Fallo












































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Sumario:  

 




















Contenido:

Expte. 936-CA-98
          1

          NEUQUEN, de junio de l999.-
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “MANGANARO LUIS ALBERTO CONTRA ESTADO MUNICIPAL NEUQUINO (I.C.D.) SOBRE AMPARO” (Expte. Nº 936-CA-98) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          Vienen estos autos a consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y concejales municipales contra la resolución de fs.370/374, a tenor de los agravios vertidos a fs.376/380, 381/382, 385/387, 388/392, 393/399, cuyos traslados fueron contestados por el amparista a fs.402/408.-
          I.- Los agravios: Variados son los argumentos impugnatorios expuestos por los diversos apelantes de la resolución en crisis. La Fiscalía de Estado aduce que se ve en la imperiosa obligación de recurrir por cuanto advierte una clara inmiscusión de parte del Poder Judicial en las decisiones del Consejo Deliberante y la Municipalidad, referida al funcionamiento de tal organismo y a su puesta en funcionamiento, siendo que es la demandada quien está en condiciones más optimas de juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de si un organismo puede ser puesto en funcionamiento.-
          El concejal Humberto Zambón hace hincapié en el carácter personal de la responsabilidad y en la violación del derecho de defensa en juicio que importaría la aplicación de una sanción sin ser oído, por una demora que no le es imputable.-
          La Municipalidad de Neuquén se agravia por cuanto con la documentación aportada ha acreditado que se ha cumplido con la mayor parte de las implementaciones ordenadas, y se está tramitando el resto, por lo que no se advierte que incurra en la resistencia o incumplimiento que justificaría la aplicación de astreintes.-
          Los concejales Quiroga, Vidal, Dutto, Galante y Fuentes promueven la nulidad del pronunciamiento en base a que se los condenó sin ser partes en el amparo, ni habérseles notificado personalmente de la misma. También los concejales Ortiz, Reina, Forma, Torres, Domínguez, Van de Genatche, Cides, Leotta, Scaranekka, Duzdebich y Makowiecki -fs.393/399- invoca la violación del derecho de defensa. Agregan que el presenta amparo avanza por sobre la cláusula tercera de las disposiciones transitorias de la Carta Orgánica Municipal, por cuanto ésta no prevé sanción alguna para el caso de incumplimiento del plazo que establece para la puesta en funcionamiento de los nuevos organismos creados. Sostienen que la resolución implica un avasallamiento de la esfera de competencia de otro órgano del Estado, desarrollando el concepto de cuestiones no justiciables.-
          II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas, estimo conveniente recordar que el trámite de la presente acción de amparo se encuentra en estado de ejecución de sentencia y que, por ende, ha precluído la oportunidad procesal para impugnar su viabilidad o procedencia concreta, tanto en relación al organismo municipal demandado, como a los funcionarios que lo integran. Sin perjuicio de ello es preciso destacar que lo que se pretende a través de esta vía procesal excepcional y de raigambre constitucional, es el cumplimiento por parte del órgano municipal competente del mandato impuesto por la Carta Orgánica que lo rige como norma fundamental, de poner en funcionamiento determinados organismos de control, asesoramiento y conducción contable, vencido ya con exceso el plazo de veinticuatro meses fijado por la cláusula 3ª. -transitoria- y estando asimismo excedido el plazo de seis meses que -en sendas etapas de reglamentación y designación de titulares- se fijó en la resolución firme de fs.110/115.-
          La claridad del planteo, así como la evidente morosidad de los organismos municipales constreñidos al cumplimiento de los actos cuya ejecución se reclama, tornan inconsistentes las alegaciones referidas a la pretendida interferencia del Poder Judicial, o al carácter “no justiciable” o discrecional de los actos cuya efectivización se promueve, como así también a la alegación de que la creación de los organismos impuestos por la Carta Orgánica resultaría incoercible en razón de que la cláusula 3ª. no previó sanción alguna para el supuesto de su incumplimiento.-
          Ello por cuanto las normas fundamentales que disponen la creación de los organismos en cuestión no son meramente programáticas sino directamente operativas, y no difieren a las autoridades constituidas discrecionalidad alguna con respecto a la conveniencia u oportunidad, sino que, por el contrario, las emplaza perentoriamente para su puesta en funcionamiento. La falta de previsión específica para el supuesto de incumplimiento mal puede interpretarse como que éste carece de consecuencias, ya que todo acto u omisión contrarios a la carta orgánica conlleva la consecuencia de su inconstitucionalidad, y también la sanción penal prevista para el incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos, sin perjuicio de que se promueva su ejecución forzada por la vía judicial -“mandamus”- cual es el caso de autos.-
          El contralor judicial de legalidad y razonabilidad de los actos administrativos en los regímenes republicanos tiene en la doctrina y en la jurisprudencia una notoria tendencia expansiva, al punto que tras un exhaustivo análisis, el especialista Mairal arriba a la conclusión de que resulta virtualmente imposible categorizar con certeza las cuestiones que por su esencia política y -por ende-discrecional, están exentas de dicho contralor (Hector A. Mairal, ”El Control Judicial de la Administración”, Depalma, 1984, t.I, págs.559 y sgtes.).-
          No resulta extraña al contralor judicial el supuesto que nos ocupa en esta acción de amparo, habida cuenta que -como hemos dicho- el poder constituyente municipal no ha delegado en el poder constituido discrecionalidad alguna en torno a la oportunidad o conveniencia de la implementación de los organismos cuya puesta en funcionamiento ordenó lisa y llanamente.-
          En relación con la imposición de “astreintes” para el supuesto de incumplimiento de una orden judicial por parte de un ente público perteneciente a otro poder del Estado, tal arbitrio ha sido admitido por la doctrina y la jurisprudencia en los casos en que resulta imposible forzar el acatamiento por medios coercitivos directos (conf. Mairal, op y loc.cit.pág.267, cita n° 122, con mención de Gordillo, Barra, Canasi y varios fallos jurisprudenciales).-
          Bien se ha dicho que: “Las astreintes son medidas compulsivas que importan el ejercicio del poder público estatal a cargo de los jueces y constituyen un medio para lograr el cumplimiento de las decisiones judiciales” (Voto de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López. Mayoría: Belluscio, Petracchi, Boggiano. Votos: Moliné O'Connor, López.Dis: Nazareno, Fayt, Bossert, Vázquez. I. 75. XXV. Iturriaga, Ernesto Alfredo c/ Banco Central de la República Argentina. 27/02/97 T. 320, P. JA.22-10-97.
          “En la acción de amparo por mora de la administración, la aplicación de astreintes es una consecuencia de la sentencia y no su ejecución. En ese marco, los medios de compulsión constituyen un adecuado ejercicio del imperio de los jueces, que deben disponer las medidas conducentes para asegurar la eficacia de la sentencia dictada, a efectos de remover la resistencia de la demandada a cumplirla, lo que no podría alcanzarse de otro modo.” Civil, Sala I Sentencia Interlocutoria C.I089984 CRISAL MOD. S.R.L. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/amparo.-
          “En razón de su provisoriedad, las astreintes no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada y pueden ser revisadas y aún ser dejadas sin efecto si el deudor justifica total o parcialmente su proceder. Pero la viabilidad de estas alternativas sólo puede ser examinada con motivo u ocasión del cumplimiento de la obligación a la cual acceden.- Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. I015689 DE TOMASCO DE AISEN, Alicia I. c/ AISEN, Eduardo s/ ejecución de sentencia.-
          ”Con independencia de las medidas disciplinarias que pudieran corresponder, es facultativo del órgano jurisdiccional la aplicación de sanciones conminatorias a la Comuna, ante el incumplimiento por parte de ésta de una sentencia judicial firme que admite una acción de amparo por mora. Ello por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la ley 20.261, se excluye del ámbito del procedimiento municipal la aplicación -entre otros preceptos- del art. 29 de la Ley de Procedimientos Administrativos.- Civil - Sala J Sentencia Interlocutoria C. J095823 KREMER, Sara c/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/amparo 02/09/51
          Sin embargo, con directa relación a lo sostenido por los recurrentes en torno a la improcedencia de tenérselos directamente como sujetos pasivos de la conminación, se ha dicho que: ”La aplicación de astreintes supone que el hecho debido sea de realización factible, ya que su finalidad es compeler al deudor que puede y no quiere cumplir, mas no a quien le resulta imposible hacerlo aun cuando mediare un anterior incumplimiento culpable en su obligación principal. La Comisión Municipal de la Vivienda necesita para dar cumplimiento a la sentencia de escrituración la aprobación por parte del Municipio respectivo del plano de mensura y subdivisión correspondiente al barrio donde se encuentra el inmueble. Presentado un anteproyecto para ser estudiado por parte de la comuna correspondiente, no cabe considerar que, en tales circunstancias, exista por parte de la accionada una renuencia deliberada a cumplir con la condena a escriturar, por lo que no cabe la aplicación de astreintes. Civil - Sala E Sentencia Interlocutoria C. 085247 GIANGRECO, Héctor c/ COMIS. MUNIC.VIVIENDA s/escrituración 29/04/92.-
          ”El art.666 bis del Cód.Civil y el art.37 del CPCC consagran la mutabilidad de la medida que legislan. En efecto, ambas disposiciones establecen que las astreintes pueden ser reducidas o dejadas sin efecto, si se justifica total o parcialmente el proceder del incumplidor, partiendo de que su objeto es obtener el cumplimiento de la resolución dictada por quien se encuentra dotado de imperium y no constituyen ni una pena civil ni una indemnización por daño. Es por ello que la conducta pasible de ser sancionada no es otra que la resistencia voluntaria y culpable de aquel que, pudiendo ejercer una conducta acorde con la condena, se niega a desplegarla.” CCI Art. 666 bis ; CPCB Art. 37 CC0002 SI 51456 RSI-196-90 I 4-5-90.-
          “Las astreintes constituyen una medida excepcional de aplicación restrictiva, por lo que las circunstancias de cada caso son las que deben determinar su viabilidad, debiendo optarse por admitirlas sólo cuando no exista otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la justicia o impedir que el pronunciamiento resulte meramente teórico, máxime cuando en nuestro ordenamiento jurídico procesal existen otras vías y expresas disposiciones que permiten asegurar la eficacia de las decisiones o mandatos judiciales. Su procedencia explícitamente extendida a las previsiones del art.511 del CPCC encuentra justificación en la necesidad de impedir que el cumplimiento de las decisiones de este Poder dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, al no estar permitida la coacción física sobre la persona del deudor de una obligación de hacer, y siendo de interés el cumplimiento in natura de la prestación. Pero cuando en función de la opción del acreedor deja de ser imputable a aquél la falta de cumplimiento, no cabe la aplicación de las multas. CPCB Art. 511CC0002 SI 51456 RSI-196-90 I 4-5-90FERNÁNDEZ DE LÓPEZ Dolores c/ BATISTELLA DE DE BONIS s/ Interdicto de obra nueva.-
          El Código Procesal y el Civil en los arts.37 y 666 bis, respectivamente, legislan sobre las astreintes, medio de compulsión administrado por los jueces y destinado a través de la amenaza de su virtual efectividad a lograr el cumplimiento más o menos inmediato de las decisiones de aquellos. Su finalidad es coercitiva ya que trata de presionar la voluntad del deudor mediante un paulatino y persistente drenaje económico aplicado a su patrimonio. Cabe hacer notar que las sanciones conminatorias son aplicables con gran amplitud a cualquier tipo de deberes u obligaciones siempre que se desobedezca un mandato judicial; puede tratarse de conductas positivas o abstenciones, de obligaciones de dar, hacer, o no hacer bastando el incumplimiento del deber impuesto por la resolución judicial. CPCB Art. 37 ; CCI Art. 666 BISCC0001 SI 51495 RSI-287-90 I 14-5-90 D.B.E. c/ Z.D.E. s/ Alimentos - Inc.Art.250 CPCC MAG. VOTANTES: Montes de Oca - Furst – Arazi.-
          “CUANDO UNA SENTENCIA JUDICIAL NO ES OBEDECIDA, TRANSGREDIENDO EL DEBER DE DISCIPLINA SOCIAL Y RESPETO DEL ORDEN JURIDICO QUE SU ACATAMIENTO CONLLEVA, SURGE LA POSIBILIDAD DE APLICAR SANCIONES CONMINATORIAS AUTORIZADAS POR EL CODIGO DE RITO Y EL CODIGO CIVIL. SE TRATA DE UN MEDIO COMPULSIVO QUE PRESUME LA EXISTENCIA DE UNA SENTENCIA QUE EL DEUDOR NO SATISFACE DELIBERADAMENTE Y CUYO CUMPLIMIENTO ES FACTIBLE.- CPCG Art. 0037 PCIA. SGO. DEL ESTERO ; CCI Art. 666 BIS CODIGO CIVIL. OBS. DEL SUMARIO: C.NAC. CIV., SALA G, 6/6/90,"CRAIN DE GOMEZ, G. V.FREZZIA, J., JA REP. 1993, PAG. 1140.-STJ 10076 S 9-4-96, Juez ARGIBAY DE BILIK (SD)
          “El mandamus resulta un amparo ante la inacción de una autoridad pública obligada a una conducta precisada por la constitución, ley, ordenanza, decreto o resolución. Para su procedencia se requiere la existencia de determinados requisitos, esto es: a) existencia de un deber concreto de un funcionario público, b) negativa a su cumplimiento por parte del funcionario responsable y c) afectación por tal negativa de derechos de los recurrentes. ARTURO, Juan A. y otros s/MANDAMIENTO DE EJECUCION S STRNSC VIEDMA 00OT 000125 23-09-91 SD LEIVA.-
          Conclusiones: En base a los argumentos que hemos expresado, y los principios inferibles de las citas jurisprudenciales, juzgo que resulta receptable la objeción planteada por los Sres. Ediles recurrentes en cuanto a la improcedencia de que los “astreintes” les sean aplicados en forma directa y personal, toda vez que no han sido propiamente demandados, y por cuanto el cumplimiento de la condena o emplazamiento no depende individualmente de la acción de cada uno de ellos, sino de la coordinación del conjunto.-
          Queda, sin embargo, en pie, la aplicación de conminaciones en cabeza del Estado Municipal, que se devengará a razón de $10 diarios por cada concejal integrante del Concejo Deliberante, sin perjuicio de su repetición contra éstos en el caso que el demandado lo estimase procedente -tal como lo previó el juez “a quo”.-
          Ello sin perjuicio de la posibilidad de contemplar oportunamente el reajuste, cese o condonación, si se acreditase debida diligencia para la puesta en funcionamiento de los organismos restantes cuya implementación impuso la Carta Orgánica municipal, de conformidad con lo dispuesto por el art.666 “in fine” del código civil.-
          Como colofón de lo expuesto, reflexiono que la actitud del funcionario público que considera su obrar exento de todo contralor jurisdiccional, al par de ostentar una incomprensible soberbia, contradice la esencia del Estado republicano, cuya nota primordial es la responsabilidad cualquiera sea el origen -electivo o no- de su designación, por cuanto en todos los casos deben jurar al asumir los cargos el cumplimiento de la ley según su orden jerárquico, y aceptar ser demandados en su defecto.-
          Por las razones expuestas, argumentos del pronunciamiento recurrido y de los respectivos agravios, propongo al Acuerdo que se confirme la aplicación de “astreintes” dispuesta en la resolución recurrida, pero con la aclaración de que los mismos se devengarán contra el Estado Municipal, y hasta tanto se pongan en funcionamiento los organismos municipales creados por la Carta Orgánica Municipal en su totalidad, sin perjuicio de contemplarse oportunamente la morigeración o condonación total o parcial, en la medida en que lo amerite la diligencia que la demandada evidencie en el cumplimiento -ya a plazo vencido- del mandato de la ley fundamental. Atento a la forma en que se resuelve el presente incidente, propicio que las costas se impongan en el orden causado en ambas instancias, supeditando las regulaciones de Alzada a las previas de la instancia de grado (art.15 LA.).-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la aplicación de astreintes dispuesta en la resolución de fs.370/374 aclarando que las mismas se devengarán contra el Estado Municipal y hasta tanto se pongan en funcionamiento los organismos municipales creados por la Carta Orgánica Municipal en su totalidad con la salvedad consignada en el último de los considerandos del primer voto que forma parte integrativa del presente fallo.
          2.-Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.-
          3.- Diferir la regulación de honorarios por lo actuado en esta Alzada, hasta que se cuente con pautas para ello.
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.








Categoría:  

 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: