Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “PAINEHUAL FRANCISCO C/DIAZ LILIANA ESTHER S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 508-CA-1997), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº DOS, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Se agravia la actora contra la sentencia de fojas 121/122 que rechazó la demanda por indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un accidente de tránsito, expresando la fundamentación de sus agravios a fs.135/137, cuyo traslado no fue contestado por la contraria.-

I.- Aduce el recurrente que la sentencia en crisis ha rechazado la demanda con el argumento erróneo de que su parte no logró acreditar el exceso de velocidad que atribuyó a la demandada como único fundamento de su responsabilidad. Ello, pese a que en la acción invocó como circunstancias cargosas para la accionada que no prestó la debida atención a las contingencias del tránsito, no ceñirse a su mano derecha, el carácter no absoluto de las prioridades de paso ni la exclusiva responsabilidad de quien lo hace contramano. Infiere del reconocimiento confesorio de la demandada -al absolver posiciones- el no haber podido frenar, que conducía a excesiva velocidad. Sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe el principio de congruencia al no hacerse cargo de los argumentos de las partes y que debió aplicarse el principio jurisprudencial que presume la culpa del embistente en los accidentes de tránsito..-

II.-Entrando a la consideración de las cuestiones planteadas debo admitir que en la evaluación probatoria practicada por la “a quo” se soslaya la aplicación de las presunciones contempladas por el art. 1113, 2° párrafo, del Código Civil, referidas a los daños producidos con las cosas consideradas peligrosas, en función de las cuales se presume la responsabilidad del dueño o guardián de las mismas, recayendo en ellos la carga de la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, si pretende eximirse del resarcimiento.-

En la especie la somera prueba del accidente, que se infiere de la exposición policial efectuada por la demandada y de la versión de los hechos sostenidas por ambas partes en el pleito, conforma convicción en el sentido de que el siniestro se produjo en razón de que la demandada no advirtió la proximidad del actor cuando se aprestaba a cruzar la intersección conformada por la calle Jujuy -por la que circulaba de norte a sur- y Antártida Argentina, por la que avanzaba el actor en bicicleta, en sentido contrario a la mano.-

Hemos adoptado, en casos similares al que ahora nos ocupa, una postura equidistante en relación con cierta jurisprudencia que considera que tanto el peatón como el ciclista -que se asimila a aquél- desaprensivos o distraídos constituyen una alternativa común y genéricamente previsible de la circulación, y carga indefectiblemente la responsabilidad al conductor del automotor embistente. Así como de cierta corriente jurisprudencial que tiende a equiparar los riesgos y exime al embistente ante la comprobación de cualquier imprudencia o actitud antirreglamentaria atribuíble al ciclista embestido.-

En nuestra tesitura se orienta el fallo de la C.Civ .de Mar del Plata en autos “Oliver , Ismael c/Sommaruga, Ernesto s/daños y perjuicios”- registrada en Lex Doctor, al decir: ”La mayor peligrosidad representada por el automóvil frente a la bicicleta lleva a evaluar severamente el riesgo creado por su conductor, más allá de observarse la intempestiva aparición del ciclista en su línea de marcha, de manera que su responsabilidad es inobjetable, aunque morigerada en consonancia con la temeridad mostrada por el ciclista, por lo que resulta justo establecer la responsabilidad de este último en un 25 % y la del automovilista en el restante 75 %”.-

También la C.C de La Plata ha meritado que “En modo alguno puede pretender la actora que en la asimilación de la figura del ciclista a la del peatón se deban invertir las normas de la prudencia, exigiendo mayor diligencia al conductor del rodado, a extremo tal de tener que tomar recaudos suficientes para evitar las consecuencias dañosas que pueda aparejar el obrar desaprensivo, antirreglamentario y falto de cautela de quien circula en una bicicleta (arts. 3 y 902 Código Civil. ley 5800 art. 22 y 69)” (autos “Leguizamo, Juan Carlos c/Camino, Hector Oscar s/daños y perjuicios”, reg.ibidem.).-

“El ciclista -ha dicho la Cnac.Civ., Sala B en autos “Porcelli Manuel Benjamín c/Cano ,Miguel Angel y otro s/sumario”,del mismo registro- no es asimilable al peatón. Ello, en virtud de que el riesgo que crea conducir un rodado de esta especie significa tanto o más peligro que la conducción de cualquier otro vehículo. El ciclista debe acreditar idoneidad personal y condiciones de seguridad, someterse estrictamente al cumplimiento de las disposiciones de tránsito, circunstancia que no se da cuando circula de contramano.”

Y bien, en tren de evaluar en concreto las responsabilidades puestas en juego, juzgo que en el curso de causalidad ha preponderado en forma indudable la circulación del actor en contramano y sin prestar la debida atención a las alternativas del tránsito, circunstancia que se evidencia por el hecho de haber emprendido el cruce de la bocacalle sin advertir la inminente proximidad de la accionada o sin obrar en consecuencia.-

Pero la ostensible culpa de la víctima no alcanza en la especie para relevar a la conductora del vehículo embistente de la responsabilidad presunta que deriva de la mayor peligrosidad del rodado que conducía, toda vez que nada justifica que omitiera apercibirse de la circulación del ciclista antes de comenzar el cruce de la intersección, pese a tratarse de un accidente ocurrido con luz diurna, en una bocacalle despejada y con amplia visibilidad. La experiencia y las normas del buen conducir aconsejan que todo conductor que cruza una bocacalle observe hacia ambos lados -cualquiera sea el sentido de la circulación-, en previsión del cruce de peatones y ciclistas provenientes de la mano contraria.-

El accidente, en tales condiciones, sólo puede explicarse partiendo de la base de la imprudencia de la víctima, la concomitante imprevisión de la conductora del vehículo automotor, al no prever alternativas relativamente frecuentes de la circulación, o bien no conducir a velocidad tal que le permitiese mantener el pleno dominio del rodado en una situación de riesgo cual es, siempre, el cruce de una bocacalle.-

Sopesando prudencialmente la incidencia concausal de ambos factores concurrentes, juzgo que cabe atribuir a la víctima el 65 % de la responsabilidad y que la accionada y su aseguradora deben asumir el 35 % restante.-

III.- El daño resarcible: La actora ha reclamado resarcimiento por el daño material representado por la destrucción de la bicicleta, $35 - la ropa -$ 120-, y $ 91.000 en concepto de lucro cesante por la pérdida estimada del 50 % de su capacidad laboral como contratista y obrero de la construcción a cargo de la crianza de dos hijos menores. También reclama la suma de $ 10.000 en compensación por el daño moral.-

En base a las referencias testimoniales, a la destrucción de la ropa y de la bicicleta y a la verosimilitud de tales reclamos, estimo que cabe hacer lugar al resarcimiento por los montos reclamados -$ 155.-

Por el contrario, juzgo que la actora ha sido deficitaria en la demostración de los extremos susceptibles de viabilizar el resarcimiento del lucro cesante en la medida reclamada, toda vez que no solo omitió ofrecer y producir la única prueba idónea para acreditar la incapacidad laboral -pericia médica producida con control de partes-, sino que instó la declaración de negligencia respecto de la misma prueba ofrecida por la contraria, que de haberse llevado a cabo hubiese quizás suplido su omisión probatoria. El certificado médico acompañado a la demanda y las referencias testimoniales al estado deficitario en la salud del actor, a resultas de las secuelas del accidente, no resultan a mi juicio suficientes para demostrar, con la necesaria precisión, la existencia de una incapacidad parcial de carácter permanente, ni el grado atribuido a la misma.-

Tampoco ha sido concluyente la prueba referida al “quantum” de los ingresos habituales del actor al momento del accidente, siendo que manifiesta desempeñarse por cuenta propia o en relación esporádica de dependencia en obras puntuales de edificación o refacción. Se trata de una actividad en que suelen alternarse períodos de inactividad, dependiendo de las fluctuaciones de un mercado laboral notoriamente deprimido en el rubro, durante los últimos años.-

En tales condiciones de orfandad probatoria, sólo queda efectuar una estimación prudencial de los rubros reclamados en concepto de lucro cesante y daño moral.-
Aún cuando el grado de incapacidad no pueda probarse mediante testigos, en defecto de la prueba pericial idónea, juzgo que los testimonios de Mellado, a fs. 52, Cifuentes Manrique, a fs. 62, Pozzebón, a fojas 98, y Ferri, a fs. 98vta. /99, conforman convicción suficiente en relación con una mengua en la capacidad laborativa del actor a resultas de las secuelas del accidente y que el modus vivendi del mismo está vinculado a una actividad -la albañilería- signada por la plétora de oferta de mano de obra y el requerimiento de aptitud física en razón de tratarse de tareas de esfuerzo. Consta, asimismo que, cuanto menos, el actor se vio impedido de concretar la obra que a la sazón ya había concertado con los testigos mencionados en último término.-
En base a tales escasos parámetros de demostración, juzgo prudencialmente que el daño moral debe ser resarcido con la suma de $ 7.000, en proporción de la responsabilidad asignada a la contraria. En punto al lucro cesante futuro, habiéndose demostrado, en base a los testimonios rendidos, una disminución no cuantificada de su aptitud generadora de ganancia, probablemente con carácter permanente, estimo adecuado fijar el resarcimiento del rubro en la suma de $ 5.000.-

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia apelada y se condene a la demandada y a la aseguradora citada en garantía para que dentro del plazo de diez días de firme la presente, abone al actor la suma de $ 4254,25 -35 %- de $12.155-, con más los intereses liquidables al promedio de tasas activas y pasivas que aplica el Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago, y las costas, que se liquidarán sobre el monto de condena, debiendo adecuarse los honorarios de la instancia de grado y regularse los de Alzada de conformidad con el art.15 L.A.-

Tal mi voto.-
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo: