto, precio y demás modalidades de la operación. Las partes son libres de celebrar cualquier tipo de negocio con la amplitud de criterio que estimen pertinentes, como lo autoriza el art.1197 del Código Civil, siempre que no afecten principios de orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953 del mismo código). No escapa a esta facultad la enajenación de un fondo de comercio, donde obviamente deberán respetar las previsiones legales imperativas en salvaguarda de los derechos de terceros. Resulta imperativo en esta materia, distinguir el contrato de compraventa, cuyos efectos jurídicos son interpartes, de la transfrerencia del establecimiento que, como acto complejo, resulta la ejecución de aquel contrato……El incumplimiento de la ley 11.967 no transforma a los acreedores del anterior propietario en acreedores del actual titular; su derecho consiste en tal caso en desconocer la transferencia, que carece de validez a su respecto, y hacer efectivo sus créditos sobre los elementos que constituyen el establecimiento transferido, como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor….”.-
El mismo tribunal nacional ha precisado in re “El Grano de Trigo SACIF c/La Super Soc. de hecho s/sumario” -también registrado en Lex Doctor- que “La omisión de inscripción en el registro publico de comercio ,de la transferencia del fondo de comercio consiste en la inoponibilidad de la transmisión con relación a los acreedores, en consecuencia los bienes integrantes del fondo de comercio siguen respondiendo por las deudas del enajenante. Esto constituye un aseguramiento para los acreedores, pero en modo alguno hace posible endilgar responsabilidad solidaria y personal al adquirente quien no es cesionario de la deuda ni asume la calidad de codeudor.-“
La Sala D, en cambio, sostuvo in re “Gangone, Cesar c/Saumell, Roberto” -reg. ibidem- que “la interpretación del art.11 y 8 de la ley 11.967,indica que el sucesor en el fondo de comercio queda responsabilizado solidariamente con su antecesor cuando concurrieran dos elementos: a) la omisión de publicaciones y de la registración de la transmisión , y b) la pendencia de acreencias insatisfechas derivadas del suministro de mercaderías u otros efectos al negocio o de gastos generales de tal negocio.”-
En la doctrina, Zunino ha discriminado varias alternativas en la interpretación del art. 11 de la ley de la materia según las hipótesis que plantea, discerniendo que en algunas acaece como consecuencia de la infracción sólo la inoponibilidad de la cesión del fondo de comercio, en tanto que en otras, las partes están alcanzadas por la solidaridad. Pero el caso en que, como en el de autos, se ha prescindido totalmente del procedimiento legal, expresa el autor: ”Por lo que se ve, tratamos aquí el supuesto de desconocimiento total del régimen de la ley, siendo su consecuencia la inoponibilidad a terceros en general y, en lo que más interesa destacar, la inoponibilidad a cualquier acreedor del enajenante que, en su momento podrá actuar sobre el establecimiento del enajenante como si éste no hubiese salido del patrimonio de su deudor, no pudiendo el adquierente que haya entrado en posesión de él oponer a esas pretensiones las disposiciónes del art.2412 del Código Civil ”., y agrega más adelante “…que en aquellos casos en que la consecuencia del incumplimiento sea la inoponibilidad, como vimos en los apartados a) y b),se ha de tener en cuenta que si bien no se considera que el fondo haya ingresado al patrimonio del adquirente, por lo que los acreedores que corresponda en cada caso podrán actuar sobre dicho bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor, no podrán pretender perseguir otros bienes del adquirente alegando la responsabilidad solidaria del art.11 que, como ya vimos, no se aplica a tales supuestos.” (Jorge O. Zunino, ”Fondo de Comercio. Régimen Legal de su Transferencia”,de.Astrea,1982,págs.437 y sgtes.).-
Ahora bien, circunscriptos por los alcances de los agravios, no cabe exceder el análisis de las cuestiones fácticas controvertidas por el recurrente en su intento de cuestionar la efectiva transferencia del fondo de comercio de marras. En tal sentido juzgo que sería ocioso reproducir los elementos de convicción invocados en la sentencia recurrida, y puntualmente reseñados en el escrito de contestación de los agravios-fs.582/588-,de los que se infiere sin margen de duda razonable que la co-demandada Corralón Río Limay sucedió a Mares S.A. en la titularidad del fondo de comercio sito en Av Argentina 16 ,afectado a la elaboración y venta de helado al público, por un acto contractual que implicó la cesión de los elementos esenciales constitutivos del fondo comercial, todo ello al margen del procedimiento legal enderezado a la protección de terceros, y que por ende se devengan las consecuencias de inoponibilidad y solidaridad previstas en la ley de la materia.-
La argumentación referida a la omisión de presentar el contrato cuya firmas certificadas por el escribano Pérez consta en el acta de fs.379 -consignando el pago de un impuesto de sellos de $ 16.800,perfectamente compatible con un precio razonable para la compra de un fondo de comercio de las características del que nos ocupa-, se revierte contra el propio apelante, quien necesariamente debió contar con un ejemplar del instrumento en cuestión, y debió haberlo presentado en juicio si del mismo se desprendía su irresponsabilidad por la transferencia en cuestión o se refería a una operación distinta, o las partes actuaron a título personal y no en representación de las personas jurídicas involucradas en la causa.-
Concluyo, pues, en que los elementos de juicio señalados en la sentencia, y puntualizados en la contestación de agravios efectuada por la actora, a los que me remito para evitar tediosas repeticiones, conforman convicción suficiente en torno a la efectiva transferencia del fondo de comercio que detentara la co-demandada Mares SA al tiempo de la concertación de la operación de crédito cuyo cobro se reclama y que, por ende, el ataque a la sentencia no puede prosperar según el tenor de los agravios vertidos. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, salvo en relación a las costas, respecto de las cuales corresponde aclarar que las devengadas por la defensa de los co-demandados estarán a cargo de cada uno de ellos y las del actor, a los co demandados en forma solidaria, para ambas instancias (arts.68 Código Procesal ).,debiendo regularse los honorarios de Alzada de conformidad con el art.15 L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fojas 556/560 y disponer que las costas devengadas por la defensa de los codemandados estarán a cargo de cada uno de ellos y las del actor a los codemandados en forma solidaria para ambas instancias.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido.-
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas al presente: para el Dr. Marcelo IÑIGUEZ, patrocinante de la actora, de pesos
($ ); para el Dr. Orlando L. FUNES, patrocinante del codemandado Corralón Limay, de pesos
($ ) y para el Dr. Luis CUMINI, apoderado de la misma parte, de pesos
($ ) (artículo 15, Ley Arancelaria).-
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. -