Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Indemnización por antigüedad Cálculo Comisiones No promedio sino mejor remuneración Indemnización Preaviso Remuneraciones variables Promedio de los últimos seis meses]
          PS 2003 N°33 T°I F°144/150
          NEUQUEN, 25 de febrero de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “TOLEDO SEGURA GLADYS ESTER CONTRA DIEZ HERMANOS S.A. S /DESPIDO” (Expte. Nº 1560-CA-2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fs. 116/125, a tenor de los agravios vertidos a fs.132/3, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 135/6.-
          Se agravia en primer término el recu-rrente por la forma de computar la indemnización por antigüedad, tomando como base de cálculo la remune-ración –comprensiva de comisiones por gestoría- correspondiente al mes de mayo de 2000, reseñando las posturas doctrinarias y jurisprudenciales discrepantes al respecto, y controvirtiendo el reproche de no haber aportado datos sobre las remuneraciones percibidas durante los dos últimos meses de la relación laboral.-
          Con respecto al tema citado en último término, destaca que la pericial contable -no impugnada- ha determinado puntualmente todas las remuneraciones percibidas en todo concepto.-
          Reclama, en definitiva, que se tome el promedio de los últimos seis meses ($1003,97) a los efectos del Art.245 LCT.-
          Impugna también el monto asignado a “salarios adeudados y preaviso e integración del mes de despido”, solicitando que se ajusten al promedio antedicho.-
          Finalmente reclama morigeración de la sanción prevista por el Art.2° de la ley 25.323, tanto por efecto de la reducción del monto base en acogi-miento de los agravios anteriores, como por aplicación de lo normado en la segunda parte del citado artículo, teniendo en cuenta la disminución significativa de las ventas de automotores, que experimentó una reducción del 33% en la producción durante el año 1999, que derivó en el cierre de la empresa.-
          II.- Indemnización por antigüedad: Entrando a considerar los agravios planteados, cabe destacar que con respecto a la determinación del módulo indemnizatorio a los efectos del Art.245 LCT esta Sala mantiene disidencia, tal como se planteara en autos: “ALONSO DANIEL OMAR CONTRA CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. S/ DESPIDO” (Expte. Nº 1247-CA-2).-
          Decía en dichos autos que:
          “Consistentemente he sostenido la inter-pretación según la cual “en caso de remuneraciones variables, como pago a comisión, entendemos que habrá de calcularse la indemnización sobre la base del mejor mes, siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus característi-cas permitan calificarlo como extraordinario” (CNAT, Sala III, en DT, XLII-573, citado por Enrique Herrera, ”Extinción de la Relación de Trabajo”, pág.208). Así, v.gr., en mi voto in re “GONZALEZ ELISEO C/TATEDETUTI S.A. S/DESPIDO” (Expte. Nº292-CA-0).-
          Sin embargo, como bien destaca la recu-rrente en su expresión de agravios, adherí a la tesis contraria que, basada en calificada doctrina, sustentó el Dr.Silva Zambrano in re “Lucero c/Consolidar AFJP” (Expte.n° 337-CA-02).-
          La discrepancia parece haberse inclinado en sentido adverso en el seno de la CNAT, a partir del plenario 298 del 5/10/00 en la causa “Brandi c/Lotería Nacional S.E.”, en el que se resolvió por mayoría que “para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales -Art.245 LCT- (DT 2000-B-2176).-
          “Cuando el trabajador es remunerado a comisión, a los fines del cálculo de la indemnización por despido (art.245 LCT) corresponde tomar el mes en que dichas comisiones han sido mayores, sin considerar si dicho monto ha sido extraordinario en relación al promedio de los restantes meses.” CNAT. SALA III, sent. 68.521 del 25.11.94 DELACROIX, MARIA CRISTINA SUSANA C/ BLUMIES S.R.L. S/DESPIDO. (E.L.)
          En igual sentido: “La normalidad y la habitualidad previstas por el art. 245 L.C.T. no hacen al monto sino esencialmente al concepto. Es decir que si un viajante cobra comisiones, se establezca la mejor retribución de comisiones, pero no integra el concepto el reconocimiento de sumas extraordinarias, gratifica-ciones o conceptos que puedan cobrarse una sola vez. Adviértase que la ley habla de la mejor retribución y no de promedio. En un viajante con ingresos variables, la mejor retribución corresponde a la del mes que tuvo mayor valor. La comisión es una remuneración normal y habitual.” VILLALON, ALBERTO D. Y OTRO EN J: VELASCO AURELIO M. C/ESCORIAL S.A.I.C. S/SUMARIO - CASACION (Nº Fallo 99199186) (SENT.) Mag.: NANCLARES-BÖHM-SALVINI 13/08/99.-
          La Corte Tucumana ha interpretado adver-samente: “Comparto la opinión de Vázquez Vialard, cuando afirma que en el supuesto precedentemente aludido, (viajante de comercio, que percibe comisiones) para determinar el ingreso normal y habitual (para establecer la indemnización por despido), es necesario hacer un promedio, en período determinado -6 o 12 meses- que permite "homogeneizar" la remuneración (cfr.ob. y loc. cit.). La metodología de "promediar", en primer lugar, no es extraña al sistema orgánico que conforma la L.C.T.; el mismo ha sido adoptado expre-samente por el Legislador en sus artículos 155, inciso "c" y 208, para los supuestos de remuneraciones variables. Contrariamente a lo argumentado por la recurrente, en el supuesto del artículo 245 no puede invocarse ninguna razón para hacer presumir que el Legislador haya excepcionado al principio general de la "retribución promedio" que adoptara para los supuestos de trabajadores remunerados a comisión; el mero "silen-cio" al respecto no alcanza para ver en él una excep-ción a dicho principio; mediando identidad de supuesto y no existiendo disposición legal expresa en contrario, la interpretación sistemática impone preservar el prin-cipio general también para la determinación de la remu-neración mensual mejor, normal y habitual a los fines de la determinación de la indemnización por antigüedad. La "excepción" que argumenta la recurrente, al mismo tiempo que no tiene sustento en disposición expresa -como es debido existiendo un principio general, legal, explícito- lleva a una hermenéutica no equilibrada del supuesto normativo, por cuanto se hace prevalecer exclusivamente el carácter de "mejor" sobre el de "habitual". Y lo propio de la naturaleza misma de las remuneraciones "variables", como las que consisten en "comisiones", es que el monto resultante no presenta uniformidad en los distintos períodos mensuales (vgr. el monto resultante de un período temporal mensual podría provenir de una circunstancia especial: el factor estacional determinante de un nivel de ventas, notablemente superior durante ese tiempo). El método de promediar, además, posibilita una asimilación equita-tiva al concepto normativo de "mejor remuneración mensual, normal y habitual", cuando se trata de tareas retribuidas con remuneraciones variables; ello así, por cuanto no perjudica al trabajador con una remuneración inferior -recuérdese que la Ley modula lo cuantitativo "mejor" con los caracteres cualitativos de "normal" y "habitual"- ni impone al empleador la obligación de pagar en base a una retribución que si bien es la "mejor" no concurre, a su respecto, el carácter de "habitual". Por otra parte este criterio equitativo, erigido expresamente por el legislador para otros supuestos, cuando se trata de actividades laborales remuneradas con retribuciones variables, como "princi-pio general", propicia la aplicación concreta del principio expreso del derecho laboral consagrado por el art.11 de la L.C.T., según el cual la equidad consti-tuye una directriz fundamental para la interpretación y aplicación de la Ley (cfr. Altamira Gigena, R.: "Ley de Contrato de Trabajo", t.I, pág.145). Es que, como sostienen Ossorio y Florit, el promediar no sólo es justo sino lo único practicable. A su turno, Fernández Madrid sostiene que, al respecto, la interpretación judicial prevaleciente es que las indemnizaciones sustitutivas deben calcularse en base al promedio de los últimos seis meses (cfr. "Práctica Laboral", pág. 567, C.N.T., Sala I, 8/7/87;C.N.T., Sala II, 14/2/79; CNT, Sala IV, 31/10/80 en TSS, 1978-98, DT, 1979189 y DT, 1980-177, respectivamente). El criterio propiciado para la indemnización prevista por el artículo 245, en mi opinión, debe aplicarse también a la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplada en el artículo 232. Esta norma impera la parte que omite el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, a abonar a la otra, una indemnización sustitutiva equivalente a la remune-ración que le correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231 (un mes). Si la retribución es variable, resulta a todas luces imposible determinar cuál hubiera sido esa hipotética remuneración; de donde la cuestión debe resolverse nuevamente con bases de equidad, es decir, inexcusa-blemente recurriendo a la metodología de promediar.” DRES.: VEIGA - PONSATI - GOANE. En igual sentido sent.nº 665 del 27/10/94 "Delgado Ricardo Osvaldo vs. Clio S.A. s/Cobro de Pesos" (Casación). GOVINO ROBERTO PEDRO C/TECNOMADERA S.A. S/HABERES IMPAGOS (CASACION), 05/10/93, Sentencia Nº 310, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-
          Tal como se desprende de la doctrina y jurisprudencia escuetamente reseñadas, la cuestión planteada es dudosa y la solución debe centrarse en el concepto de “habitualidad” y del “favor operari” consagrado por el Art.9° in fine, LCT. En base a tales pautas, entiendo que como principio no cabe “promediar” sino adoptar como base la mejor retribución devengada en el lapso anual anterior al distracto. La excepción podría basarse en lo “extraordinario”, tal como podría ocurrir en caso de que la remuneración notoriamente superior se debiese a una “promoción especial” o cualquier otra circunstancia que excediese puntualmente la normalidad.-
          Manteniendo el criterio expuesto, advierto que los sueldos devengados durante el último año trabajado -fs.57 y vta-, incluyendo las comisiones variables, no difieren significativamente mes por mes, como para que pueda considerarse que la remuneración escogida a los efectos de la liquidación de la indemnización por antigüedad revista carácter excepcio-nal o extraordinario. Menos aún procede tomar el prome-dio de los últimos seis meses, como se pretende, habida cuenta del lapso mayor -anual- que la norma en cuestión impone como referencia.-
          Propicio, pues, la confirmación de la sentencia con respecto al agravio.-
          Salarios adeudados y preaviso: Otro es el criterio a emplear para la liquidación de los rubros objetados.-
          Así se ha dicho que: “La suma que se abo-na en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso debe ser la misma que habría percibido el trabajador de haber laborado durante ese lapso, y por lo tanto deben tenerse en cuenta para su cálculo las horas extras trabajadas el mes anterior (salvo que se le acredite que tuvieron carácter extraordinario), pues se presume que durante ese período también se habrían trabajado en igual cantidad.” CNAT Sala 3, Sentencia 26-10-1987, Juez RICARDO ALBERTO GUIBOURG ANTONIO VAZQUEZ VIALARD MANSILLA, MARIO ALBERTO c/FERNANDEZ GRANDA, CELESTINO Y OTRO s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: RICARDO ALBERTO GUIBOURG ANTONIO VAZQUEZ VIALARD.
          “Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que, precisamente, torna procedente la aplicación del promedio mencionado (en sentido análogo sent. 42.670 del 15/2/82 "Duprat de Esker, Nora C/ EUDEBA S/despido"). Autos: RAMOS, HUMBERTO c/MURCHINSON SA ESTIBAJES Y CARGAS Y OTROS s/ DESPIDO 06/12/1996.
          “La jurisprudencia ha sostenido que la indemnización sustitutiva debía calcularse sobre la base del promedio de los salarios percibidos en el último semestre. Sin embargo "la ley no remite a ningún promedio ni remuneración precedente sino a la misma que debió haber percibido el trabajador en el supuesto de haber trabajado". "Se trata de llegar, con la mayor aproximación posible, a la remuneración que el traba-jador habría percibido trabajando normalmente durante el lapso del preaviso". OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -I- 187/192, Sala II, Juez GARCIA (SD) PAGLIALUNGA, C. c/ ARAUCO SACIF s/DESPIDO.-MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.
          “En caso de remuneraciones variables, para liquidar la indemnización sustitutiva del preaviso se debe tomar el promedio de los últimos seis meses, sobre la base del criterio que inspira el artículo 208 de la L.C.T., sobre todo cuando en el caso de horas extras la cantidad de ellas varía extraordinariamente de un mes a otro.-“ OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -I- 63/65, SALA II Juez OSTI DE ESQUIVEL (SD)SEQUEIRA ALBERTO c/U.C.A.S.A. s/DESPIDO MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-OSTI DE ESQUIVEL.-
          “Al tema del preaviso, que si bien alguna jurisprudencia se ha inclinado por la tesis que sus-tenta el recurrente (así, C.Tr. Córdoba, Sala II 19/6/79, cit. por Sardegna, "Ley de Contrato de Trabajo", p. 562), esta Sala considera como ajustado a derecho el criterio de que "a la indemnización susti-tutiva del preaviso debe sumársele la parte propor-cional del aguinaldo" SCBA, 5/8/80, cit. ídem, p. 561). Al tema de la "base del preaviso", que esta Cámara considera correcto el criterio de que "la indemnización sustitutiva del preaviso debe ser equivalente a la remuneración que normalmente hubieran percibido los trabajadores durante los períodos pertinentes (arts. 231 y 232 LCT) (SCBA, Juba 7, voz "preaviso", n 24); por tanto, el agravio carece de sustancia y en lo que hace al planteo por la "compensación", se lo abordará más adelante. Al tema de la "base de cálculo del mes integración", esta Cámara adscribe al criterio que es congruente con el referenciado en el punto anterior que expresa: "El importe de la indemnización sustitutiva de preaviso y de los salarios de integración del mes de despido debe ser equivalente a la remuneración que normalmente correspondería percibir al trabajador en los períodos respectivos (arts. 232 y 233, LCT); (SCBA, L 44574 s 6-11-90, Juez Salas (SD); Carátula: Rondán, "Jorge y Otro c/Subpga. S.A. s/despido" Publicaciones: AyS t. 1990 -IV- p. 117; Mag. votantes: Salas- Rodríguez Villar -Mercader -Laborde- San Martín; Trib. de origen: SCBA, L 47713 s 23-6-92 Compañia Financiera Sic S.A. (en liquidación por el Bco. Central de la República Argentina s/preaviso).- P.S. 1999 -V- 972/ 975, SALA I Juez SILVA ZAMBRANO (SD) Soler Omar Adolfo y Otro c/Pastora Neuquen S.A. s/Cobro de Haberes.-MAG. VOTANTES: Silva Zambrano-García.-
          En el sub caso, la opción que propone el recurrente tomando la alternativa liquidada por el perito a fs.87, promedia el último semestre a marzo de 2001, incluyendo los tres primeros meses del año cuyas remuneraciones no han sido informadas, tal como bien lo hace notar la “a quo”.-
          Mayor razonabilidad para dilucidar con aproximación los salarios que le hubiese correspondido cobrar, surgiría de promediar los últimos seis meses anteriores a diciembre de 2000 (fs.57 y vta.), vale decir, entre julio y diciembre de dicho año, que arroja un monto de $1221,26. Tal deberá ser el módulo adecuado para liquidar los meses impagos y la indemnización sustitutiva de preaviso.-
          Sanción de la ley 25.323, Art.2°: Como bien ha señalado Posse, la operatividad del incremento resarcitorio ha sido dejada en manos del magistrado laboral, quien por resolución fundada podrá reducir prudenciamente el incremento indemnizatorio dispuesto o eximir de su pago cuando hubieran existido causas que justificaren la conducta empresaria” (Carlos Posse, -“Ley de Contrato de Trabajo”, pág.380).-
          La norma en cuestión está enderezada a procurar el pago inmediato de las indemnizaciones labo-rales, evitando la especulación de los empleadores en torno a la morosidad tribunalicia, a que somete al trabajador por su omisión de pago espontáneo.-
          Sin embargo, el amplio margen de apreciación que la norma concede al arbitrio judicial, permite al juzgador tomar en consideración la grave situación de la empresa al momento del distracto, el recurso posterior al procedimiento de crisis y el posterior cierre del establecimiento comercial. Tales circunstancias, que adecuadamente fueron desestimadas por la “a quo” con miras al encuadramiento del despido en el supuesto del Art.247, deben ser tenidas en consideración al momento de evaluar la conducta del empleador al tiempo de decidir sobre la aplicación de la sanción establecida por la norma en cuestión.-
          Entiendo que, dadas las circunstancias de hecho acreditadas, la conducta del empleador no aparece merecedora del máximo de una sanción que supone malicia e incumplimiento injustificado y deliberado de las cargas indemnizatorias, por lo que propongo al Acuerdo su morigeración, fijándola en el 20% del monto computable.-
          Conclusión: En mérito a lo expuesto, propongo que se liquide la condena a razón de $3.663,78 en concepto de sueldos adeudados enero/marzo2001 e integración mes de despido; $2442,52 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; mantener los montos asignados a vacaciones 2000 y proporcional 2001 y SAC: $1.446,94; y la suma de $10.949,36 por indemnización Art.245 LCT, y graduar en $2.678,37 la sanción prevista en el Art.2° de la ley 25.323, totalizando la suma de $21.180,97, con más los intereses fijados en la sentencia de grado.-
          Voto, pues, por el acogimiento parcial de los agravios de la demandada, reduciendo el monto de condena en la forma antedicha, confirmando el pronun-ciamiento en todo cuanto no ha sido materia del recurso e imponiendo las costas de Alzada a la recurrente vencida en su mayor extensión, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios profesionales regulados en la instancia de grado, y fijarse los de Alzada de conformidad con el Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia obrante a fs.116/125 en lo principal, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($21.180,97).-
          2.-Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida en su mayor extensión.-
          3.-Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. María Alejandra PAVLIN, patrocinante de la actora, de pesos DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO ($2.965); para el Dr. Daniel GARCIA, apoderado de la misma parte, de pesos UN MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO ($1.185); para los Dres. Diego Adrián VISCARDI y Juan José PONCHIARDI, letrados apoderados de la parte demandada, de pesos DOS MIL NOVECIENTOS CINCO ($2.905) en conjunto y para el perito Contador, de pesos UN MIL ($1.000).-
          4.-Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: para la Dra. Maria A. PAVLIN, de pesos OCHOCIENTOS NOVENTA ($890); para el Dr.Daniel GARCIA, de pesos TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO($355); para el Dr. Juan Pablo PONCHIARDI, patrocinante del demandado, de pesos SEISCIENTOS VEINTE($620) y para el Dr. Juan José PONCHIARDI, apoderado, de pesos DOSCIENTOS CINCUENTA($250)(art.15, LA).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-





          Dr.Luis Silva Zambrano                   Dr.Lorenzo W. García
          JUEZ JUEZ









Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: