Fallo












































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Contenido:

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          PS 2000 Nº58 TºII Fº262/281 SALA I

          NEUQUEN, 27 de abril del 2000
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “SPERA ANTONIO MANUEL C/ORFIVA S.A. S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 1090-CA-99) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel E. BUTELER, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. García dijo:
          I.- Vienen estos autos a la consideración de la Sala para el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fs.261/265,a tenor de los agravios vertidos por la demandada a fs.269/275 y por la actora a fs.276/278, cuyos traslados fueron contestados recíprocamente a fs.283/284 y 281/vta.-
          La demandada se alza por cuanto el “a quo” condenó a su parte al pago de diferencias salariales por falta de pago de un plus salarial y a la indemnización por despido por la causal de la omisión de pago del mismo rubro, no obstante que el trabajador había aceptado voluntariamente la supresión y que no alteraba los mínimos legales.-
          Señala que ambas partes están contestes en que a partir del mes de junio de 1995 la empresa dejó de abonarle un plus por antigüedad, guardando silencio el trabajador durante dos años, al punto que en la nota que dirigió a la empresa el 17/6/97 no expresó reclamo alguno. El sentenciante descalifica el argumento del empleador aduciendo que el plus conformaba un derecho irrenunciable del trabajador, del que solo pudo haber dispuesto mediante un acuerdo homologado por la autoridad administrativa.-
          Cita doctrina y jurisprudencia y desataca la mala fe del dependiente ante la extemporaneidad del reclamo.-
          La actora: se agravia por cuanto la sentencia de grado ha desestimado el pago de las horas extraordinarias liquidables al 50 y 100%,por considerarlo excluido de dichos pagos por el art.3 de la ley 11.544.Ello por cuanto surge de la pericia contable que el actor percibía horas al 100 % hasta junio de 1995,durante la alta temporada (febrero/mayo).Finalmente se agravia por la imposición a su cargo del 33 % de las costas.-
          II.- Entrando a la consideración de las cuestiones planteadas, encuentro que se encuentran imbricadas en los cuestionamientos de ambas partes, los límites y contenidos del orden público laboral, el consentimiento tácito y la contemporaneidad de la injuria como requisito del despido indirecto con causa.-
          En efecto, de las constancias de autos se desprende que el actor se dio por despedido por culpa de la empleadora, al no avenirse ésta al reclamo de diferencias de haberes por recategorización (ocurrida en el año 1984)y por la supresión del plus por antigüedad a partir de junio de 1995,así como la omisión del pago por el mismo lapso, de horas extras al 50 y 100 %.-
          De los reclamos formulados por el trabajador, cuya insatisfacción dio sustento al despido indirecto, el “a quo” ha considerado improcedentes: la diferencia de haberes por ascenso de categoría y el pago de horas extras omitido a partir de junio de 1995 (por tratarse de personal jerárquico comprendido en el art.3° de la ley 11.544,en tanto que hizo lugar a la indemnización por despido indirecto y accesorios.-
          Irrenunciabilidad: La cuestión que corresponde analizar en primer término, según lo planteado por la demandada, es el atinente a la disponibilidad de la porción remuneratoria-“plus por antigüedad”- que fuera dejada sin efecto a partir del mes de junio de 1995.En tal sentido, precisa “Etala” en su comentario al art.12 LCT, que “el texto legal considera como derechos irrenunciables para el trabajador a los previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas. El artículo no menciona la renuncia a los derechos emergentes del contrato de trabajo, por medio de las cláusulas convenidas con el empleador que superan los mínimos legales o del convenio colectivo de trabajo. Esta renuncia es, entonces, admisible en cuanto no se alteren normas imperativas (los mínimos legales o convencionales) y no esté afectada por ningún vicio de la voluntad, especialmente el vicio de lesión (art.954 cód.civ.)-Etala, Carlos Alberto,”Contrato de Trabajo”, ed.98, págs.43 y sgtes.).-
          Habida cuenta de que el salario abonado al trabajador con posterioridad al mes de junio de 1995 ha superado indiscutiblemente los mínimos de convenio, y que se trataba de una categoría excluida de la CC del ramo, el quid a dilucidar es si la pasividad o falta de reclamo del trabajador durante el lapso de casi dos años configura aceptación tácita de la disminución salarial, a la luz del art.58 de la LCT.
          La jurisprudencia en sentido afirmativo es abundante. El propio “Etala” cita un fallo de la Sala I de la CNAT del 27/9/91 que establece:”..que debe presumirse la existencia de tal novación cuando, luego de la modificación, las partes han mantenido sin objeciones la vigencia del vínculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el comportamiento inequívoco a que hace referencia el art.58 de la LCT.”(ibidem,pág.45,y otros fallos coincidentes, citados en la pág.145).-
          La CSJN in re “Zorzín, Victor c/YPF SA” (Carpetas DT, n° 4341,junio de 1998),ha dicho que “si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos 310:558) no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de seguridad jurídica, por una parte, en atención a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que la situación ha sido consentida”.-
          La Sala VII de la CNAT in re “Bariain,Narciso”(Carpetas DT 3908), fallando un caso casado por la CSJN, ha merituado en caso similar al “sub lite” que: “Aún puestos en la hipótesis de que el actor hubiera asumido la rebaja de categoría a disgusto, no hubo reclamo formal inmediato al cambio operado, de modo tal que tal modificación de condiciones, aunque a disgusto estaba consentida desde que se había notificado formalmente de ello ocho meses antes del primer reclamo”..., y agrega,”...Por otra parte ,el art.66 de la LCT, luego de trazar los límites del legítimo ejercicio del corrientemente denominado “ius variandi” por el empleador ,establece que cuando este último “...disponga medidas viciadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido por justa causa...”,pero, antes el art.62 impone a ambas partes el deber genérico de actuar conforme a lo que resulte “expresamente de los términos del contrato”-que para el actor había quedado modificado-, y el art.63 impone el deber de actuar también de buena fe...tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo...”, ello impone como consecuencia, que si el actor de veras había sido objeto de presión o acto intimidatorio grave (art.937 cód.civ.)para aceptar las nuevas condiciones de trabajo, lo denunciara inmediatamente, o aún dentro de los treinta días, por analogía con el supuesto de las sanciones disciplinarias de que trata el art.67 LCT.-
          Viene al caso citar que: “A fin de considerar que se ha violado el principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de la remuneración, debe existir el perjuicio concreto consistente en una rebaja de la retribución, una modificación que importe una alteración irrazonable en su composición o la desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el trabajador. Mag: Cavagna Martinez, Fayt, Belluscio, Oyhanarte, Moliné O'Connor. Abs: Levene, Petracchi, Barra, Nazareno. F. 424. XXII. Felauto, Miguel Angel c/Mercedes Benz Argentina S.A. 09/04/91.-
          “...Corresponde rechazar el reclamo basado en la disminución del plus "por desarraigo" y "ayuda habitacional" toda vez que resulta aplicable el plenario 177. Esta doctrina ha modificado implícitamente la anterior adoptada en el plenario 161, y se refiere a la remuneración -que obviamente incluye a los "plus" y "premios" que tienen carácter salarial- por lo que admite que el trabajador acepte una rebaja que constituye una renuncia a su anterior situación.”(CNAT Sala: 3, Sentencia 30-05-1988 SCOCO NAZAR, ALBERTO EDUARDO c/ ENTIDAD BINACIONAL YACIRETA s/ COBRO DE PESOS).-
          En orden a la contemporaneidad exigida entre la supuesta injuria y el despido indirecto, se ha dicho que: “...Si el trabajador ha cuestionado el cambio de horario, pero ha trabajado durante mucho tiempo ajustándose al mismo, no puede considerarse despedido por tal hecho, pues el requisito de contemporaneidad entre la injuria grave por parte del empleador y el despido indirecto así lo impone.CNAT Sala: 6, Sentencia 04-09-1992, Juez (CAPON FILAS MORAN, GLADYS c/ SANATORIO GUEMES S.A. s/ DESPIDO MAG. VOTANTES: CAPON FILAS - FERNANDEZ MADRID)
          “Uno de los requisitos esenciales de la injuria legitimante del despido radica en que entre la ruptura del vínculo y el hecho que la motiva debe existir una relación de oportunidad inmediata, contemporaneidad.”(SCBA, L 70264 S 18-8-98, Juez DE LAZZARI (SD)Ramadori, Nolberto C. c/ Du Pont Argentina S.A. s/ Indemnización pordespido, preaviso MAG. VOTANTES: de Lázzari-Pettigiani-Hitters-San Martín-Salas).-
          En punto a la eficacia de un reclamo salarial comprensivo de diferentes rubros, para cohonestar un despido indirecto, cabe acotar que: “La naturaleza litigiosa de los créditos salariales por cuya falta de pago-previa intimación- el trabajador se consideró despedido, no puede ser motivo que le impidiera adoptar esa decisión, dependiendo la justa causa de la cesantía del resultado del diferendo judicial entablado, legitimándose la actitud rescisoria con el fallo que declara la procedencia de los rubro salariales reclamados por separado ante la justicia.”(SCBA, L 32702 S 10-8-84, Juez SALAS (SD) Rogantini, Juan Ismael c/ Uzal S.A. s/ Salario MAG. VOTANTES: SALAS - GHIONE - VIVANCO - CAVAGNA MARTINEZ - SAN MARTÍN).-
          “No puede considerarse que los reclamos detallados en la carta documento remitida por el actor, sustento de su posterior despido indirecto, hayan legitimado el mismo si, precisamente, dichos rubros fueron rechazados por el Juez y el rechazo ha quedado firme. Existe, consecuentemente, falta de entidad en la causal explicitada para invocar la injuria que legitima el despido indirecto y los rubros que el Juez ha admitido como procedente.”(ETCHEVESTE CARLOS R. c/OTERO JUSTO s/RUBROS ADEUDADOS Y DESPIDO. S CCCU03 CU 0000 000141 27-02-95 SD BUGNONE).-
          “La intimación a abonar rubros pretendidamente adeudados por el empleador, no reconocidos por éste, y cuya procedencia no ha logrado demostrarse en sede judicial, no conforma injuria laboral justificativo del despido indirecto en los términos del art. 242 LCT, ya que si bien el empleador está obligado a satisfacer puntualmente la contraprestación del trabajador, no lo está a acceder sin más a todos los reclamos. (P.S. 1996 -I- 143/144, Sala II CC0002 NQ, CA 24 RSD-143-96 S 13-3-96, Juez GARCIA (SD)INFANTE, Raúl Rolando c/ ERNI AMOBLAMIENTOS S.A. s/ despido MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO).-
          “Las diferencias salariales derivadas de la categorización indebida del trabajador, consentida por éste a través de toda la duración de la relación laboral, no habilitan tampoco el despido indirecto, por tratarse de una cuestión controvertida que la empleadora no estuvo obligada a admitir en el plazo perentorio de la intimación.- (P.S. 1998 -II- 241/244, SALA I CCOOO1 NQ, CA 183 RSD-241-98 S 30-4-98, Juez GARCIA (SD)FALIVENE Lino Pascual c/ MUEBLES FRANCO HNOS. SA s/ cobro de haberes MAG. VOTANTES: GARCIA-SILVA ZAMBRANO)
          En la Jurisprudencia de la Provincia de La Pampa se tiene dicho que ”No pueden asimilarse el caso del empleador que no paga a un trabajador su salario u otro concepto remuneratorio que reconocidamente adeuda, con el de quien no paga porque sostiene que no le corresponde hacerlo, invocando motivos "prima facie" dignos de consideración. En el primer supuesto, la falta de pago puede llegar a configurar; luego de la correspondiente intimación, causal de despido indirecto. En el otro caso, el trabajador que se considere acreedor de un rubro no pagado deberá, al menos en principio, reclamarlo judicialmente pues, no hay razón alguna para que las discrepancias normales que puedan darse en el curso de una relación laboral prolongada requieran indefectiblemente su ruptura, lo que es claramente contrario al principio de conservación. Recién en caso de que la empleadora se negara a cumplir con la obligación que se le impusiera en el juicio, podrían equiparase las hipótesis...” (registrado en Lex Doctor).-
          Y bien, en base a las constancias de autos, doctrina y jurisprudencia citadas, es dable concluir en que: 1°)el pago de horas extras y del plus por antigüedad conforman rubros “disponibles” de la remuneración que percibía el trabajador hasta el mes de junio de 1995,en cuanto excedían los mínimos legales establecidos en la CC aplicable al sector; 2°)cabe inferir aceptación tácita en torno a la disminución salarial a partir de la falta de reclamo alguno al respecto durante el lapso de casi dos años (art.58 LCT); 3°)la improcedencia de los reclamos tenidos por extemporáneos priva de sustento al despido indirecto por efectivización del apercibimiento respectivo. Todo ello es aplicable, a ultranza, al defecto de mejora salarial por recategorización, que data del año 1984.-
          Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar a los agravios de la demandada, se rechacen los vertidos por la actora, y en su mérito se revoque la sentencia apelada en todas sus partes, con costas al actor vencido (art.17 ley 921),a cuyo efecto se deberán adecuar los honorarios regulados en la instancia de grado, y fijar los de Alzada con ajuste al art.15 L.A.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          1.- Habré de disentir parcialmente en el caso con la solución que propicia el Sr. Juez que vota en primer término.
          En efecto, estimo que la argumentación que él despliega, unida a la que brinda el magistrado de la instancia anterior, alcanza para rechazar el reclamo por diferencias de categoría y de “horas extra” (lo primero, porque jamás se reconoció al demandante un “plus” por las tareas que él desempeñó en correspondencia con un cargo de nivel jerárquico superior y porque, como rige en esto la autonomía de la voluntad al estarse a salarios muy por encima de los de convenio, dicha falta de reconocimiento aceptada durante tantos años por el dependiente conduce a la conclusión de que ése fue el salario libremente convenido por las partes; lo segundo, porque la responsabilidad jerárquica que ostentaba el actor, implicante de una mayor disponibilidad para la empresa, excluía su caso del sistema legal que habilita un “sobreprecio” por esas horas).
          2.- Así pues, pese a coincidir con esa repulsa, difiero en cuanto al rubro restante porque él hace a una cuestión enteramente diferente como es la de la rebaja o reducción del salario.
          A este respecto corresponde inicialmente hacer notar, tal como lo pone de resalto Fernández Madrid, que “la doctrina está dividida en cuanto parte de la misma sostiene que el trabajador puede consentir tal disminución, que por lo tanto no sería ilegítima y que el silencio del trabajador luego de la modificación importaría tal consentimiento. Dicha rebaja salarial debería tener como tope mínimo el orden público laboral... Otra parte de la doctrina considera que no debe ser tal el alcance del silencio del trabajador, fundamentalmente si se tiene en cuenta la posición de inferioridad del mismo frente al empleador, que condicionaría tal consentimiento” (en, “Práctica laboral”, ps.231/232; el énfasis me pertenece aquí como en el resto de las citas que en el presente se vierten).
          Y, sin perjuicio de transcribir distintas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, de manera también liminar cuadra destacar que el fallo de la CSN in re: “Zorzin v. YPF” (Fallos 310:558) que cita el Sr. Juez de primer voto, no necesariamente se halla en pugna con la fracción doctrinaria que el autor antes citado enuncia en segundo término, si se tiene en cuenta el siguiente enunciado que aparece inserto en el texto: “...en atención a las circunstancias relativas a las personas...”.
          Precisamente a través de esta vertiente, discurrirá mi argumentación.
          3.- Pero veamos antes algunas opiniones.
          Y, como aproximación al tema, es válida la siguiente:
          “Resulta procedente el reclamo de diferencias salariales en favor de los trabajadores a quienes una convención colectiva posterior reduce su salario. No se trata de un caso en el cual un convenio posterior deja sin efecto o modifica "in peius" una cláusula de otro, sino de uno en el cual un convenio posterior priva de cobrar a los trabajadores salarios que se han devengado y que como créditos están incorporados a su patrimonio. Ningún juez, ni ningún funcionario administrativo puede admitir una renuncia individual de un trabajador a cobrar salarios que son suyos, arts.2, 12, 15, 58 TORCT, y todos los principios que informan el derecho del trabajo y mucho menos una renuncia por parte de un sindicato que ni siquiera tenía poder para representar a los trabajadores en la concertación, art. 31 ley 23551 y art. 22 de su decreto reglamentario” (CNAT Sala: 4, Sentencia 28-04-1995, Juez CORACH; “PESOA, BRUNO c/ ASTRA C.A.P.S.A.” s/ DIFERENCIA DE SALARIOS MAG. VOTANTES: CORACH – PERUGINI; LD, ídem, n°8).
          Ya más específicamente, la CNTr. en pleno estableció la siguiente doctrina:
          “Ante la supresión o rebaja de “premios” y “plus” acordados al margen del salario establecido por ley o convención colectiva, el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su remuneración con los rubros excluidos” (es decir: a reclamar las diferencias que no se le abonaron; Plenario N°161, de fecha 5/8/71, DT 1971-608).
          El Procurador General del Trabajo, Dr.Humberto A. Podetti, cuya opinión fue compartida por la mayoría del Tribunal, expresó en esta especie:
          “Considero oportuno señalar que siendo jurídicamente la remuneración la contraprestación de la actividad laboral subordinada que presta el dependiente...(entre los que se cuentan los “premios” y los “plus”) no ha de entenderse como facultativo en el empleador ora disponer su pago, ora suprimirlo. El contrato de trabajo es esencialmente oneroso y las ventajas patrimoniales del trabajador tienen como causa su actividad laboral. Cualquiera haya sido la forma concreta de origen de los “premios” y “pluses”, sea que se los pactó expresamente, o que fueron pagados por iniciativa del empleador aceptada explícita o tácitamente por el trabajador, debe entenderse que la obligatoriedad de su pago se incorporó como una cláusula contractual.
          “...La supresión unilateral por el empleador del pago de los “premios” y “pluses” que contempla el tema planteado, implica la inobservancia de la cláusula contractual que había determinado a dichos rubros salariales; o sea que se trata de una modificación unilateral del contrato de trabajo, por decisión de aquél...
          “Se origina así el interrogante de si el trabajador que no consideró suficientemente grave el incumplimiento patronal del pago del “premio” y “pluses”, y por tanto no denunció el contrato, pasa a ser acreedor al pago de aquéllos. La respuesta, a mi juicio, debe serlo en sentido afirmativo...
          “Es decir, que siendo indisponible el salario frente al empleador, no tratándose de algunos de los supuestos en que dicha indisponibilidad relativa no actúa, el trabajador conserva el derecho al pago íntegro de su remuneración, cuando ésta ha sido adquirida, conforme las normas reguladoras de la relación contractual. Las cláusulas que la rigen no son de aquéllas que dan lugar por el empleador al ejercicio del ius variandi...por tanto, no depende de su arbitrio pagar los “premios” y “pluses” o dejar de hacerlo...Acreditadas dichas condiciones, debe verificarse la satisfacción de la correlativa obligación patronal, por lo cual cabe concluir que el trabajador conserva su derecho a exigirla. Al continuar vigente el contrato de trabajo, no se trata sino de obtener la observancia de sus cláusulas, inmodificables unilateralmente por el otro contratante”. (ídem, ps.609/611; cabe empero señalar que Deveali, comentando este fallo minimiza sus alcances pues dice que lo que en verdad se hallaba en juego en esa ocasión, era una rebaja salarial “no aceptada por los afectados”, “problema de obvia solución” a su juicio y para el que ni siquiera habría sido necesaria la convocatoria a plenario; en vez, la decisión acerca de “la existencia de esa aceptación evidentemente sólo puede decidirse en cada caso concreto”, ídem, p. 609 en nota intitulada “Sobre la rebaja del régimen remuneratorio”).
          El Plenario N°177 de ese mismo Tribunal (DT1972-450), que no aborda la misma materia ni deroga tácitamente al anterior (como alguna vez se ha sostenido), fijó la siguiente doctrina:
          “En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente de categoría, si optó por mantener el vínculo sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquella en la cual efectivamente prestó servicios”
          Sin embargo, distinta fue la opinión que allí sustentaron algunos destacados magistrados y doctrinarios. Así, en efecto el Procurador General, Dr. Podetti, expresó en la ocasión:
          “Al no ser válida una modificación unilateral del contrato de trabajo, relativa a la calificación contractual, como la que decide una rebaja en la categoría, sólo queda legitimada por un acto de la voluntad del otro contratante que consiente dicha modificación. La declaración de la voluntad requerida en este caso, dentro de los distintos supuestos a que se refiere el art.915, Cód. Civ., es no formal, por no tratarse el supuesto contemplado en el art.916; positiva como cuando se manifiesta en alguna de las maneras previstas en el art.917, o tácita si, como lo dice el art.918, ‘resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria’. Determinar si en forma positiva o tácita se ha manifestado la voluntad de aceptar la modificación dispuesta por el empleador, constituye una cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto. Si la conclusión a la que se arribe es que inequivocadamente el trabajador no consintió la rebaja de categoría, es cuando deberá examinarse la procedencia o la improcedencia de la pretensión de que se trate.
          “Dentro del supuesto al que acabo de referirme –no consentimiento de la rebaja- resulta procedente a mi juicio el cobro de la remuneración correspondiente a la categoría anterior, aunque los servicios efectivamente prestados hayan sido los de aquélla a la que se rebajó al trabajador.
          “Como es sabido, conforme la síntesis elaborada por López, en base, entre otras a la opinión vertida por Deveali... ‘el trabajador subordinado gana el salario poniéndose a disposición de su empleador para realizar la tarea prevista en el contrato de trabajo; y lo gana, en principio, aunque el empleador no utilice efectivamente sus servicios’...
          “Cuando la prestación no ha podido ser satisfecha, pese a que era pertinente conforme el contrato cuya modificación unilateral (no mediando consentimiento), es ineficaz, la mora del acreedor en aceptarla (cfr. nota de Vélez Sársfield al art.509, Cód. Civ.), deriva en el caso, de encomendar al trabajador servicios diferentes. Ello no puede perjudicar a éste en lo que al salario se refiere, pues lo ha adquirido al haberse puesto a disposición de aquél, lo que se evidencia por la concurrencia a prestar su tarea” (ídem, p. 452).
          Y en el mismo sentido se manifestó el Dr. Justo López:
          “Lo dicho implica que los llamados ‘poderes jerárquicos’ del empleador, en cuanto impliquen el ejercicio del ‘ius variandi’...sólo pueden ejercerse válidamente dentro del ámbito de la ‘calificación contractual’, o, lo que es lo mismo, no pueden ejercerse válidamente para cambiarla por otra.
          “Prescindiendo de la concepción autocrática de la empresa en que ha incurrido a veces la jurisprudencia francesa, la más reciente de la Corte de Casación subraya que la ‘calificación contractual’ constituye ‘un elemento substancial’, una ‘condición esencial’ del contrato de trabajo...Consecuentemente, si el trabajador rechaza una oferta de modificación, incluso ‘legítima’, formulada por el empleador, no le puede ser imputada ninguna falta ‘y la sanción disciplinaria del despido no está justificada’...además, tanto si es el empleador como el trabajador quien toma la iniciativa de la ruptura, aquél se hace responsable de la indemnización por falta de preaviso y de las indemnizaciones por cesantía (‘licenciement’ -que es la legalmente equivalente...
          “Y ‘cuando el empleador procede autoritariamente a un cambio con disminución de los salarios, los jueces lo condenan, con razón a pagar un complemento (entre nosotros diríamos la diferencia de salarios) en tanto no justifique una notificación regular al empleado y la aceptación por éste de la nueva situación’...Comenta Camerlynch que ‘por una feliz utilización de las técnicas del derecho civil, la jurisprudencia hace aquí una estricta aplicación del principio de que la novación o la renuncia no se presumen No basta al empleador, a quien incumbe la carga de la prueba, establecer la aceptación –o, más bien la recepción prolongada y sin reservas del salario y de la liquidación del pago por el trabajador-; esta sola ‘simple actitud pasiva, que basta para explicar el estado de dependencia y el temor al despido no sería apta para equivaler ipso facto a una renuncia’...Según fallo de la Casación Social del 8/12/60 ‘el hecho de haber el empleado recibido el nuevo salario durante un trimestre no constituye sino una presunción insuficiente de novación’...Sin embargo, ‘las soluciones judiciales son siempre matizadas. El comportamiento del trabajador y su silencio <<circunstanciado>> pueden hacer presumir su aceptación tácita...
          “...Esto implica que el “ius variandi” tiene una limitación necesaria –sin perjuicio de que haya otras...- en la subsistencia del principio según el cual el contrato de trabajo sólo puede ser modificado como fue establecido: bilateralmente. La jurisprudencia nacional, desde fallos de varias décadas atrás, que se remontan a la intervención de la Cámara de Paz Letrada en cuestiones laborales ha establecido una pauta fundamental, al respecto, susceptible de resumirse así: no es admisible el “ius variandi” cuando implica una modificación esencial o substancial ...del contrato de trabajo...
          “De modo que si no hay ejercicio válido del “ius variandi” cuando se trata de modificar esencial y substancialmente el contrato de trabajo...se sigue la conclusión de que no es válido el cambio unilateral por el empleador de la mencionada ´calificación contractual’
          “Sólo excepcionalmente, podría admitirse la exigencia de servicios no correspondientes a ella, con carácter provisional y temporal “frente a una situación de emergencia”...Alonso García -contra Krotoschin que admite el cambio ‘cuando el patrono lo dispone en exclusivo interés de la empresa y, por otro lado , el trabajador no sufre perjuicio material o moral alguno a causa de la modificación’...- sostiene que el cambio no sería admisible ni siquiera tratándose del paso a una función superior o afín o similar a la originaria... Por mi parte me parece mejor fundada la opinión de Alonso García, pues el trabajador no es mero objeto de la relación de trabajo, sino sujeto que autorregula jurídicamente sus intereses...” (ídem, ps.458/460).
          El Dr. Goyena en ese fallo, empero, sostiene la tesis adversa y, por más que no la comparta, dada la enjundia de su argumentación y el hecho de la luz que ella arroja sobre la cuestión, no puedo menos que transcribir algunos de sus enunciados:
          “...Por tanto, cuando se trate de modificaciones colaterales, sin afectar el rol asignado al dependiente, se está ante el ejercicio de “jus variandi”, cuando se opera con criterio de mutación del empleo, se afecta la categoría y la alteración de la relación es vertical.
          “Por eso, no es posible realizar una tajante división entre una y otra situación, sino que en todo caso cabe evaluarlas teniéndolas como expresiones reveladoras del ejercicio de poderes que corresponden al empresario y que, si bien son susceptibles de limitaciones en aras de la equidad, la paz social y la inmutabilidad de las relaciones contractuales, no es propio que se llegue a una conclusión excluyente. En tales casos, debe realizarse un análisis particular, conforme a criterio objetivo, donde se reflejarán los proyectos o fines, las necesidades que se verán cubiertas y el cómo y el cuánto de las facultades usadas; y mientras no se vea que se rebasa la conveniencia común, el patrono puede usar de sus facultades sin requerir conformidad al trabajador...
          “...En suma, se admite la referida solución, en atención a la realidad que exigen las necesidades de la empresa. Robustece este criterio la jurisprudencia (se refiere a la casación francesa) que vengo analizando que ha sostenido también que la rebaja a un empleo inferior sin que el acto responda a una necesidad de reorganización de la empresa por dificultades económicas o por incompatibilidad del trabajador con sus funciones es abusivo y por tanto injustificado (Trib. Montargis, Francia, 8/12/944...), lo cual alcanza a todas las situaciones donde se ve comprometida la dignidad y responsabilidad confiadas al subordinado” (ídem, ps.45/456).
          Siguiendo con esta reseña, es interesante el voto del Dr. Boutigue como integrante de la Sala VII de la CNTr. in re “Re, H. v. Emp. Nac. De Telecomunicaciones” de fecha 30/4/86 (TSS1986-1021). En lo que aquí interesa, expresa ese magistrado:
          “...Una vez reconocido un beneficio de naturaleza salarial, su posterior retraso o supresión no puede tenerse como legítimo ejercicio del ius variandi, ya que esta facultad otorgada al empleador sólo lo es en cuanto a ‘formas y modalidades’ del trabajo siempre que fuera necesario para la organización y funcionamiento de la empresa, y sólo es legítima en tanto no cause perjuicio material (además del moral) al trabajador (art.66, LCT). Sería un contrasentido tener a aquella facultad como válida también en relación a la disminución de la remuneración, amén de contradictoria con lo dispuesto más adelante (art.260, cit.).
          “Por ello, el silencio del trabajador no puede convalidar –en principio- una rebaja de la remuneración dispuesta unilateralmente y que no requería ni asentimiento ni rechazo por parte de los dependientes. En todo caso, debe siempre preferirse la actitud tendiente a preservar la continuidad de la vinculación...especialmente teniendo en cuenta que todo pago insuficiente se considera ‘a cuenta’ (art. 260, ley cit...”(vid. p. 1024; en ese mismo sentido, ese mismo magistrado, in re: “Fregenal, R.A. y otros v. Tintorial Industrial Muller y Cía. SA”, 27/6/86, TSS 1986-934).
          Conceptos semejantes expone la Dra. González in re: “Somaini, C. v. Entidad Binacional Yaciretá” :
          “Allí se sostuvo (se refiere a una anterior especie fallada por el mismo tribunal) que el art. 66 del RCT no contempla, entre las facultades conferidas al empleador , respecto de las modificaciones del contrato de trabajo, la potestad de alterar condiciones esenciales del mismo referidas a las remuneraciones a cuyo respecto opera el principio de intangibilidad del salario.
          “De acuerdo con tal posición, la reducción de la remuneración excede el ámbito del ius variandi reglado en el art.66 ...por lo que no cabe afirmar que quien no dispusiera la disolución del vínculo contractual, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a que se considere con derecho, en los términos del art.260 del RCT” (TSS 1987-237).
          Continuando con esta exposición introductoria, cabe ahora traer a colación el siguiente caso:
          “La estructura salarial puede ser modificada cuando el nuevo régimen sea globalmente más beneficioso para el trabajador, lo cual exige un análisis comparativo del instituto en conjunto. Ante una modificación unilateral del empleador en perjuicio del dependiente, aún cuando éste preste su consentimiento tácito, es preciso indagar si se mantiene el nivel de beneficio, si no media otra ventaja patrimonial como contrapartida por la disminución, no puede otorgarse validez al acuerdo tácito, art. 954 del c.civil, porque implica aceptar la renuncia a derechos con el fin de conservar la relación laboral, arts. 12 y 58 LCT.” (CNAT Sala: 6, Sentencia 23-07-1991, Juez MORONI “PAZ, EDGARDO c/ MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA S.A.” s/ DESPIDO;MAG. VOTANTES: MORONI; Lex Doctor, voz: “salario renuncia”, n°6).

          Y en análogo sentido:
          “Ante la disminución del plus "por desarraigo" y "ayuda habitacional" es aplicable lo dispuesto en el fallo plenario 161, lo que surge del artículo 260 de la ley de contrato de trabajo y la interpretación amplia de los artículos 12 y 58 de la misma ley”(CNAT Sala: 3, Sentencia 30-05-1988; “SCOCO NAZAR, ALBERTO EDUARDO c/ ENTIDAD BINACIONAL YACIRETA” s/ COBRO DE PESOS; LD, voz: “salario disminución”, n°13).
          De manera casi coincidente, a mi juicio apenas con una diferencia de acentuación o matiz, el Dr. Vázquez Vialard, como juez de la Sala III de la CNTr., ha sostenido que:
          “De acuerdo con ello, estimo que la reducción del salario excede el ámbito del “ius variandi” y significa lisa y llanamente una modificación de los términos contractuales. Por otra parte, las razones que justifican el “ius variandi”, introducir cambios exigidos por las modalidades operatorias...(etc.) nada tienen que ver con una modificación del salario que constituye un elemento básico de la relación y que no puede verse afectado por esas circunstancias si el empleador no puede satisfacer la retribución pactada y no obtiene la conformidad del empleado para modificar las sumas del contrato, no puede imponer su voluntad, ni obligar al trabajador a que se considere despedido en virtud de la modificación que se quiere introducir que constituye un incumplimiento de lo pactado. En todo caso es él quien debe adoptar las iniciativas y resolver la relación, de lo contrario, el trabajador tiene un derecho de crédito para percibir las diferencias adeudadas.
          “Estimo –y en ello disiento con el criterio sostenido por el Dr. Lasarte- que si ello no vulnera el orden público laboral, no hay inconveniente para que las partes, expresa o tácitamente, establezcan una reducción del salario siempre que no se lesione el mínimo vital o convencional colectivo. En el caso que el empleador lo disponga unilateralmente, habrá de entenderse que el trabajador lo acepta en la medida en que no expresa su disconformidad o no pueda aducirse alguna causal que torne inválido el acto jurídico (arg. arts.954 y concs., Cód. Civil)” (in re: “Coup, Abel v. Entidad Binacional Yaciretá”, 17/4/85, DT 1985-A-791; es dable destacar que en esa especie, a la postre, el Dr. Vázquez Vialard termina, como solución práctica, adhiriendo al criterio opuesto sustentado por la mayoría conformada por los Dres. Lasarte y Guibourg, ya que estima que medió oposición a la reducción del salario por parte del trabajador quien en los recibos salariales “manifestó su disconformidad con la reducción de su ingreso”, pero, ha de verse en esto la “amplitud de miras” del magistrado y publicista toda vez que, en efecto, no se limita a admitir el único medio opositor por parte del trabajador aparentemente consagrado en el sistema legal del mentado art.66 LCT, esto es, el llamado “despido indirecto”; entonces, podemos realmente considerar que para el ilustrado expositor la diferencia de criterio con la mayoría es más en la forma que en lo sustancial, apenas un matiz en el enfoque: apreciando el caso concreto, basta cualquier signo de disconformidad frente a la rebaja salarial unilateralmente dispuesta por el empleador para que el dependiente tenga derecho al reclamo de las diferencias).
          3.- Hasta aquí esta fase de “transcripciones” bastante engorrosa, mas en todo caso necesaria para lograr una adecuada aproximación a la problemática entremanos. Podemos, pues, ahora ensayar una síntesis de todas esas expresiones:
          _por de pronto, incuestionablemente el reconocimiento del “salario” como un elemento esencial de la relación laboral y su debido respeto y tutela por parte de nuestra legislación, inclusive, de nivel constitucional;
          _es que en ello va algo más que una mera “ecuación” o “término” de una relación negocial por más importante que ella fuera: en el trabajo humano (y por ende, necesariamente en su debida retribución) se juega, en cierta manera algo que hace a lo más íntimamente constitutivo del ser humano, a uno de los mismos “componentes” de la “personalidad”, que, en cierta manera, traducen o expresan a la propia persona y, por eso mismo y yendo a la gradación axiológica, de una magnitud superlativa en comparación con otro de los “constituyentes” de la empresa como lo es el capital;
          _como mis palabras no son más que pobres expresiones de esta realidad, debo recurrir al “argumento de autoridad” y, por ello mismo y por poco agradable que sea, tornar nuevamente a la transcripción, en esta ocasión, de un eximio autor del Derecho Comercial, el Dr. Héctor Cámara, que, en su magna obra abarcativa de los concursos y las quiebras, en alguno de sus pasajes aborda, precisamente, la cuestión de la dignidad del trabajo y por ende, la necesidad de su condigna tutela dentro de la legislación concursal;
          _dice, en efecto, el insigne autor (en opinión que recientemente hemos traído a colación en la Sala, en relación a la grave cuestión interpretativa que se suscita en torno al art.251 LCT en su actual texto acuñado por la ley 24.522 y a su virtual conexidad con las normas de los arts. 247 y 219 de ese mismo Ordenamiento –in re: “Barigelli, A. H. s/ver. de crédito en la quiebra de Galassi”- :
          “El orden jurídico ha sufrido en el presente siglo la penetración del derecho social, que postula armonizar los dos principales factores de la empresa: capital y trabajo.
          “El último no constituye una mercancía –concepto individualista- sino ante todo un acto humano, como proclamó León XIII: la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja.
          “La convivencia social afina la idea de solidaridad, protegiendo el valor humano del trabajo con respaldo constitucional en el país –art.14 bis, Const. Nacional-, como en los demás.
          “El nuevo ordenamiento (se refiere al derogado Estatuto de la Ley 19.551) sensible a estas inquietudes, siguiendo lo aconsejado por el derecho comparado, contempla especialmente las obligaciones laborales para morigerar los efectos que pueda ocasionarle la crisis de la empresa” (“El Concurso Preventivo y la Quiebra”, Vol. I, ps. 108/109);
          _y en otro tramo de esa obra y en alusión al Derecho Comparado, expresa el eximio publicista:
          “La concepción francesa del derecho comercial del siglo pasado –liberal en lo ideológico...no ha podido responder a los profundos cambios económicos, sociales...que se han producido en este último siglo...
          “Este criterio, repetimos, fue superado hace mucho, por el avance insospechado del derecho social, la doctrina de la Iglesia católica –que ha jerarquizado el trabajo- y las nuevas estructuras económicas de la tercera revolución industrial.
          “La empresa no aparece más como la fortaleza privada del empresario individual o colectivo –señaló Pajardi-, sino algo que de alguna manera pertenece a todos, y en particular a quienes trabajan en ella, en todos los niveles...” (ídem, Vol. III-A, ps. 229 y 231).
          Y en ese mismo lugar, en la nota n°262 de la p. 231, cita la Encíclica “Laborem exercens” del actual Papa Juan Pablo II:
          “...ante la realidad actual, plena de conflictos recuerda, que en el proceso de producción el trabajo es siempre una causa eficiente primaria, mientras el capital, siendo el conjunto de los medios de producción, es sólo un instrumento creado por el propio trabajo del hombre. Por ello, sólo puede ser justo aquel sistema que en su raíz supere la antinomia entre trabajo y capital, tratándose de estructurarse según el principio de la sustancial y efectiva prioridad del trabajo, considerándolo como obra del hombre y siempre digno, cualquiera fuere su importancia objetiva”;
          _otro aspecto que resalta en todas las opiniones transcriptas en el acápite anterior, es la imposibilidad de disminución unilateral del salario por parte del empleador, pues, en efecto, rómpese con ello el denominado “synallagma” del contrato;
          _estrechamente vinculado a lo anterior, que el llamado “ius variandi” en modo alguno “ampara” o justifica dicha rebaja unilateral del salario;
          _que, no obstante, esa “rebaja” puede ser aceptada por el trabajador de manera “expresa” o “tácita” en tanto no se vulnere con ello el denominado “orden público laboral”, esto es, mientras dicha “aceptación” se circunscriba exclusivamente a la fracción del salario que esté por encima de los “mínimos” fijados por la ley o el convenio colectivo; (en el fondo, dicha “aceptación” comportaría un nuevo “synallagma”: en verdad, un nuevo contrato);
          _empero, la constatación de esa “voluntad admisiva” por parte del dependiente es algo que habrá de ser “objetivamente” apreciado en cada caso particular;
          _en ese orden de ideas, como principio, no habrá de presumirse dicho asentimiento (siempre en relación a lo que esté por encima de aquello “intangible” marcado por el orden público laboral), pues, en todo caso, se estaría presumiendo una “renuncia”, algo impensable aun en el mismo campo del derecho común;
          _el “ius variandi”, sí comprendería, en vez, el caso de cierto aspecto “reorganizativo” de la empresa, tanto en cuanto a la “reestructuración” global de la misma, como a la reasignación del “recurso humano” por “racionalización” o mejor aprovechamiento de las aptitudes o capacidades del trabajador;
          _este último concepto, genera severas dudas y, concretamente, divide la opinión de los autores y de la jurisprudencia; mas aun aquellos que consideran como legalmente factible semejante facultad empresaria dentro de la norma del art.66, lo hacen dentro de una acentuada circunspección y dejando a salvo que jamás podría actuarse arbitrariamente, ni causarse un perjuicio material o moral al trabajador;
          _si bien el llamado “despido indirecto” sería el único medio “explicitamente previsto” por el Ordenamiento a través del cual el trabajador podría traducir jurídicamente su disconformidad con la variación injusta del contrato de trabajo, sea que la alteración unilateral provenga del “ius variandi” por reestructuración de la empresa, racionalización o reasignación de tareas conforme a las capacidades o habilidades del trabajador (o a la falta de ellas), facultad reconocida al empleador en el Plenario 177 CNTr., sea que la modificación consistiera lisa y llanamente en la “rebaja salarial”, facultad prohibida al empleador en el Plenario 161 de ese mismo Tribunal, lo cierto es que, aunque no expresamente “normada”, de todas maneras, el trabajador contaría con una facultad de latitud relativamente indefinida en cuanto a “disconformarse” (por caso, suscribiendo recibos salariales “bajo protesta” tal como acaecía en la recordada especie en la que votara el Dr. Vázquez Vialard);
          _ahora bien, por más que semejante posibilidad por parte del dependiente se haya concretado en dicha oportunidad, en la generalidad de las relaciones laborales, no pasa de una pura “fantasía”, de una ingenuidad, es decir, de una visualización escasamente realista del problema;
          _y, ciertamente, algo parecido ocurre con la posibilidad “ortodoxa” que se le presenta al trabajador para repeler la “injusta modificación” o la “disminución salarial”, o sea, el mismo “despido indirecto”: prácticamente en todo ocasión, habrá de tolerar, “sin chistar”, semejante menoscabo;
          _y ello así, tanto más hoy día en nuestra pauperizada y “conglobada” ( más que “globalizada”) Argentina, con sus altísimos índices de desocupación y subocupación; de “desintegración” sindical y de otros males por el estilo que resultaría excesivo nominar aquí;
          _quiero decir: en lo que toca a esta problemática concreta (como en otras semejantes) hoy como nunca es tan evidente la “inferioridad” negocial (económica, claro) de la fuerza del trabajo frente al “capital” y, por ello, es utópico pensar que el dependiente va a andar disconformándose, en estos casos, con cobros “bajo protesta” o con “despidos indirectos” (tendría tal vez que tratarse de situaciones o muy “aberrantes” o de operarios muy calificados con clara posibilidad de reinserción, y esto último es hoy harto improbable).;
          _por último algo que ya marcara: ambos Plenarios mencionados del Tribunal capitalino, no se excluyen (esto es, el último no deroga al primero) pues si bien la materia sobre la que ellos versan es afín, de ninguna manera es idéntica. Reafirmo, entonces, que mientras el N°161 anatematiza la posibilidad de rebaja unilateral del salario, el N° 177, en cambio, bajo ciertos condicionamientos (y esencialmente cuando se use con “justicia” de la facultad), admite la alternativa de “reubicación” del operario en la empresa.
          4.- Doy pues así por superados estos aspectos al fin y al cabo todavía introductorios y abordo a continuación lo que, en cierta forma, viene a ser como el meollo de la cuestión debatida.
          Y, a este respecto, destaco entonces que si hay algo que en cuanto a certeza se puede rescatar de esta extensa exposición es que, aun para la corriente de opinión “permisiva” de la rebaja unilateral del salario en lo que éste “excediere” de la intangibilidad del “orden público”, el caso ingresa ya en el ámbito de la “autonomía” de la voluntad y por ende, dentro del campo del derecho común, debiéndose valorar en la especie concreta si, en verdad, ha mediado “conformidad” expresa o tácita del trabajador.
          Y, por lógica, en el “derecho común” en lo que se refiere a los contratos.
          A) Pero antes de ello, es preciso recalar en el tema de la “extinción” de las obligaciones a través del instituto de la “renuncia de los derechos” y de su conjunción con las normas de los arts.918 y 919 del C. Civil en lo que hace a la denominada “expresión tácita de la voluntad” y al “silencio” como una forma de dicha “expresión tácita”.
          Por de pronto, habremos de destacar que, como principio planteamos el supuesto –que obviamente es el habitual- de la llamada “renuncia gratuita” (por ej., Llambías, “Código Civil Anotado”, T. II-A, p. 869). ¿Y ello por qué así? Por dos razones elementales:
          _la renuncia a “titulo oneroso” (art. 869 C.C. y ccs.), por su misma naturaleza es de por si “anómala” (cf. López Cabana en la obra de Belluscio-Zannoni, “Código Civil...”, T. 3, p. 758, n°4), aplicándose si ése fuera el caso, en definitiva, las normas concernientes a los “contratos” por ese mismo título, es decir, “onerosos” (ibíd.);
          _el trabajador por la supuesta “renuncia” no recibe propiamente ninguna “ventaja” (art. 1139 C.C.) mas que la mera “continuación en su puesto de trabajo”, pero ello, en realidad, no comporta más que el principio propio de “conservación” del contrato de trabajo (cf. arts.10, 90 y ccs. LCT, vid. por ej. Sardegna, “Ley de contrato de trabajo”, p. 209 y ss, a menos que, obviamente, se tratara de alguno de los supuestos especialmente excluidos de dicho principio general de “indeterminación del plazo” del contrato de trabajo).
          En conclusión: si lo único que el trabajador esta “comprando” con su “silencio” es la “permanencia”, estamos siempre ante una renuncia a “titulo gratuito”.
          Pero, caemos entonces dentro del concepto del art.874: tratándose de una renuncia a titulo gratuito, ella no puede presumirse y, antes bien, su interpretación debe ser restrictiva.
          A este respecto, los catálogos de jurisprudencia son abrumadores (por ej. Llambías, ídem, ps.869/870; López Cabana, ídem, p.764 en nota n°1; Salas, “Código Civil Anotado”, 2ª Ed., T. 1, p. 433; Salas-Trigo Represas-López Mesa, ídem, T. IV-A, ps. 368/369, etc.). A ellos hago remisión, por tratarse de conceptos harto conocidos y en homenaje a la brevedad.
          Pero, en relación con la llamada aceptación tácita de la renuncia, una de cuyas formas es, justamente, el “silencio” (obviamente, cuando hablo de “renuncia” estoy siempre refiriéndome a la “rebaja salarial”, o sea, a su supuesta “aceptación” a través del silencio del trabajador, lo que evidentemente entraña la “renuncia” al salario mayor que antes percibía), cabe empero recurrir otra vez a la transcripción. Y se ha dicho así:
          “La renuncia no puede ser nunca presumida, vale decir, no puede deducirse del simple silencio o inacción del acreedor” (Llambías, ídem, p. 869, n°4);
          “El silencio es insuficiente para presumir la renuncia a cobrar intereses sobre honorarios regulados” (ídem, n°6);
          “No habiendo obligación legal de expedirse (como es evidente que no la tiene el trabajador ante las situaciones descriptas pues ella en modo alguno surge taxativamente de la LCT y jamás podría llegar a sostenerse que semejante obligación se halla ínsita en el art. 66 de ese Ordenamiento), el silencio o la inacción no pueden tomarse como renuncia tácita. En modo alguno se puede pretender que las partes deban hacer reserva de sus derechos para conservarlos, si no existe obligación legal de manifestarse en ese sentido en los términos de los arts.918 y 919, Cód. Civ., ni ha mediado silencio alguno que corresponda interpretar como configurativo de tal renuncia” (Salas-Trigo Represas-López Mesa, ídem, p. 369, n°5).
          B) Pues bien, entrando propiamente en el “campo de los contratos” no podemos dejar de tener en cuenta que, básicamente, el contrato comporta un “acto jurídico bilateral (o plurilateral)” (Spota, “Instituciones de Derecho civil”, Contratos, vol. I, p. 16 y ss.) y que, por tanto, le resultan en primer orden aplicables las normas que conciernen a dicha tipología jurídica:
          _antes que nada, surgen entonces aquellas reglas referidas a los típicos “vicios de la voluntad” (el error, el dolo o la violencia –rectius en cuanto a este último concepto: la fuerza y el temor o amedrentamiento; cf. arts. 923 y ss., 931 y ss. y 936 y ss., respectivamente), que, a primera vista, de manera superficial, parecieran de escasa incidencia en el ámbito de las relaciones laborales y que, por ello mismo, estaríamos casi tentados a omitir hasta su misma mención si no fuera porque, lamentablemente, la experiencia nos está marcando justamente lo contrario: en más de una especie judicial advertimos su aparición: por ej., la viciosa práctica de hacer firmar al dependiente un papel en blanco insertando luego en él cualquier texto conveniente al empleador, esto es, el llamado “abuso de firma en blanco” que suele responder a una combinación de “dolo” y “amedrentamiento” (concretamente, esta misma recientísimanete Sala in re: “Caporaso , F. v. León, L. y otro”, PS 1999-V-1047/1052); los llamados “pagos en negro”, en los que el operario se ve forzado a suscribir recibos por sumas menores a las que en realidad percibe como remuneración (concretamente, esta misma recientísimamente Sala in re: “Pérez, Delia v. Celave, F.”, PS2000-I-32/38), en donde tal vez, más que el “dolo” sea privativo el “temor” que se inflige al trabajador, etc. Esto es: en la base de la pirámide normativa acerca de los contratos, en modo alguno podemos obviar aquella concerniente a los “vicios de la voluntad”, sobre todo, la que refiere al “dolo” y al “temor”;
          _luego, en un peldaño ascendente, hallamos las normas de los arts. 953 (21) y 954 y, en cuanto a esta última –que recepta el vicio de “lesión enorme objetiva” como causal de “anulación” del acto- bástenos la mera transcripción de parte de su texto:
          “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación” (recuérdese que alguno de los fallos o votos emitidos por los magistrados, dejan a salvo precisamente este aspecto del 954: es decir, admiten la modificación del contrato de trabajo en tanto ella no configure, precisamente, este vicio de “lesión...”);
          _me pregunto en qué hipótesis se visualizaría mejor este vicio de la “lesión” que en el caso de la disminución unilateral y arbitraria del salario, cuya naturaleza es “alimentaria”, como prácticamente desde que se puede hablar de la existencia de un “Derecho Social”, lo reconocen la doctrina y la jurisprudencia (o sea que apenas satisface las necesidades “básicas” o “elementales” del trabajador y de su núcleo familiar);
          _pasamos luego a otra norma que, ya más específica del derecho de los “contratos”, es también general como la de la primera parte del art.1198; ellos, en efecto, deben:
          “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe...”, etc. (como lo enseña Spota: buena fe “creencia”, buena fe “lealtad”, etc., ídem, vol. III, p.348 y ss. con la extensión al denominado “abuso de derecho” del art. 1071, etc.);
          _y también en esto me pregunto ¿cómo podría hablarse de la buena fe del empleador que aprovechando su posición de predominio económico reduce el salario de su dependiente?;
          _y, en cuanto a otros conceptos generales de los “contratos”, dentro de este orden ascendente arribamos en fin a la “norma obvia” del art. 1197, en la que seguimos también la enseñanza de Spota:
          “...podemos afirmar que el contrato tiene el meollo, digamos así, de lo que es “ley”; pero no es una ley genérica, abstracta, sino particular del caso, y además –y esto es lo significativo- tiene la eficacia, tiene la fuerza, de una ley...Es decir...esa analogía, nos está diciendo que la fuerza vinculante y coactiva del contrato es la que corresponde a la ley; es, entonces una lex en pequeño...” (ídem, vol. III, p. 331);
          _ahora bien, también en esto y de conformidad con ese texto legal y la enseñanza de la doctrina a su respecto, me pregunto ¿cómo podría admitirse que una de las partes no sujetándose al contrato (como debiera, o sea como a la misma “ley”) y por su unilateral voluntad y a su “conveniencia” modificara el contrato en algo “esencial”, en lo tocante al salario, y ello así porque justamente y según se ha visto, se relaciona con una expresión tan particular de la “misma personalidad” como la actividad o el trabajo humanos, que vienen a ser como una suerte de “impronta” de la misma, decía como podría ser que se modificara (se redujera) algo esencial como el salario?;
          _porque, es evidente que en cualquier contrato común, civil o comercial, es impensable una alteración equivalente, es decir, “impuesta” por la “voluntad unilateral” de una de las partes, basada en su exclusivo “arbitrio” o “capricho” y en aras de su sola “conveniencia”;
          _con todo, recuérdese, que la problemática relacionada con la denominada “autonomía de la voluntad” que se halla involucrada en ese dispositivo del art.1197, ha progresado, en dirección de la “socialización”, de la “publicización”, del “solidarismo”, etc., y, precisamente, con un sentido de limitación de los poderes del contratante en posición dominante, de tutela de la “parte débil” de la contratación...(ello así, no obstante, con los evidentes y reconocidos excesos en los que en ocasiones se ha incurrido; entre muchas obras, pueden en relación a este tema consultarse, desde la ya antigua de Salvat-Acuña Anzorena, en donde el mismo aparece esbozado, “Fuentes...”, T.I, ps. 170/171; pasando por la que vengo citando de Spota, Vol. I, p. 28 y ss. y Vol. III, 354 y ss.; Mosset Iturraspe, “Interpretación económica de los contratos”, p. 13 y ss.; Garrido-Zago, “Contratos civiles y comerciales”, T. I, p. 299 y ss.; Vallespinos, “El contrato por adhesión a condiciones generales”, p. 147 y ss.; Stiglitz-Stiglitz,; “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor”, p. 1 y ss., etc.);
          _esto es: si el contrato de trabajo pudiera llegar a modificarse, preteriéndose por algún motivo el principio de la “autonomía de la voluntad”, como principio general y prácticamente en todo caso, debiera serlo en favor del trabajador y no en su contra. (Consúltese, por ej. en las obs. cits. en último término las aplicaciones prácticas que la doctrina, las recomendaciones de los Congresos especializados y la jurisprudencia han efectuado en relación a los denominados “contratos de adhesión” y, en fin, téngase presente que uno de tales, por excelencia y en la generalidad de los casos, lo es el contrato de trabajo; esto es: normalmente –y salvo casos particularísimos de trabajadores con habilidades o capacitaciones especiales o muy definidas- el trabajador no puede hacer otra cosa más que aceptar las condiciones que le impone el oferente-patrón con la única alternativa de rechazar el puesto de trabajo que se le ofrece, sin poder discutir –y menos hoy día- las cláusulas, ni siquiera la “vital” del salario; en lo que hace a la particular cuestión de los “contratos de adhesión”, véase por ej. en la obra cit. de Vallespinos, respecto de las conclusiones y/o soluciones propuestas en los congresos científicos, ps.452/462; en cuanto a los aportes de la jurisprudencia describiendo, tanto la “tipología” o características bajo las que, en la realidad, se presenta esta especie contractual, como la interpretación “limitativa” o “adversa” a la parte económicamente fuerte, véase p. 465 y ss.);
          _recuérdese que, en otro orden, esta Cámara (en el ya citado caso de “Barigelli s/ver. de crédito en la quiebra de Galassi”) no ha dejado de admitir una interpretación amplia del art. 247 LCT en ocasión y en beneficio de la empresa que atraviesa una situación económica “crítica”, interpretación que, en vez, ha restringido en el caso de tener que aplicarse la norma del art. 251 de ese mismo Ordenamiento, esto es, cuando ya ha sobrevenido la falencia de la empresa;
          _mas ello, no se traduce en una exacta equivalencia en la cuestión que nos ocupa; por de pronto, en la presente especie, la empresa demandada al responder la pretensión (fs.84/86) de ninguna manera invoca la “crisis económica” o la insolvencia, pero, aun en caso de haberse alegado y demostrado alguna de esas circunstancias, jamás podría pensarse que la “solución de la crisis” pudiera pasar a través de la “poda” de las remuneraciones de sus dependientes establecida de “manera unilateral”, de igual modo a como sería impensable en la “poda” unilateral de las deudas mantenidas con otros acreedores, por caso, financieros, comerciales, etc.
          _esto es, para arribar a una solución por esa vía (fuera de la del concurso preventivo) se requiere la conformidad expresa del o de los mismos trabajadores, circunstancia no configurada en estas actuaciones.
          5.- Y, en resumidas cuentas, en la especie si bien es claro que el actor contaba con una categoría jerárquica de cierta relevancia, es también claro que pese a ella, en modo alguno escapaba a la “inferioridad posicional” de la generalidad de los dependientes en relación a su ex empleadora y ahora demandada, y, buena prueba de ello es la nota de fecha 2/5/95 incorporada a fs. 7/8 (expresamente reconocida por la demandada a fs.85) por la que un grupo de trabajadores –entre los que se hallaba el actor- reclamaba a la empresa la regularización de los pagos salariales (en materia diferente de la que venimos considerando, pero igualmente demostrativa de dicha “inferioridad”, ya que, en efecto, allí se habla del “fraccionamiento” y “retraso” en los pagos y de los perjuicios que ello les acarrea).
          Y, en definitiva y ponderando de manera objetiva los elementos incorporados a la causa (de conformidad con la jurisprudencia que he transcripto pero, también, en consonancia con la misma jurisprudencia de la CSN que trae a colación el Sr. Juez que vota en primer orden), juzgo que en esta particular especie de ningún modo puede hablarse de un consentimiento tácito por parte del demandante en cuanto a una “rebaja” de su salario, referido ello, claro, a lo que es objeto de la discrepancia.
          Votando así de manera plenamente coincidente con el sentido del decisorio de la instancia de origen –el que, en mi modesto entender debe ser íntegramente confirmado- dejo sentada mi disidencia parcial, estimando que las costas de la alzada deben imponerse en la misma proporción en él determinada y los honorarios profesionales por las tareas llevadas a cabo ante esta instancia, regularse de conformidad con las pautas y parámetros habituales.
          Así lo voto.-
          Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO quien manifiesta:
          Por compartir los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Luis SILVA ZAMBRANO , adhiero al mismo, pronunciándome en idéntico sentido.-
          Por lo expuesto POR MAYORIA:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia de fojas 261/265 vta. en todo cuanto fue materia de recurso y agravios.-
          2.- Imponer las costas de Alzada en un 66% a la demandada y un 33% al actor (artículo 17 Ley 921).-
          3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr.Alberto BROSSAD, letrado apoderado del actor, de pesos TRES MIL CIENTO VEINTE ($3.120); y para el Dr. Gustavo KOHON, letrado apoderado del demandado, de pesos DOS MIL CIENTO OCHENTA ($2.180).(artículo 15, Ley Arancelaria).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-















Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: