Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Tutela sindical Art.52 ley 23551 Modificación de las condiciones de trabajo No pago de guardias pasivas] PS 2003 N°88 T°III F°425/430
          NEUQUEN, 29 de abril de 2003
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “PERALTA ANGEL MIGUEL CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ SUMARISIMO ART.47 LEY 23551” (Expte. Nº 315-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento de la apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia de fs.36/37, según los agravios vertidos a fs.40/43, cuyo traslado fue contestado a fs.47/48.-
          Señala el apelante que si bien el a quo consideró que la suspensión del pago de adicionales variables no constituiría modificación de las condicio-nes de trabajo vedada por el Art.52 de la ley 23551, hace lugar a la demanda por entender que la guardia auxiliar pasiva no aparece como una remuneración varia-ble sino asociada al lugar y función que desempeña el actor y por cuanto no hay constancia de que tal bonifi-cación se pague según se verifique el hecho generador.-
          Destaca que el Art.52 citado se refiere a aquellos trabajadores con tutela sindical que continúan trabajando en la empresa y no para quienes dejan de prestar servicios durante el ejercicio de sus represen-taciones gremiales.-
          En los casos contemplados por el EPPCAP Art.77, que concede para tales casos licencia con goce de haberes, se impone armonizar tales regímenes con los principios de equidad y justicia para determinar los componentes del salario a abonar.-
          Respecto de la bonificación por “guardia auxiliar pasiva”, afirma que la misma responde a compensar en forma extraordinaria la disponibilidad a que está obligado cierto personal para responder y atender alguna emergencia luego de concluida su jornada normal y habitual de trabajo._
          Tal variabilidad en el pago, admitida en la demanda, importa reconocimiento del carácter de remuneración variable y extraordinaria, lo que imponía el rechazo de la demanda.-
          Cita en abono de lo expuesto el Art.7°, punto f, de la ley 2265.-
          II.- El tratamiento de la cuestión planteada comprende dos aspectos dirimentes para la solución del caso: debe analizarse si la bonificación por prolongación de jornada prevista por la ley de remuneraciones integra el salario que el Estado Provincial ha asumido en cumplimiento del Art.77 del Estatuto del Empleado Público y si la demandada empleadora pudo cesar dicho pago por sí, pese a que lo venía abonando desde el inicio de la licencia gremial que se remonta al año 1999.-
          En punto a la primera cuestión, me he expedido en un caso análogo en sentido negativo, quedando en minoría. Así in re “MARCOTE ALFREDO LUIS ROBERTO C/E.P.E.N. S/SUMARISIMO ART.57 LEY 23551” (Expte. Nº 605-CA-0), tuve ocasión de expresar que:
          “Abordando la cuestión de fondo contro-vertida, resumo que el planteo de la accionante se basa en la aseveración de que la omisión de pagar los rubros correspondientes a horas extras y compensación por guardia pasiva importa una modificación de las condiciones de trabajo vedada por el Art.52 de la ley 23551 y cuyo restablecimiento es pasible de procurarse por la vía sumarísima del Art.47 y asimilando el caso al concepto de remuneración discernido a los efectos de las indemnizaciones por accidente de trabajo o incapacidad temporaria”.-
          “En una primera aproximación al tema sometido a decisión, debo señalar que –como bien ha señalado “obiter dicta” la sentenciante de grado- el régimen común de las licencias por desempeño de cargo gremial establecido por el Art.48 de la ley 23551 prevé el derecho a su concesión automática sin goce de haberes, a diferencia del estatuto del empleado público provincial, cuyo Art.77 inc.b dispone el otorgamiento de licencia con goce de sueldos a los agentes designa-dos para desempeñar un cargo gremial o sindical no retribuido por la entidad en cuestión “en la medida necesaria y mientras dure su mandato”, en tanto que el inciso d) dispensa licencia sin goce de sueldos para aquellos cargos sindicales que tengan retribución gremial.”-
          La primera inferencia que se desprende de lo dicho, es que la intangibilidad de las condiciones de trabajo garantizadas por el Art.52 de la ley de asociaciones sindicales, no puede referirse a las remuneraciones de quienes gocen de licencia en los términos del Art.48, ya que en el marco del régimen legal las mismas no están a cargo del empleador sino de la entidad sindical. Como bien señala Néstor T.Corte: ”el representante o dirigente sindical en uso de licencia se mantiene en su régimen laboral, asistencial y previsional; pero se trasladan a la organización sindical respectiva las obligaciones remuneratorias y los aportes o contribuciones asistenciales o previsio-nales que correspondan al empleador, desde el comienzo de la licencia hasta la reincorporación del trabajador a sus tareas,” y agrega: ”Ello no significa de manera alguna que exista una transferencia del contrato de trabajo ni que las sumas que los dirigentes perciben de éste durante la licencia, constituya un salario o remuneración, sino una compensación económica por los haberes que el trabajador deja de percibir.” (“El Modelo Sindical Argentino”, pág.464).-
          “Bien ha dicho la jurisprudencia: “El trabajador que se halla en goce de licencia gremial tiene derecho a ser remunerado por su empleador, si así lo establece la CCT que lo ampara, porque aún admitiendo hipotéticamente que se considere el pago como ayuda económica al gremio, estaría contemplada en la excepción prevista en el 2do. párrafo del art. 9 de la ley de Asociaciones Sindicales. Dicha remuneración no es una liberalidad de la demandada sino la consecuencia de una obligación establecida convencio-nalmente. Art.9 CNAT Sala 4, Sentencia 23-10-1992, Juez PERUGINI SANSAT, JORGE c/PAN AMERICAN WORLD AIRLINES s/ cobro de salarios MAG. VOTANTES: PERUGINI – MORONI.
          Pero también se ha acotado el derecho del dirigente sindical en previsión de excesos, al expresarse: “El llamado fuero sindical es una institu-ción creada para fortalecer la protección a los traba-jadores, siguiendo toda la difusión de las institucio-nes del derecho laboral. Por ese fuero se llega al derecho de no trabajar para poder defender los derechos de los demás compañeros, con el deber del empleador de mantener el trabajo remunerado durante el mandato y no obstaculizar con maniobras desleales el libre desempeño de la labor del trabajador elegido. Pero el derecho aludido, de indudable raigambre constitucional, no puede constituirse en un privilegio que signifique para el mandatario ventajas laborales que superen la ya señalada libertad para ejercer sus funciones.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -I- 102/104, SALA I, Juez SAVARIANO (SD) NOGUES Roberto c/ESTABLECIMIENTO PLAN EMETA s/ sumarísimo art. 52 Ley.-
          También viene al caso lo meritado por la CNAT sala II in re “Carravetta” (CDT,4308), en el sentido de que “Cualquier modificación que se produzca en lo que hace a las horas extras, naturalmente ligada su necesidad al desenvolvimiento empresario, tal situación no puede ser considerada encuadrada en el Art.52 de la ley 23551 y considerar que el principal, cuando produzca cambios en este tópico tan variable deba en cada caso requerir la exclusión de la tutela del trabajador afectado. Así como es facultativo del trabajador llevar a cabo horas extras, no resulta en principio obligatorio para el empleador asignarlas.”
          No se discute que la remuneración del trabajador integra esencialmente las “condiciones de trabajo” cuya intangibilidad, en cabeza de los dirigentes sindicales, tiende a proteger el Art.52 de la LAP, pero debe tenerse en cuenta que en el régimen común de la ley en cuestión tales dirigentes habrán de estar en actividad o bien gozarán de licencia sin goce de sueldo, en tanto que en los supuestos en que por disposición de ley especial o convención colectiva tales licencias se concedan asumiendo el empleador el pago de las remuneraciones, las consecuencias no parecen tan nítidas.-
          Ya la tipificación de la conducta antisindical acuñada en el Art.53 inc.i, requiere que las modificaciones de las condiciones de trabajo que los afecten “no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal”, vale decir, que la inmutabilidad no es absoluta sino que se tiende a impedir toda discriminación en perjuicio de quienes detentan representatividad gremial.-
          En el caso que nos ocupa, la compensación por guardia pasiva prevista en el decreto 1842/95 y reglamentada por resolución 146/96 está enderezada a compensar la disponibilidad de personal concreto de acuerdo al cronograma de guardias, para cubrir durante las 24 horas el servicio de fallas eventuales, según las horas en que el personal afectado ha debido mante-nerse disponible para la atención de las emergencias. Se trata de un rubro que, al igual que las horas extras, no son abonadas a la generalidad de los emplea-dos de la empresa por el hecho de prestar sus tareas normales, sino individualmente a cada trabajador que hubiera asumido las prestaciones adicionales puntual-mente determinadas.-
          Entiendo que no se trata de una situación asimilable a la indemnización por incapacidad tempo-raria, que se rige por normas específicas, en tanto que del régimen de la licencia a que se refiere el Art.77 inc.b, del Estatuto ni de las normas comunes al capítulo -arts.85 y sgtes.- no se discierne la comprensión concreta de la remuneración que se acuerda en los casos que contempla.-
          De lo expuesto concluyo en que si bien el trabajador que asume funciones sindicales regularmente no debe verse perjudicado en sus ingresos en razón de tal desempeño, ello no quiere decir que sea la empleadora quien deba mantener tal incolumnidad, afrontando el pago de rubros que -aunque hayan sido habituales- no conforman el salario normal del trabajador sino que tienden a compensar prestaciones adicionales que no se siguen cumpliendo en razón del goce de la licencia gremial. Será la entidad gremial, ya de por sí aliviada en el caso por la asunción del sueldo por parte de la empleadora en comparación con las asociaciones regidas por el régimen común del Art.48 de la ley 23.551, quienes deben compensar al dirigente por la mengua en su remuneración habitual.-
          Aún cuando el tema pueda resultar debati-ble en otro ámbito, juzgo que en el marco del amparo sindical previsto por los Arts.47 y 52, la pretensión de obtener el pago de horas extras y compensación por guardia pasiva no resulta receptable, toda vez que la omisión de abonar tales rubros no presenta objetiva ni subjetivamente los caracteres discriminatorios suscep-tibles de encuadrarla en la tipicidad del Art.53 inc.i, de la LAS.-
          En relación con la naturaleza jurídica de las “bonificaciones” y la discriminación que cabe según la correspondencia con el “hecho generador” contemplado por la regulación respectiva, ha interpretado con respecto al rubro “falla de caja” incorporado a la retribución bancaria, in re “LAURENTE DIANA BEATRIZ CONTRA BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº412-CA-1):
          “Pese al ponderable esfuerzo argumental de la apelante, adelanto mi opinión en sentido coincidente con las conclusiones del “a quo” en torno a la naturaleza remunerativa del adicional por falla de caja, tal como está contemplado en la CC aplicable.-
          Se debe partir, al efecto, del concepto general de remuneración acuñado por el Art.103 LCT como “contraprestación” o retribución por la puesta a disposición de su tarea, en el marco del sinalagma que plantea la relación laboral. La remuneración retribuye los servicios del trabajador y para su conformación se tienen en cuenta las características de dicha presta-ción (jerarquía, complejidad, riesgos asumidos, califi-cación profesional, condiciones en que se presta, etc.). En contrapartida, la ley laboral distingue de la retribución propiamente dicha, a los denominados beneficios sociales, que enumera en el Art.103 bis -reglamentado por el Decreto 137/97- y que tienen como denominador común la ausencia de la nota de “retribución” que caracterizan al salario “strictu sensu”.-
          El rubro que nos ocupa no participa de las características que tipifican a los llamados “beneficios sociales” exceptuables de la condición remunerativa sino que contempla el riesgo propio de las funciones que implican el manejo de fondos, por cuyas fallas de rendición el empleado está obligado a responder. Se trata de montos fijos, percibidos en forma permanente, con independencia de la concreta existencia de “fallas”, y se endereza a cubrir precisamente el riesgo de errores humanos en el manejo del dinero. Distinto sería el criterio valorativo, si la CC dispusiese la implementación de un fondo compuesto por un porcentaje o proporción de los sueldos de los trabajadores, destinado a responder por los mentados errores, del que no pudiesen disponer los empleados de la categoría por su afectación a ese fin determinado.-“
          Y bien, en el caso que aquí nos ocupa parece claro que de los términos en que se acuñó la “bonificación por “guardia auxiliar pasiva” en el Art.7° de la ley 2265 -trascripto por el actor a fs.12-, se trata de una retribución adicional variable dependiente de la efectiva afectación a tales guardias y con ajuste al puntaje máximo asignado.-
          Sin embargo, surgiendo de los recibos acompañados a la demanda, que la empleadora abonó dicho rubro durante un lapso prolongado a partir del inicio del goce de la licencia sindical, entiendo que lleva razón el actor al sostener que no pudo por sí excluirlo, sin recurrir al mecanismo de la previa autorización judicial previsto por el Art.52 ley 23.551. Ello por cuanto si bien el Art.48 se refiere a quienes “continúen prestando servicios”, el criterio protectorio debe hacerse extensivo a quienes –como en el caso de autos- gozan de licencia gremial con goce de haberes a cargo del Estado, por una disposición de derecho público interno. La alteración de las condiciones de trabajo (remuneración, en la especie) en el curso de la licencia gremial y dispuesta en forma unilateral, conlleva un “fumus” de conducta antisindi-cal que justifica la aplicación analógica del disposi-tivo acuñado por el Art.52 ley 23.551, requiriendo autorización judicial previa.-
          Bien se ha dicho que: “Las argumentacio-nes referidas a la justicia, legitimidad y atribuciones del Municipio empleador para modificar o suprimir estructuras administrativas o reparticiones, y a la particular circunstancia en virtud de la cual, cuando asumió su cargo gremial la accionante ya no tenía derecho a dicho suplemento o adicional, debieron ser ventiladas a través de la acción de exclusión de tutela sindical ya que reducir la remuneración de quien detenta un cargo gremial implica, sin más, modificación de una de las sustanciales condiciones de trabajo, por lo cual, más allá de las razones que se invoquen en la resolución, se violenta lo normado en el art. 52 de la ley 23.551.” CCCU03 CU 2664 S 31-10-1, Juez: BUGNONE (SD) Rebossio, Nélida Noemí c/Municipalidad de Basavilbaso s/Acción sumarísima de tutela sindical, Mag. votantes: BUGNONE - CAZZULINO - PIROVANI
          Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación del pronunciamiento recurrido, con costas en la Alzada a cargo de la recurrente vencida, a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales con ajuste al Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Sin perjuicio de mantener la postura que desarrollara in re “Marcote Alfredo L. R. c/ E.P.E.N. s /sumarísimo” (Expte.N°605-CA-00) (PS 2000, N°160, T°IV, F°744/749), adhiero al voto que antecede.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia de fs. 36/37vta. en cuanto fue materia de recurso y agravios.-
          2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.17, Ley 921).-
          3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Mariano MANSILLA, apoderado del actor, de pesos CINCUENTA Y CINCO ($55) y para el Dr. Juan KAIRUZ, patrocinante de la misma parte, de pesos CIENTO CUARENTA ($140) (art.15, LA).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-





          Dr.Luis Silva Zambrano                   Dr.Lorenzo W. García
          JUEZ JUEZ











Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: