Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Despido incausado Embarazo Art.178 LCT]
          PS 2003 N°108 T°III F°520/525
          NEUQUEN, 22 de mayo de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “CAPDEVILLE MARIA EUGENIA CONTRA CIA.DE RADIOCOMUNIC. MOVILES SA S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 527-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA e Isolina Osti de ESQUIVEL, por encontrarse ausente por más de cinco días el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO (art.45 in fine Ley 1436), con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Contra la sentencia de fs.133/134 se alza la actora, expresando sus agravios a fs.144/7, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.151/3.-
          Comienza por agraviarse por cuanto la sentencia en crisis rechazó las indemnizaciones esta-blecidas por los arts.9 y 15 de la ley 24.013, por entender que la intimación no se ajustó a lo dispuesto por el Art.11, vale decir, mientras estuvo vigente la relación laboral.-
          También se desconforma con el rechazo de la indemnización del Art.182 LCT y las asignaciones familiares, pese a haber demostrado los extremos necesarios.-
          Sigue su ataque, quejándose por haberse omitido computar el SAC sobre la mejor remuneración tomada a los efectos de la indemnización por antigüe-dad, y haberle reconocido un lapso menor a la real.-
          Por el rechazo de la indemnización del Art.2° de la ley 25323.-
          Argumenta en torno a la nulidad del contrato a plazo fijo que fuera firmado en blanco, y deriva de ello la improcedencia de tomar por cierta la fecha de finalización de la relación laboral y –por ende- sostiene que la intimación fue practicada oportunamente, debiendo hacerse lugar a la duplicación del Art.15 NLE.-
          En torno a la indemnización del Art.178, afirma que la comunicación del estado de embarazo fue presentada con anterioridad al despido. Reclama, en tales conceptos, las sumas de $38.349,96 ( (arts.177 y 178 LCT), así como las asignaciones familiares a razón de $30 mensuales, todo lo cual asciende a $3.420.-
          Controvierte, asimismo, la indemnización por antigüedad, sosteniendo que debió computarse el SAC proporcional, debiendo elevarse el monto a la suma de $3.728 y la omisión de aplicar el Art.2° de la ley 25.323, que la incrementa en un 50%, sin que medien en el caso circunstancias que autoricen a reducirla.-
          Impetra también la sanción por conducta temeraria y maliciosa a que alude el Art.9° de la ley 25.323, por no haber mediado causa justificada para no abonar la indemnización por despido incausado, por lo que deben elevarse los intereses de conformidad con el Art.275 LCT.-
          II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas, entiendo que resulta de particular interés a los efectos de evaluar la procedencia de los agravios vertidos, la determinación de la fecha de extinción de la relación laboral, toda vez que de ello se derivará –en buena medida- la procedencia de las indemnizaciones que han sido rechazadas en la sentencia apelada.-
          El “a quo” ha partido de la base del reconocimiento contenido en el pliego de posiciones propuestas a la demandada a fs.100, al postular en la posición 16ª. que la empleadora preavisó la finali-zación del contrato y que, por ende, el vínculo debe considerarse extinguido por el acaecimiento del plazo de preaviso, el 31 de julio de 2001.-
          Sin embargo, amén de no haber sido salvada la testación del término “jamás”, que cambia radicalmente el sentido de la posición, advierto que al proponer las posiciones por parte de la demandada –pliego de fs.101- afirma en la posición 4ª. que la decisión de finalizar el vínculo se le notificó en mayo del 2001, coincidiendo con la fecha puesta al pie de la firma de la actora en el instrumento de fs.38 (17-5-01) y con idéntica fecha puesta en forma manuscrita por la demandante en el contrato de trabajo a plazo fijo que se aduce haber sido celebrado en febrero del mismo año -fs.37-. Si a ello se agrega la forma holgada en que ha insertado la fecha de vencimiento del preaviso –fs.38-, evidenciando su interpolación posterior en instrumento firmado en blanco, y que ambos instrumentos fueron presentados por la demandada y permanecieron en su poder, no cabe sino admitir la postura de la actora.-
          Se trata, indudablemente, de una notifi-cación de preaviso suscripta en blanco en forma contem-poránea con la firma del contrato a plazo fijo, con una antelación superior a dos meses del vencimiento del contrato, en infracción a lo dispuesto por el Art.94 LCT, con la consecuencia de convertirlo en contrato por tiempo indeterminado.-
          Si bien el “a quo” ha llegado a idéntica conclusión al admitir la procedencia de la indemniza-ción por antigüedad derivada del despido incausado, ha razonado que la relación contractual feneció el 31 de julio de 2001, pese a que no consta en autos decisión rescisoria alguna emanada de la empleadora y comunicada con anterioridad a las intimaciones cursadas por la actora, susceptibles de avalar la fecha de cese de la relación invocada por la empleadora.-
          Siendo ello así, debe re-examinarse a la luz de la prolongación de la vigencia de la relación laboral más allá del 31 de julio de 2001, la procedencia de los rubros excluidos de reconocimiento en la instancia de grado.-
          Indemnización Art.178 LCT: Entiendo que –ante la inoperancia del fenecimiento de la relación laboral por vencimiento del plazo fijado en el contrato- la misma debe tenerse por extinguida con la efectivización del apercibimiento cursado con fecha 8 de agosto -TCL 20601045-, comunicado por igual de fecha 28 de agosto, por lo que la comunicación del estado de embarazo que se desprende del tenor de ambas piezas postales (reclamo de asignación prenatal y alusión a documentación acreditativa del embarazo) y de la presentación del certificado médico con fecha 31 de julio de 2001, tenida por cierta por el “a quo”, autorizan a tener por comunicado dicho estado en tiempo útil a los efectos del Art.178 y cctes. LCT, sin que se haya producido prueba alguna susceptible de desvirtuar la presunción que la norma consagra.-
          En tal sentido ha dicho la jurisprudencia que:
          “Cuando el art. 178 de la LCT supedita el nacimiento de la presunción "iuris tantum" a que la dependiente haya cumplido con su obligación de noti-ficar y acreditar en forma el hecho del embarazo, está exigiendo a la interesada la prueba de que ha notifi-cado su estado al patrono antes de que tome la decisión de despedirla. Si no hay conocimiento del estado de embarazo, no surge la circunstancia de hecho que el legislador tuvo en cuenta para crear la presunción.” CNAT Sala 4, Sentencia 26-02-1989, Juez EDUARDO PERUGINI ROBERTO JORGE LESCANO RIOS, MARCELA c/DICRIS S.R.L. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: EDUARDO PERUGINI ROBERTO JORGE LESCANO.-
          “Aun tratándose de un contrato a prueba (art. 92 bis de la LCT), rige la protección consagrada por los arts. 177 y 178 de dicho ordenamiento legal. En tal caso, la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo.” Autos: GUISADO DE JAKOBS, Paula c/KB SERVICIOS S.S. s/despido. Sala III 05/03/ 1998.-
          “La sola inmediatez entre el aviso del embarazo y el despido dispuesto por la demandada constituye una presunción hominis respecto de que tal rescisión incausada ha sido motivada por dicho emba-razo. Especialmente si, como en el caso concreto, tal presunción no ha sido desvirtuada por ningún elemento de prueba y fue confirmada por los testimonios rendidos en la causa.” Autos: CUCCARO DE SALOMONE, Cynthia c/ ELCA COSMETICOS INC. SUC. ARGENTINA s/Despido Sala: Sala VI 17/06/1999.-
          “La protección contra el despido por embarazo o matrimonio no sólo es aplicable a los con-tratos por tiempo indeterminado. Debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual ha sido contratada.” Autos: GONZALEZ, STELLA MARIS C/CARLI S.A. S/DESPIDO Magistrados: RUIZ DIAZ – BOUTIGUE. Sala VII 24/10/2000.-
          “Dispuesta la cesantía sin causa de la trabajadora, debe presumirse que obedeció con motivo del embarazo (art. 178, L.C.T.) si antes de llegar la comunicación del despido a su conocimiento -es decir no consumada tal medida- ésta notificó su estado de gravidez al principal, quien no arbitró los medios necesarios para modificar su voluntad extintiva.” SCBA, L 42833 S 29-8-89, Juez SALAS (SD) Gómez de Scápula, María c/Industrias Iberia S.A.I.C. s/Despido. AyS 1989-III, 196. MAG. VOTANTES: Salas - Cavagna Martínez - Negri - Rodriguez Villar - Laborde
          “Para que la trabajadora sea acreedora a la indemnización por despido por causa de embarazo, debe notificar al empleador dicho estado antes que la comunicación del despido dispuesto por éste llegue a su esfera de conocimiento.” SCBA, L 59146 S 1-10-96, Juez NEGRI (SD) Palacios, María Belén c/Macofar Coop. de previsión de farmacias Ltda. s/Despido. MAG. VOTANTES: Negri-Salas-Pisano-San Martín-Hitters.-
          “El art. 178 LCT establece una presun-ción "iuris tantum" en el sentido de que los despidos dispuestos en el período pre y post-parto están motivados en el embarazo o la maternidad, siempre que el embarazo hubiese sido notificado al empleador. Es cierto que no le basta al empleador con la demostración de que el despido se debió a otros motivos distintos del embarazo para eximirse de la indemnización especial sino que, a tal fin, debe acreditar legítima causa de distracto. Estimo, sin embargo, que cuando se desprende del análisis de los hechos que el despido nada tuvo que ver con la maternidad ocurrida o en ciernes, cabe examinar con mayor rigor los extremos que exige la procedibilidad de la protección especial. Si la notificación del estado de embarazo ha sido negada por la empleadora y éste no era notorio al momento del despido, ya que mediaba una gestación inferior a los tres meses y no se aludió a tal estado a través de las intimaciones cursadas en las tratativas previas al despido, no corresponde acordar el beneficio del art. 178 y sgtes. LCT.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -I- 36/40, Sala II. Juez GARCIA (SD) VIDAL MILLAHUAL, MARTA c/MOÑO AZUL S.A. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO
          “En cuanto a la demostración de la comunicación fehaciente del estado de embarazo, cuya concreción al momento del despido verbal conforma la argumentación liminar del recurrente, a la luz de la exigencia formal del art. 178 LCT, corresponde señalar que la jurisprudencia ha atemperado el rigorismo aparente de la norma, para ajustarlo a pautas de razonabilidad que conforman el propósito moralizador tenido en miras por la norma en cuestión”.- P.S. AÑO 2000 -IV- 719/723, SALA I Juez GARCIA (SD) Guastavino Sandra Isabel c/Consolidar A.F.J.P. S.A. s/Despido MAG. VOTANTES: Silva Zambrano-García.-
          Y bien, en el caso que nos ocupa consta que la actora cursó intimación frente a la negativa a dación de trabajo el 13 de agosto –supuestamente tras los descansos por “peligro de aborto” de que dan cuenta los certificados médicos-, pese a lo cual la empleadora no accedió a mantener el vínculo, sin aducir causa alguna apta para excluir la presunción receptada por el Art.178 LCT.-
          En ese entendimiento juzgo que la actora es acreedora de la indemnización del rubro, aun cuando para liquidarla no considero procedente tomar la mejor remuneración -según corresponde a los efectos del Art. 245 LCT- sino el promedio de las remuneraciones variables, cuyo oscilación es notoria conforme los recibos acompañados.
          “En el caso de remuneraciones variables, las sumas a percibir por la trabajadora durante el período prescripto por el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo deben establecerse por aplicación de lo normado por el art. 208 de dicho régimen legal para situaciones análogas.” SCBA, L 45579 S 6-11-90, Juez RODRIGUEZ VILLAR (SD) Di Vito, Estela Luján c/ Asoc. Argentina de Cultura de Mar del Plata s/ Indemnización, etc. TSS 1991, 122 - AyS 1990-IV, 144. MAG. VOTANTES: Rodriguez Villar - Salas - Laborde - Mercader - Pisano
          “Si el salario estuviese integrado por remuneraciones variables, se liquidará -en cuanto a esta parte- según el promedio de lo percibido durante el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo en ningún caso la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiere percibido de no haberse operado el impedimento. En el caso se reclaman comisiones por cobranzas durante el período en que el actor gozó de licencia por enfermedad, sin prestar servicios.” SCPA03 1482 S 12-10-95, Juez: HERRERA (SD) Salvia Juan Carlos c/Laboratorios Prof. Raffo S.A.I.C. y F. s/Recurso de Inaplicabilidad de Ley. Mag. votantes: HERRERA - CARLOMAGNO - SOLARI
          En ese entendimiento juzgo razonable tomar como base de cálculo para la liquidación de la indemnización del Art.178, el monto asignado por el “a quo” para la sustitutiva del preaviso -$1137,14 X 13= $14.782,82.-
          Esta indemnización cubre “..todos los daños sufridos por la trabajadora por el despido dispuesto por el empleador, comprendiendo la pérdida de las asignaciones familiares previstas con tal motivo, incluso las correspondientes al nacimiento...y el daño moral” (Etala, C.A., ”Contrato de Trabajo”, págs.371/ 2), por lo que no proceden los rubros conexos reclamados en los agravios, incluyendo la compensación por la llamada estabilidad impropia que consagra el Art.177 LCT, ya que su infracción tiene la consecuencia indemnizatoria prevista por el artículo 178 (Etala, ibidem, pág.365).-
          Indemnización por antigüedad: No se comprende el agravio del rubro, habida cuenta que el “a quo” tomó efectivamente el mejor salario denunciado ($2.950) y le sumó el SAC ($2950 % 12= $245,83), arribando al monto asignado al rubro de $3.195,83, lo que se ajusta a la previsión del Art.245 LCT.-
          Sanciones previstas por los arts.2 y 9 de la ley 25.323 y arts.9 y 15 de la ley 24.013: La situación fáctica planteada en autos presenta particularidades que permiten excluir al empleador de las sanciones propiciadas por la actora.-
          En efecto: si bien la empleadora no ha justificado adecuadamente la necesidad de recurrir a la concertación de contratos a plazo fijo y cupo soslayar la intermediación de Manpower por las razones que bien ha valorado el “a quo” –y no fueron motivo de agravios-, del testimonio de Claudia A.Alvarez -fs.108/108- se desprende que la actora y sendos grupos de aproxima-damente 15 personas ingresaron a trabajar como produc-toras en una promoción. Que de ellas sólo tres -incluyendo a la actora- ingresaron formalmente a la empresa y a la fecha del testimonio sólo quedó la empleada Urrutia.-
          En tales condiciones, por rigurosa que sea la valoración de la conducta de la empleadora, no puede descartarse que tuviese motivos para pensar que no era aplicable al caso el régimen de contratos por tiempo indeterminado, suscitando una razonable duda, en razón de la cual cabe eximirlo de la sanción prevista en el Art.15 de la ley 24.013, en los términos del Art.16 lex cit., mas aun cuando no se advierte relación entre la intimación cursada a los efectos previstos por el Art.11 y la resolución de la relación laboral.-
          En punto a la sanción acuñada en el Art. 9 de dicha ley, juzgo que la circunstancia reconocida de haberse desempeñado inicialmente a las órdenes de una empresa de servicios eventuales, incorporándose posteriormente a la demandada, suscita en principio una responsabilidad solidaria en los términos de los arts. 29 y 29 bis de la LCT, pero bien pudo justificar una duda ponderable en cabeza de la demandada, en relación con la fecha de la efectiva incorporación de la trabajadora.-
          Similares consideraciones me llevan a eximirlo de la sanción impuesta por el Art.2° de la ley 25.323, cuya apreciación es dejada al prudencial arbitrio judicial por el segundo párrafo de la norma y –a fortiori- de la sanción prevista por el Art.275 LCT, a que remite el Art.9° de la ley 25.013.-
          Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia recurrida en lo principal, revocándola en cuanto rechaza la indemni-zación prevista por el Art.178 LCT, que se acogerá por la suma de $14.782,82, con lo que el monto de condena se elevará a la suma de $28.387,32, con más los intereses fijados en la instancia de grado, y las costas de ambas instancias, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios profesionales regulados en la instancia anterior y fijarse los de Alzada de conformidad con el Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia obrante a fs.133/134 en lo principal, elevando el monto de condena a la suma de pesos VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($28.387,32)
          2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art.17, Ley n°921).-
          3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los Dres. Vanesa Mourelle, Carlos Martín Arias y Jorge Andrés Neme, patrocinantes de la parte actora, de pesos TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($3.975) en conjunto; para los Dres. Rodolfo Formaro y Facundo Aníbal Martin, patrocinantes de la demandada, de pesos DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA($2.780) en conjunto y para el Dr.Luis María Focaccia, apoderado de la misma parte, de pesos UN MIL CIENTO QUINCE($1.115).-
          4.- Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: para el Dr.Carlos Martín ARIAS, de pesos UN MIL SETECIENTOS ($1.700); para el Dr.Pablo GONZALEZ, de pesos OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO ($835) y para el Dr.Luis María FOCACCIA, de pesos TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO($335) (art.15, LA).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-




          Dra.Isolina OSTI de ESQUIVEL          Dr.Lorenzo W. García
          JUEZA JUEZ









Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: