NEUQUEN, 26 de junio de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MORA BELMAR ANGELINO JUVENAL C/ EL RINCON
CLUB DE CAMPO S.A. S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 323934/5), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por
los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia
de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
I.- A fs. 174/177 se dicta sentencia rechazando en todas sus partes la demanda
interpuesta, con costas a la parte actora.
Contra dicho resolutorio interpone el accionante recurso de apelación,
expresando agravios a fs. 183/188, cuya réplica obra a fs. 191/192.
II.- El apelante se agravia respecto a la subsunción normativa efectuada por la
magistrada de grado.
En tal sentido señala que el alta médica fue otorgada al trabajador por la ART,
no existiendo actuaciones ante la Comisión Médica local; y que tal alta fue
rechazada por el trabajador, quién también intimó la continuidad del pago de
las prestaciones dinerarias, en tanto que la demandada lo despide invocando el
vencimiento del plazo de reserva del empleo, cuyo comienzo nunca fue notificado
al actor. Estos hechos fueron encuadrados por la a quo dentro de la norma del
art. 211 de la LCT, entendiendo el quejoso que para ello tendría que haber
existido la notificación de la fecha en que comenzaba a correr el plazo de
conservación del empleo, por lo que sostiene que la regla legal de aplicación
es el art. 212 de la LCT.
III.- La demandada, por su parte, manifiesta que el actor sufrió un accidente
de trabajo el día 16 de agosto de 2002, siendo asistido a través de la ART
Federación Patronal, institución que otorgó al trabajador el alta médica con
fecha 21 de mayo de 2003.
Sigue diciendo que la sentencia debidamente ponderó que el demandante no se
presentó a trabajar, no obstante contar con esta alta médica, y que si bien
rechazó este acto, nada hizo luego para permitir que su empleador entendiera
que o bien tenía una incapacidad permanente parcial o, en su caso, que
regresaría a laborar.
Sostiene que no se discute, ni en doctrina ni en jurisprudencia, que una vez
que el trabajador cuenta con el alta médica debe presentarse a cumplir tareas,
y que es éste quién debe intimar, en todo caso, a la patronal el otorgamiento
de tareas adecuadas, previa acreditación de la existencia de una incapacidad
parcial.
IV.- De acuerdo con los términos de los agravios expresados por la parte
apelante esta Cámara debe resolver respecto al encuadre legal efectuado por la
sentenciante de grado.
La a quo resuelve la controversia de autos aplicando el art. 211 de la LCT, y
señala que no habiéndose presentado a trabajar el accionante y encontrándose
vencido el término de conservación del empleo, el despido comunicado por la
patronal se encuentra justificado.
De acuerdo con los hechos alegados por las partes y reseñados en el resolutorio
apelado, sobre los que no se han formulado quejas, el trabajador sufrió un
accidente de trabajo con fecha 16 de agosto de 2002, habiéndosele otorgado el
alta médica por la ART con fecha 23 de mayo de 2003 (carta documento de fs.
26). Esta alta es rechazada por el trabajador (telegrama de fs. 25) el mismo
día de su otorgamiento. Finalmente la Comisión Médica n° 9 en su dictamen de
fecha 21 de octubre de 2003 (cfr. fs. 127/130) determina la incapacidad parcial
y permanente del trabajador.
Ahora bien, la determinación de la incapacidad por parte de la Comisión Médica
comporta que aquélla se encuentra consolidada y, por ende, que el trabajador se
encuentra en condiciones de reingresar a su trabajo. El actor no cuestiona la
determinación de la Comisión Médica, y percibe la indemnización correspondiente
a la incapacidad establecida por ésta (recibo de fs. 131). Por otra parte no se
encuentra acreditado en autos que el demandante se haya presentado a trabajar,
o que haya intimado a su empleadora la adecuación de tareas. Tampoco la
demandada intimó la reincorporación laboral de su empleado.
En otras palabras, a partir del dictamen de la Comisión Médica, la relación
laboral persistió sin prestación de tareas por parte del trabajador y sin pago
de haberes por parte de la demandada. Recién el 10 de marzo de 2004 (telegrama
de fs. 24), el actor intima el pago de los salarios adeudados hasta la fecha,
invocando la inexistencia de alta médica definitiva. La demandada no contestó
tal requerimiento, y el trabajador acudió a la autoridad administrativa del
trabajo con fecha 30 de marzo de 2004 (fs. 1/ vta. del expediente
administrativo que corre agregado por cuerda), actuaciones que no llegan a buen
puerto. Es por ello que con fecha 17 de noviembre de 2004 el demandante remite
el telegrama que obra a fs. 7 intimando el pago de los haberes adeudados, bajo
apercibimiento de considerarse despedido. Esta intimación es respondida por la
empleadora con la comunicación del despido en los términos ya precisados.
Reseñados los hechos que enmarcan la controversia de autos, corresponde señalar
que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de la materia es conteste en
orden a aplicar las previsiones de los arts. 211 y 212 de la LCT a los
accidentes laborales (cfr. Krotoschin, Ernesto, “Tratado Práctico de Derecho
del Trabajo”, Ed. Depalma, 1977, T. I, pág. 401; Maza, Miguel Ángel - Squire,
Silvia, “La acumulación de las indemnizaciones del artículo 212 de la LCT y de
la ley 9688” en LT XXXII, pág. 720; Ackerman, Mario, “Accidentes y enfermedades
inculpables”, Ed. Hammurabi, 1985, T. I, pág. 69), aclaración que entiendo
necesaria, no obstante no encontrarse controvertida esta integración normativa,
por tratarse las enfermedades y accidentes inculpables y las enfermedades y
accidentes del trabajo de regímenes distintos, regulados por normas diferentes.
Ahora bien, en autos tenemos que al trabajador accidentado se le otorgó el alta
definitiva, con incapacidad parcial el día 21 de octubre de 2003, momento en
que la Comisión Médica local se expide sobre el punto. Frente a esta situación,
al actor se le abrían distintas opciones. Por un lado, podía cuestionar el
dictamen alegando que continuaba incapacitado para laborar, yendo ante la
Comisión Médica Central, o por vía judicial, o comunicando tal decisión a la
ART y a su empleadora; camino que no siguió, toda vez que no existen
constancias documentales de haber optado alguno de estos procedimientos.
Luego, podía reincorporarse a su trabajo, reclamando o no tareas adecuadas, vía
que tampoco siguió, ya que ni denuncia esta circunstancia, ni menos aún ha sido
probada.
De parte del actor ha existido, entonces, un incumplimiento contractual, ya
que, contando con el alta médica, su obligación era presentarse en el lugar
habitual de trabajo o, eventualmente, impugnar la decisión administrativa.
Pero también de parte de la empleadora ha existido un incumplimiento. En
efecto, habiéndose otorgado el alta médica a su empleado y ante la ausencia de
éste, legalmente debió intimar la reincorporación laboral bajo apercibimiento
de considerarlo incurso en abandono de trabajo. En su lugar, guardó silencio y
comenzó a computar el plazo de reserva del empleo previsto por el art. 211 de
la LCT, instituto que técnicamente no era el correcto ya que su aplicación
importa que la incapacidad del trabajador es temporal y no definitiva, como en
el caso de autos.
No obstante ello, y si aceptáramos la aplicación del art. 211 de la LCT,
advierto que la demandada nunca notificó al actor que enmarcaba la situación en
la norma referida y a partir de qué día comenzaba a correr el término de
reserva del puesto de trabajo (cfr. CNAT, Sala 2°, 5/8/2005, “Córdoba c/ Banco
de la Nación Argentina”, Lexis n° 40020506).
Conforme lo expuesto, la conducta asumida por ambas partes dista mucho de lo
que las normas de aplicación y el principio de buena fe requerían, en
consideración a las particularidades del caso.
V.- Sentado lo anterior, he de analizar de que modo esta conducta indebida
influye sobre la finalización del contrato de trabajo y el reclamo por
diferencias salariales formulado por el demandante.
Comenzando por la pretensión de cobro de diferencias salariales y asignaciones
familiares, el trabajador tenía derecho al pago de salarios hasta el alta
definitiva, más a partir de esta fecha (23 de octubre de 2003) ninguna
remuneración le corresponde ya que no existió prestación de servicios por parte
del accionante, no encontrándose éste amparado por ninguna de las excepciones
legales que permiten al trabajador no cumplir con su débito laboral y no
obstante ello, percibir el salario.
En cuanto a las diferencias que supuestamente se habrían devengado con
anterioridad al alta médica, de acuerdo con la Ley 24.557 (art. 26) la
responsable de su pago es la ART, por lo que la acción debió dirigirse contra
ella y no contra el empleador.
Consecuentemente, en este tema debe ser confirmado el resolutorio de primera
instancia.
No sucede igual con relación al despido. En efecto, conforme lo desarrollara en
el apartado anterior, no habiendo la demandada comunicado que comenzaba a
computar el plazo de reserva del empleo y contando el operario con el alta
médica, era obligación de la patronal proceder a intimar la reincorporación al
trabajo antes de decidir la ruptura del vínculo laboral. Ello es una derivación
lógica y obligada del principio de conservación del contrato de trabajo.
Además, la situación de autos, tal como también ya lo pusiera de manifiesto, es
un típico supuesto de abandono de trabajo, toda vez que el trabajador contaba
con el alta médica y la determinación de la incapacidad parcial resultante de
su accidente, por lo que estaba en condiciones de reincorporarse a sus
actividades. Mas, para hacer efectivo el distracto con sustento en dicha figura
se requiere del previo emplazamiento (art. 244 LCT), el que en el caso bajo
análisis no ha existido.
Lo expuesto determina que el despido comunicado por la demandada es incausado.
VI.- La demanda progresa entonces por los siguientes rubros, partiendo del
salario de $ 618,09 denunciado por la parte actora y no desconocido por la
demandada: a) indemnización sustitutiva del preaviso, $ 618,09, b) SAC sobre
preaviso, $ 51,50; c) indemnización art. 245 de la LCT, $ 1.854,27; d)
indemnización agravada Ley 25.561, $ 2.472,36.
Las multas previstas por el art. 2 de la Ley 25.323 y art. 80 de la LCT no
pueden ser acogidas toda vez que el trabajador no emplazó a su empleadora al
pago de las indemnizaciones debidas y a la entrega de los certificados de
trabajo y de servicios y remuneraciones, conforme lo prescriben sendas normas.
El capital de condena ($ 4.996,00) devengará un interés que se calculará de
acuerdo con la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia
del Neuquén S.A. desde la fecha de la mora (28 de noviembre de 2004) y hasta su
efectivo pago.
Conforme con lo anteriormente manifestado, propongo al Acuerdo se haga lugar
parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora, revocándose
también parcialmente el decisorio impugnado y haciéndose lugar a la demanda en
lo referente a las indemnizaciones derivadas del despido incausado,
condenándose, en consecuencia, a la demandada a abonar al actor en el plazo de
diez días, la suma de $ 4.996,00 con más sus intereses de acuerdo con lo
establecido en el considerando respectivo. En atención al modo en que se
resuelve la litis, las costas de la instancia de grado se imponen en un 70% a
cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la parte actora (art. 71° CPCyC),
dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas por el a quo,
las que deberán adecuarse al monto de condena. Las costas de la presente
instancia son a cargo de la accionada, debiendo regularse los honorarios de
Alzada de conformidad al art. 15 L.A.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 174/177, haciéndose lugar a
las indemnizaciones derivadas del despido incausado, condenándose en
consecuencia a la demandada El Rincón Club de Campo S.A. a abonar al actor, Sr.
Angelino Juvenal Mora Beldar, en el plazo de diez (10) días la suma de PESOS
CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($4.996), con más los intereses
establecidos en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de la instancia de grado en un 70% a cargo de la
demandada y el 30% restante a cargo de la actora (art. 71 C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los letrados intervinientes,
(art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las
siguientes sumas: para los Dres....., .... y ...., letrados apoderados de la
actora, de PESOS CUATROCIENTOS VEINTICINCO ($425) a cada uno; para el Dr......,
letrado apoderado de la demandada, de PESOS OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($895),
manteniéndose los emolumentos de la perito contadora actuante. (Arts. 6,7,9,10
y 39 L.A.).
IV.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 17 Ley 921).
V.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para los
Dres....., ..... y ....., letrados apoderados de la actora, de PESOS CIENTO
CINCUENTA ($150) a cada uno; para el Dr....., patrocinante de la demandada, de
PESOS CIENTO NOVENTA Y CINCO ($195) y para el Dr....., apoderado, de PESOS
OCHENTA ($80). (art. 15 L.A.).
VI.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.



Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 107 - Tº IV - Fº 650/654
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008