Voces:[Tutela sindical Exclusión art.52 ley 23551 Remuneración al trabajador corresponde]
PI 2002 N°491 T°V F°916/919
NEUQUEN, 12 de noviembre de 2002.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CABLE VISION DEL COMAHUE S.A. CONTRA BISCAINI MARIO S/ INCIDENTE DE APELACION” (Expte. Nº 1173-CA-2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.-La parte actora deduce apelación contra la resolución de fs.33/37 de este incidente, expresando en sus agravios de fs.40 que solicitó como medida cautelar la suspensión de la prestación del demandado, ante el peligro acreditado que su perma-nencia en el lugar de trabajo representaría para la seguridad de los bienes y servicios que son objeto de la actividad del principal.-
La crítica de la recurrente se refiere a la decisión en el sentido que la suspensión no afectará la remuneración del trabajador, por cuanto tal criterio se opone a la jurisprudencia y al texto legal.-
Tras transcribir el texto del Art.52 de la ley 23551, sostiene que el mismo contempla dos situaciones distintas: la primera es la medida cautelar que autoriza el art 52 y la primera parte del Art.30 del decreto 467/88, y la segunda se refiere a la potestad del empleador para liberar por propia decisión la prestación de servicios comunicando al Ministerio de Trabajo, supuesto en que el decreto impone el mante-nimiento de la totalidad de los deberes que la ley o las convenciones colectivas ponen a su cargo.-
Razona que el mantenimiento de la remune-ración mientras tramite el proceso importa la concesión de una licencia con goce de sueldo, totalmente injusti-ficada.-
II.- La cuestión traída a decisión de la Sala no resulta sencilla. Se trata de discernir si la medida cautelar que la “a quo” siguiendo a Néstor T.Corte califica de “innovativa”, conlleva la suspen-sión del pago de remuneraciones o bien si debe apli-carse el criterio impuesto por la reglamentación -Art.30-, manteniendo la totalidad de los deberes que la ley o las convenciones ponen a cargo del empleador.-
La doctrina en general ha criticado la reglamentación introducida por el decreto 467/88 dictado en forma simultánea con la promulgación de la ley de fondo, afirmando que modifica o avanza sobre el texto legal (Nestor T.Corte: ”El Modelo Sindical Argentino”, pág.491; Fernández Madrid-Caubet: ”Leyes Fundamentales del Trabajo”, págs.290 y sgtes.). En definitiva: la distinción que plantea el recurrente en torno a las opciones de que dispone el empleador frente a una situación de riesgo emergente de la permanencia del dirigente sindical en el lugar de trabajo, tiene asidero en el texto del Art.30 del decreto reglamen-tario. No cabe duda, en el supuesto de suspensión dispuesta por propia autoridad del empleador, que debe mantener las prestaciones a su cargo.-
Lo que no encuentro tan claro es que en el caso que opte por la medida cautelar acuñada por el Art.52 de la ley 23.551, pueda considerarse dispensado de las contraprestaciones.-
Se trata de acreditar un supuesto suscep-tible de eximir al empleador del deber de ocupación en los términos del Art.78 LCT y de situaciones asimila-bles a las previsiones de los artículos 236 in fine -dispensa del trabajador preavisado- y 224 de la LCT -suspensión preventiva por denuncia criminal del empleador contra el dirigente sindical.-
La jurisprudencia referida a casos análogos ha dicho que: “Procede el pago de los salarios caídos durante el período que abarcó la sustanciación del juicio sumarísimo, cuando la suspensión del deber de otorgar tareas al trabajador se encontraba sujeta a la justificación de los motivos aludidos oportunamente por la empleadora para excluirlo de las garantías de su actividad gremial con fundamento en el primer párrafo in fine del art 52 de la ley 23551 y eso no ocurrió en la especie. Tal situación puede asimilarse, por vía analógica, a la prevista en el primer párrafo del art 224 LCT, el cual contempla la suspensión preventiva del dependiente originada en una denuncia penal efectuada por el empleador y que posteriormente fuera desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del imputado.” Autos: GALLETTI, Carlos c/SHELL C.A.P.S.A. s/ Diferencias de salarios 16/07/1999”.-
“En doctrina y jurisprudencia no se ha acordado con precisión cuál es la naturaleza y alcance de la acción que la ley 23551 autoriza para pedir la exclusión de la garantía sindical. Estudia Bof cuales son las posiciones al respecto: a) la acción de exclu-sión de tutela es de naturaleza cautelar; b) es una acción autónoma y de conocimiento que analiza la cues-tión de fondo pero con un debate limitado a establecer si la conducta del empleador no lesiona la libertad sindical tutelada; y c) acción autónoma y de conoci-miento mas incluyendo en el debate tanto la cuestión sindical como la contractual, referida -esta última- a las medidas a aplicar por el empleador. Tras formular una razonada crítica a las dos primeras corrientes de opinión -las que, vale aclarar, se sustentan en la aparente mayor protección que acarrean para el trabajador- se enrola decididamente en la tercera, destacando la necesidad de que en la demanda el actor especifique con claridad y precisión la medida que dispondrá; y pone énfasis en que "...la protección gremial...cede ante la justa causa y -de allí- que es preciso que la cuestión contractual y sindical sean tratadas simultáneamente antes de levantar la tute-la...". Aclara, por lo demás, que el "carácter preventivo" del proceso de exclusión de tutela no implica una acción previa o cuestión prejudicial sino que "...significa contar con un sistema que evite o impida la ejecución de actos u omisiones que importen un desconocimiento o ataque a la libertad sindical, previniendo de este modo que el empleador pudiera disponer medidas contractuales que estén encubriendo comportamientos antisindicales...". (Doctrina: BOF, Jorge Antonio: "Acciones tutelares de la libertad sindical", p 162 y s.s.) C.S.J. NRO. 671 AÑO 1997, 07/03/01 MAG. VOTANTES: ALVAREZ - FALISTOCCO - SPULER - VIGO
“Como bien lo señala Nestor T. Corte, la sistemática plasmada en los arts. 47 a 52 de la ley 23.551, está predispuesta para salvaguardar la activi-dad sindical frente a comportamientos susceptibles de ponerla en peligro y que se caracterizan por dos elementos básicos comunes a todos ellos: un elemento subjetivo o teleológico, que es la motivación antisindical, o sea al propósito de impedir, obstaculizar o restringir el libre ejercicio de los derechos sindicales, y un elemento objetivo, que es la idoneidad de las prácticas utilizadas para configurar una amenaza cierta o un menoscabo efectivo de aquellos derechos y libertades. Con esa finalidad tutelar, la ley en cuestión -siguiendo lineamientos de convenios internacionales- prevé mecanismos preventivos, repara-torios, sancionatorios o represivos. Entre los primeros "el medio técnico más empleado para ello es el de establecer que las medidas prohibidas por las normas protectorias de la libertad sindical sólo podrán disponerse si previamente se acredita la existencia de una justa causa legitimante, que excluya la motivación antisindical de las mismas, para lo cual un órgano o autoridad ajena a las partes en conflicto deberá otorgar autorización correspondiente, expidiéndose so-bre la procedencia de la decisión que pretende adoptar la parte empleadora". (Nestor Corte, "El Modelo Sindical Argentino", págs. 437 y vta. 445 y vta.).” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -IV- 680/682, SALA II Juez GARCIA (SD) PEÑA CONCHA YAQUELINE c/COREA S.A. Y OTRO s/SUMARISIMO ART. 52 LEY 23551 MAG. VOTANTES: GARCIA-GIGENA BASOMBRIO
“La medida cautelar del art. 52 de la ley 23551 -suspensión de la prestación laboral en el caso de trabajadores amparados por la tutela sindical- se dicta inaudita parte y contra un trabajador que se ve desterrado de su ámbito de representatividad sin ser previamente oído en cuanto a la pertinencia de tal separación; pudiendo el trabajador, en el caso, reclamar la remuneración que le correspondía. (Del voto del Dr. Leiva sin disidencia) STJRNSL: SE. 23/97 "ARZUAGA CARLOS ALBERTO c/ZETONE y SABBAG S.A. s/ SUMARISIMO s/INAPLICABILIDAD DE LEY", (18-03-97), LEIVA, BALLADINI y ECHARREN.
Entiendo que la discriminación según se trate de la suspensión dispuesta por el empleador o a través de una medida cautelar en el trámite de exclusión de tutela sindical, si bien es sostenible conceptualmente, no gravita sustancialmente en la solución del caso.-
Estamos ante una situación de delicado equilibrio entre el legítimo interés del empleador en preservar la seguridad de sus bienes y la protección reforzada que el orden jurídico intenta brindar a quienes en estos difíciles momentos de crisis socio-económica, ejercen funciones sindicales.-
Teniendo en cuenta que la decisión definitiva en torno al levantamiento de la tutela sindical depende de un trámite sumarísimo, cuya duración no debe prolongarse demasiado en el tiempo, y que en el ínterin el demandado goza de la presunción de inocencia, aparece como más ajustada a derecho la postura sustentada por la “a quo”, sin perjuicio de que el pago de las remuneraciones pueda suspenderse o revisarse en una etapa ulterior de mayor certeza y con las garantías del contradictorio.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se rechace la apelación de la actora, confirmando el pronunciamiento recurrido, con costas al apelante vencido.- Tal mi voto.-
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución de fs.33/37 en todo cuanto fue materia de recurso y agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.17, Ley 921).-
3.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Dr.Luis Silva Zambrano Dr.Lorenzo W. García
JUEZ JUEZ