Fallo
Voces:
Sumario
:
Contenido:
5
Voces:[Amparo improcedencia No empleo público Personal contratado No estabilidad personal transitorio Mayoría Ga Minoría SZ]
PS 2000 Nº217 TºV Fº994/1008 SALA I
NEUQUEN, 5 de diciembre de 2000.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados:
“DELEBECQ DARCI NOEMI CONTRA MUNICIPALIDAD DE SENILLOSA S/ACCION DE AMPARO”
(Expte. Nº
885-CA-0
) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
LABORAL NRO. 1
a esta
Sala I
integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la amparista contra la sentencia de fs. 170/171, a tenor de los agravios vertidos a fs.174 /175, cuyo traslado no fue contestado por la contra-ria.-
Se agravia la actora por cuanto la sentencia en crisis ha desestimado la acción de amparo Venderezada a la reposición en el cargo y salarios caídos, argumentando que la relación está excluida del estatuto general del empleado público “por la naturaleza del cargo o por la índole de sus funciones”.-
Sostiene en contrapartida que la actora es empleada pública por el tratamiento que la municipalidad le dispensaba desde el principio, surgiendo de su legajo que cobraba el sueldo con los adicionales normales, y se le realizaban los descuentos jubilatorios, de obra social y demás obrantes en los recibos de sueldo. Que con el objeto de violar el derecho a la estabilidad se fueron haciendo sucesivos contratos, con los cuales se pretendía iniciar una nueva relación. Con ello se daba primacía a la sola voluntad del gobernante de turno. Cita conceptos extraídos de la sentencia del TSJN in re “Lerner, Carlos Eduardo c/Provincia del Neuquen s/acción proce-sal administrativa”, relacionados con la posibilidad de que el personal contratado sea nombrado acreditando su desempeño durante un año en forma ininterrumpida, y el derecho a la estabilidad en el empleo que consagra el Art.2 del EPCAPP, que se consolida al cumplir el agente tres años de servicios efectivos y continuos.-
II.- Al abordar el tratamiento de la apelación planteada, debo precisar que la acción de amparo está predispuesta para proveer una vía rápida para el restablecimiento de derechos conculcados, ”con-tra todo acto, decisión u omisión de autoridad pública que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad mani-fiesta,
los derechos o garantías explícita o implíci-tamente reconocidos por la Constitución de la Provin-cia..” (Art.1° ley 1981).-
El carácter manifiesto del acto írrito conforma el requisito de
liquidez
del derecho cegrí-mido. ”En el campo de la legalidad lo manifiesto es la manera en que se expresan las conductas en juego, en cuanto trascienden jurídicamente si aparecen como claras, incontrastablemente contrarias a derecho según el análisis que al respecto realizará el juez dentro del ámbito cognoscitivo utilizable en el amparo, se podrá considerar cumplido el presupuesto que estamos analizando. De esta manera, probado el hecho o la omisión dañosa, el juez debe advertir
sin asomo de duda
que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de la irrazonable voluntad del sujeto demandado.” (Rivas, ”El Amparo”, pág-86).-
En el caso que nos ocupa se informa a fs.158 sobre los sucesivos contratos laborales celebra-dos por la actora con la municipalidad a partir del año 1993 (contratos sucesivos por tres meses, hasta el 31-12-93), prosiguiendo a partir de 2/1/94 hasta el 17-10-94 –en que se rescinde-; la relación se reinicia en el año 1996 -desde el 1-3-96 al 31-12-96-; en el año 1997, desde el 2-1-97 al 31-12-97, y durante iguales períodos de los años 1998 y 1999, en tanto que en el año 2000, tras el ingreso en fecha 3-1-00 con categoría FUC, se dio por terminado el contrato el 30-6-00.-
Los contratos sucesivos en cuestión han sido redactados con el mismo tenor, bajo el rótulo de “contrato especial de trabajo” y con la salvedad consignada en la cláusula primera, de que el
mismo no genera a favor del contratado derecho a estabilidad alguna atento a su naturaleza.-
La invocación de la garantía de estabilidad del empleado público consagrada por la Constitución Nacional y Provincial ha recibido diverso tratamiento jurisprudencial en nuestro ámbito. Así, si bien las transcripciones de la causa “Lerner” citada por el recurrente parecerían limitar la facultad de la administración para prorrogar “sine die” este tipo de contrataciones temporarias, en otros casos se ha sostenido lo contrario, coincidiendo con nuestra postura in re “Rodríguez Susana Ester c/Municipalidad de Centenario s/acción de amparo” (Expte. N° 549-CA.99), en el sentido de requerir la formalidad del nombramiento efectivo como requisito para la adquisición de la estabilidad.-
En la Provincia de Buenos Aires la Corte dijo: “Si el trabajador vinculado con la Comuna mediante una relación de empleo público, con la modalidad establecida por el art. 96 de la Ordenanza 7412, Estatuto para el Personal Municipal, se desempeñó durante aproximadamente cuatro años a través de sucesivos decretos de mensualización por períodos determinados, tal situación generó una relación de empleo asimilable a la del personal de planta permanente con estabilidad. SCBA, L 67396 S 30-9-97, Juez NEGRI (MI) Faraci, Fabio G. c/Municipalidad de Avellaneda s/Acción de reinstalación DJBA 154, 29 MAG. VOTANTES: NEGRI- SALAS- PISANO- PETTIGIANI- LABORDE-HITTERS.
Pero en otro caso el mismo tribunal sostuvo:
“El personal de planta temporaria (agentes mensualizados y jornalizados) de la comuna se halla incorporado a un sistema de excepción que lo aparta de las reglas generales de los agente públicos permanentes, todos regidos por el mismo estatuto, no teniendo el agente más estabilidad en el empleo que la que surge del propio acto de designación.”
SCBA, L 68993 S 14-7-98, Juez SALAS (SD)Castro, Karina Daniela c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Estabilidad gremial (acción de reinstalación)MAG. VOTANTES: SALAS-HITTERS-PETTIGIANI-DE LÁZZARI-LABORDE.
En el mismo sentido se ha expedido nuestro máximo tribunal afirmando: "
Las normas estatutarias no pueden dejar de referirse al agente que ingresó en la forma especificada en el Estatuto;
de lo contrario se afirmaría que quien continuara revistando como transitorio pudiera adquirir la estabilidad absoluta
, lo que constituye un verdadero contrasentido, por lo que tal estado de revista (transitorio), se debe concluir que se encuentra excluido del ámbito de aplicación del Estatuto"
(C.N. Fed. Sala Cont. Adm.20-2-69, L.L. 136, pág. 311) y por otra parte: "quienes no estén comprendidos en el ámbito propio de aplicación del estatuto que no pueden invocar en su favor, beneficios reservados exclusivamente a los que están sometidos al sistema de derechos y obligaciones regladas por aquél, creado en virtud de las funciones y modos de actuar que imperan en la Administración” (C.N.Fed. Sala II, Cont. Adm. 11-6-74, L.L. 156, pág. 70).TSJ NQ, TS 245 RSI-329-94 I 15-11-94, Juez MACOME (OP) MONJE JOSE ANGEL Y GIL DEMETRIO c/MUNICIPALIDAD DE PICUN LEUFU s/acción procesal administrativa MAG. VOTANTES: MACOME-OTHARAN-GONZALEZ TABOADA.
“
Conforme lo prescriben las normas estatutarias, la pertenencia al plantel de planta permanente debe surgir inexorablemente de un acto administrativo de designación (art. 12 inc. a; y art. 14), previo cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. 8 y 9, o del nombramiento como permanente si han transcurrido más de seis meses en carácter de personal temporario, o un mes de finalizada la obra -en el caso de personal temporario para una obra pública determinada- y si aún subsisten las razones que motivaron su designación
(art. 3) y
si bien en los supuestos previstos en la última normativa citada no es necesario el concurso, no exime del dictado del acto administrativo pertinente, que se convierte en requisito "sine qua non" para revistar como permanente, gozando de los derechos propios del régimen, como la estabilidad, por ejemplo.-
“Al respecto la Cámara Nacional Federal, Sala I, Contencioso Administrativo (febrero 10-1976, Miguel Nemecio A. c/Gobierno Nacional, L.L. 1976-C-440,33.724-S) ha dicho: "El personal designado en funciones transitorias no pasa a convertirse en permanente por el hecho de que la relación de empleo público se haya prolongado durante 8 años si en el interín no ha sido nombrado en calidad de personal permanente".- OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 368 -1995- TSJ NQ, A 119783 RSD-368-95 S 14-12-95, Juez MACOME (SD)MONTOYA Roberto c/MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO s/acción procesal administrativa. MAG. VOTANTES: MACOME-OTHARAN-GONZALEZ TABOADA-MEDRANO-VIDAL
“Si bien la administración debe dictar el acto administrativo conforme lo prescriben las normas estatutarias; ello no obsta a que si expirado el plazo previsto en el Estatuto correspondiente, el acto formal no se produce, debe primar la verdad material por sobre la alegada contratación transitoria en tanto "el actuar de un municipio al no producir el acto de designación del agente incurre en una conducta reprochable por irrazonable y abusiva de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga, lesionando el derecho a la estabilidad que es regla en materia de empleo público y que, dada su operatividad, se encuentra sobre la normativa estatutaria vigente" (principio de supremacía de las leyes). Para que tal doctrina pudiera aplicarse, debía observarse si en el caso concreto se daban ciertos recaudos como son: a) si estamos en presencia de una relación de empleo público con derecho a la estabilidad o simplemente ante personal contratado; b) si se cumplen al respecto las normas vigentes aplicables a la comuna en cuestión y c) si el órgano administrativo ha abusado de su facultad de contratar, disponiendo una serie de contrataciones sin solución de continuidad y en franca violación a la garantía de la estabilidad” (Ac.318/94; Ac. 329/94; Ac. 356/95).- OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 368 -1995-TSJ NQ, A 119783 RSD-368-95 S 14-12-95, Juez VIDAL (OP) MONTOYA ROBERTO c/MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO s/acción procesal administrativa MAG. VOTANTES: MACOME-OTHARAN-GONZALEZ TABOADA-MEDRANO-VIDAL.
“La diferencia entre personal permanente (la regla) y temporario o contratado (la excepción), radicaba en la calidad de los trabajos o funciones a desempeñar. Se dijo, pues, que en la "contratación ad-hoc" la relación del agente con la administración se circunscribía a la realización de trabajos o funciones que no estaban en condiciones de cumplir los demás agentes estables y que lo eran por tiempo determinado, mientras que la relación de empleo público se concretaba cuando la prestación a ejecutar de manera dependiente implicaba la realización de funciones esenciales y específicas de Estado (Ac. 318/94; Ac. 356/95).-OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 363 -1995-TSJ NQ, A 119783 RSD-368-95 S 14-12-95, Juez VIDAL (OP)MONTOYA Roberto c/MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO s/acción procesal administrativa.-
En otra causa el Tribunal parece mantener el criterio de la causa Lerner, al expresar: “Según el art. 3 del E.P.C.A.P.P., el derecho subjetivo a la estabilidad nace cuando el agente cumple tres años de servicios efectivos continuos o cinco discontinuos, decisión que considero razonable ya que algún límite debe fijarse a la transitoriedad y que lo contrario importaría una situación de irritante desigualdad con respecto al Personal de Planta Permanente,
posibilitando que se cometan abusos por parte de la Administración al mantener en estado de inseguridad "sine die", respecto de la estabilidad, y negándoles el derecho a la carrera administrativa a agentes públicos de reconocida capacidad e idoneidad para el cargo
.-“ OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 372 -1995-TSJ NQ, A 142874 RSD-372-95 S 28-12-95, Juez VIDAL (SD) TRINCIANTE Fernando Samuel c/PROVINCIA DEL NEUQUEN s/ acción procesal administrativa.
“Respecto de quienes revisten la calidad de personal contratado o "transitorio", la doctrina de nuestros publicistas se refiere a ellos como personal excluido de los Estatutos que contemplan el régimen legal de los agentes de la Administración Pública de Planta Permanente, es decir de aquellos que gozan del derecho a la estabilidad y a la carrera administrativa. Fiorini en su tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, págs. 782 y sgtes., con relación a las diferentes categorías y clasificación de los agentes del sector público sostiene: "....se deberá agregar -sin ubicación precisa- los denominados "contratados" que no son de la carrera, que no tienen permanencia y se rigen por contratos individuales y que se le reconocen últimamente derechos provenientes del régimen administrativo. Entre éstos se encuentran algunos que se contratan para labores específicas técnicas, pero puede acontecer también para desarrollar actividades funcionalmente administrativas". "...en suma, es confuso el estado actual de la legislación sobre el agente estatal, en especial en el orden nacional, comprobándose la presencia de distintas situaciones, con regímenes y jurisdicciones litigiosas completamente distintas, excluidas las autoridades políticas que no son agentes, se comprueban las situaciones contractuales en: 1) Autoridades Adminis-trativas integrantes de entes descentralizados que no tienen permanencia y son designados por el Poder Ejecutivo. 2) Agentes integrantes del gabinete(cargos políticos)... 3) Agentes amparados por Estatutos administrativos de la administración centralizada y descentralizada, sus situaciones son específicamente administrativas y su régimen estatutario tiene origen legislativo o administrativo. 4) Agentes contratados, algunos designados "transitorios", sus situaciones no son uniformes por sus servicios, algunos tienen una situación contractual privada y otros, en estos últimos tiempos, han acentuado sus relaciones sustancialmente administrativas.- OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 372 -1995- TSJ NQ, A 142874 RSD-372-95 S 28-12-95, Juez VIDAL (SD)TRINCIANTE Fernando Samuel c/PROVINCIA DEL NEUQUEN s/acción procesal administrativa MAG. VOTANTES: MACOME-GONZALEZ TABOADA-OTHARAN-VIDAL-MEDRANO.
Sin embargo en otra causa retomó la postura inicial: “Este Cuerpo, si bien en anterior composición, ha sostenido que
el nombramiento en carácter de contratado no se convierte en definitivo por el mero transcurso del tiempo (Ac. N 95/84).
En aval de lo dicho y parafraseando al Dr.Jorge Rodríguez Mancini ha de consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que la Administración -o sus reparticiones autárquicas- tiene facultades bastantes para proceder a la designación, fuera del marco presupuestario, de agentes excluidos de los beneficios de la estabilidad propia del empleado público, sometiéndolos a regímenes distintos... Y sobre la base de la aceptación de tal sometimiento a dichos regímenes, estimó que a aquellos agentes les estaba vedado efectuar reclamo alguno con apoyatura en las normas que amparan los agentes públicos, como asimismo en las disposiciones laborales, si es que no medió expreso acto de inclusión del vínculo a dicha norma-tiva, habiéndose enfatizado, a más de ello, que el mero transcurso del tiempo, más allá del plazo previsto para la contratación y del carácter permanente de las tareas, no transforma una relación en empleo público si "ab-initio" no se tipificó ni se le dio dicho carácter (conf. fallos: "Morante", 300:1138; "Basilotta", 310:195; "Jasso", 310:1390; "Figueira de Alvarez", 310:2117; "Marignac", 310:2927, entre otros, citados por el mencionado autor en "Ponencias presentadas en el XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social", Ed. IAC T I, pág. 158 Bs. As., 1994, bajo el título "Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público"). -OBS. DEL SUMARIO: ACUERDO ADM. N 375 -1996-TSJ NQ, A 124537 RSD-375-96 S 12-2-96, Juez GONZALEZ TABOADA (SD)BECERRA Agustín c/PROVINCIA DEL NEUQUEN s/ acción procesal administrativa MAG. VOTANTES: MACOME-GONZALEZ TABOADA-OTHARAN-VIDAL-MEDRANO.-
“En autos "Vivas Carreras, Juan Manuel c/Municipalidad de Neuquén s/Acción Procesal Administrativa", Acuerdo n° 359/95, he sostenido que "conforme lo establecen las normas estatutarias, la estabilidad es el derecho del agente incorporado definitivamente a la administración pública municipal, de conservar el empleo, la jerarquía y el régimen esca-lafonario y los atributos inherentes a los mismos". Y "que no puede admitirse que la confirmación en la planta permanente haya operado automáticamente y ello por cuanto
una de las exigencias para que el nombra-miento provisorio se convierta automáticamente en defi-nitivo es el cumplimiento de servicio efectivo en cali-dad de agente permanente durante el plazo de 6 meses".
TSJ NQ, A 128487 RSD-448-96 S 10-12-96, Juez MACOME (SD) BRAVO FELIX c/MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO s/ acción procesal administrativa MAG. VOTANTES: MACOME-OTHARAN-MEDRANO-VIDAL-GONZALEZ TABOADA.-
La reseña jurisprudencial que hemos considerado pertinente transcribir, aún cuando no permita examinar las particularidades de cada caso resuelto ni de las normas estatutarias tenidas en consideración, permite concluir en que no existe configurado un derecho
líquido
en cabeza del personal contratado por modalidades transitorias, en virtud del cual les quepa exigir la equiparación o el emplaza-miento en la planta permanente, accediendo al goce de la estabilidad consagrada por las normas invocadas por la amparista.-
Por ello, y sin perjuicio de un mayor debate de la cuestión por la vía contencioso adminis-trativa, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso y agravios, con costas a la recurrente, a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales con ajuste al Art.15 LA.-
Tal mi voto.—
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- La sentencia dictada en instancia de origen rechazó la presente acción de amparo sobre la base de que en los sucesivos contratos que rigieran la vinculación jurídica entre las partes se expresa que “El contratado está excluido en el Estatuto del personal Municipal de la Municipalidad de Senillosa...” y de que, entonces, la actora no ostentaba el “status” de empleada municipal ni ocupaba un cargo escalafonario dentro del organigrama de la Comuna demandada. Esto es, de que ella en ningún momento pasó a planta permanente o temporaria, sino que en todo caso mantuvo su calidad de “contratada”.
2.- Apelada la decisión, se sostiene el recurso aduciéndose que la misma Municipalidad demandada ha reconocido, a través de la relación jurídica entablada entre las partes, la condición de empleada pública de la demandante porque ella “debía cumplir la totalidad de las cargas propias de los empleados municipales y se le abonaba un salario compuesto por los adicionales normales” habiéndosele, además, efectuado desde un comienzo los pertinentes descuentos jubilatorios, de obra social, etc.
Se sostiene, a la par, que la sentencia no amerita la sucesividad de contrataciones que se efectuaron con la intención de vulnerar el derecho a la estabilidad dejando a la accionante a merced de la voluntad unilateral de la demandada (a la “sola voluntad del gobernante de turno”), derecho que, por lo demás, ha sido concebido tanto por la Carta Magna Nacional cuanto por la Provincial, como una estabilidad “en sentido propio” y que tiende a desterrar la arbitrariedad administrativa según lo ha señalado el más Alto tribunal de esta Provincia quien, asimismo, ha definido que las contrataciones temporarias sólo son admisibles en la Administración como un medio para “salvar cuellos de botella” temporarios, o aún válidas, como “períodos de prueba” pero no aceptables, en cambio, como modalidad contractual indefinida.
Y ello así porque, de lo contrario, se estaría tolerando “un sistema para procurarse a muy bajo costo, y sin protección alguna del empleado, un servicio totalmente normal y permanente”.
Se destaca a renglón seguido que la actora se desempeñaba como “Jefa del Departamento de Proyectos Productivos, cargo que aparece mencionado en el art. 1° del Decreto 262/97 y, de la misma forma, que el decreto 293/97 le otorgó a ella la categoría de revista denominada FUC dentro del escalafón.
Añádese, además, que el art.5° inc. a) del estatuto del Empleado Municipal establece que “podrá ser nombrado como permanente, sin concurso” quien acredite haber prestado servicios ininterrumpidos para el Municipio por el lapso de un año y que “cumpla con las tareas específicas” del mismo.
Critica, en fin, el fallo en cuanto él se sostiene en la circunstancia de no haber pasado la demandante a desempeñarse a “planta permanente” pues el TSJ de esta Provincia, en relación al Estatuto del Empleado Público Provincial, en esto semejante al del Municipio aquí demandado, ha sentado el criterio diferente de admitir la “estabilidad” del empleado que haya cumplido los requisitos exigidos por la norma en cuanto a persistencia de la contratación para concluir, en definitiva, que en el caso se encuentran reunidas todas las condiciones para que dicha persona goce de la estabilidad en el empleo, derecho que, en “sentido propio”, ha sido acuñado por los textos constitu-cionales referidos.
3.- A modo de introducción, traigo a colación lo que sostuviera in re “Gutiérrez” (TSJ, Acuerdo N°115, sent. del 27/11/84):
“El art.59 de la Constitución Provin-cial consagra ‘el régimen de estabilidad’ de los empleados públicos, difiriendo su reglamentación al pertinente estatuto...Ahora bien, por el principio de supremacía de la Constitución Nacional (art.31), dicha prescripción de nuestra Ley Fundamental de esta Provincia debe conformarse en su sentido a la norma que en aquella Constitución rige la materia que nos ocupa, esto es, la contenida en su art.14 bis (CSN in re: ‘García, R.H. v. Provincia de Santa Fe’ y ‘Enrique, H.C. v. Provincia de Santa Fe’, LL 11, págs. 136, 140 y sig., citados por J.H. Gentile, en ‘Estabilidad del Empleado Público y Prescindibilidad’, ED: 88-289).
“El análisis del dispositivo mencionado en último término conduce a la conclusión de que la estabilidad del empleado público no se agota en una mera indemnización sustitutiva, puesto que claramente el texto enuncia dos conceptos que ha querido distin-guir: la referida estabilidad y la ‘protección contra el despido arbitrario’...La inclusión, pues, de ambos conceptos en la redacción indica explícitamente que es diferente la tutela que se programa para el ámbito del derecho privado de la que se proyecta para el campo del derecho público (Bidart Campos, ‘La estabilidad del empleado público’, ED 84-248).
“Y esta conclusión se ve corroborada por las palabras del constituyente Horacio Peña, al sostener: ‘Siempre el empleado público ha estado
sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno.
Ahora ya no podrá ningún partido político disponer de los
puestos administrativos como botín de guerra...
en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante
sin causa justificada y sin previo sumario administrativo’
(Diario de Sesiones, T.II, p.1254, cit. por Gentile, op. cit., p.288).
“Pues bien, este concepto de estabilidad que significa ‘el derecho del agente público a no ser removido del cargo sino por las causas y los procedimientos establecidos en las normas (Luqui, ‘La estabilidad del empleado público frente a las leyes de racionalización y prescindibilidad’ LL 139-70; cf. Bielsa, ‘Principios de Derecho Administrativo’, 3ª Ed, p.521, Mercado Luna, ‘Estabilidad del empleado público’, p.21 y ss.) y que a su vez implica ‘en cierta manera un derecho a la juridicidad’, una verdadera garantía del funcionario frente a la discrecionalidad que...ejerce el Poder Ejecutivo. La
estabilidad limita esa discrecionalidad,
fijándole contornos precisos a la atribución de remover, con lo cual tiende a
desterrar la arbitrariedad administrativa en esa materia’
(Luqui, op. cit., p.68)...”
4.- También con ese alcance “aproximatorio”, quiero expresar que en materia de contratos no importa tanto el “nombre” o la “denomi-nación” que las partes le hayan asignado al mismo sino,
sobre todo, el sentido o contenido de sus cláusulas y de las prestaciones que en él han estipulado las partes, como también la finalidades que ellas han tenido en miras al establecer la convención.
Y ello así, partiendo de las directivas de “interpretación” de los incisos 1 y 2 del art. 218 del C. de Comercio que los autores reconocen como de común aplicación al ámbito contractual (así, por ej., Spota, “Contratos”, T.II, p.78 y ss.; en los “contratos administrativos”, más allá de las especificaciones de las respectivas legislaciones locales, se ha seguido también esa pautación y así, por ej., la SCBA ha subrayado: “...cuidando de darle al convenio un sentido que se corresponda armónicamente con su contexto general, según lo disponen los incs. 1° y 2° del art. 218 del cód. de com. que resultan aplicables, analógi-camente, en materia de interpretación de contratos administrativos”, in re “Mirenda Hnos. SA v. Pcia. de Bs. As.”, ED, Rep. 19, p.442, n°28), normas que, por caso, han inspirado pronunciamientos del estilo de los que siguen:
“...debe tenerse en cuenta que la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido.
Más que los vocablos, ha de considerarse el propósito de las partes contra-tantes,
sobre todo cuando se utilizan denominaciones de orden técnico, cuyo alcance incumbe a la ley y a la ciencia jurídica, y no al arbitrio de los particulares (SC Buenos Aires, Rep. LL, XXVIII, p.503, sum.191).
Por ello es que por encima de la denominación que las partes den a un acto jurídico que celebren, lo que cuenta fundamentalmente es su verdadera naturaleza,
de suerte que los jueces pueden prescindir de tal califi-cación cuando no se ajusta al contenido del acto” (del voto del Dr. Raffo Benegas, CNCiv. Sala D, agosto 2-1984, ED 112-130, el énfasis es mío).
“... por otra parte las cláusulas de una declaración
no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo a un contexto general.
Resulta, por último, también adecuado indagar los
fines económicos
que las partes perseguían al contratar, regla hermenéu-tica importantísima, ya que
el derecho ampara la consecución de esos fines
y, por lo tanto, el juez para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico o declaración de voluntad de que se trate, tiene que empezar por conocer exactamente aquellos fines” (CApel.CCMercedes, Sala II, abril 23-1985, ED:115-671; el énfasis también me pertenece).
Ahora bien, como lo he sostenido en diversas especies (el caso de los magistrados jubilados, por ej. in re “Alvarez Yofre” –Acuerdo N°575 del 12/2/99-, “Fabani” –Acuerdo N°577 del 12/2/99-, “Rúa” –Acuerdo N°585 del 7/4/99, etc.; sentencias del TSJ de esta Provincia), ni aun al mismo Estado o Administración Pública le es dado aplicar, a través de un contrato o dispositivo legal, un “nomen iuris”
que no se adecua a la realidad
(tratábase en aquellos casos, de sumas dinerarias cuya realidad respondía al “salario” habiéndoselas catalogado, no obstante, como “plus no remunerativo”).
Sostuve a ese respecto:
“¿Pero, no obstante, no podría el Estado en virtud de su “imperium” arrogarse lo que no pueden los particulares? La respuesta sigue siendo negativa. Veámoslo:
“_por de pronto, debe respetarse el
‘imperativo lógico’,
es decir, por ‘pura lógica’, no puede decir ‘no es remunerativo’ cuando sí lo es. Así lo expresaba el inolvidable maestro W.Goldschmidt:
“Un reparto fracasa si se conculcan las leyes de la lógica; sobre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con éxito...”
“_pero, tampoco desde el punto de vista de la
‘coherencia consigo mismo’ o ‘con sus propios actos’
podría el estado apartarse de esa realidad cuando él mismo ha establecido un cuerpo legal, juris-prudencial y doctrinario para su
‘reconocimiento y protección’,
esto es, mal podría él...consagrar, justa-mente, una norma jurídica que nominara, concretamente, como no remunerativo a aquello que sí lo es, lo que importaría tanto como decir
‘no salario’ al ‘salario’.
“Insisto: no cabe pensar que ello pueda realizárselo;
no al menos dentro del Estado de Derecho...
(Cf. Sarria, ‘Justicia Administrativa’, p. 18 y ss.; Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho’...
“_tampoco es ello factible desde el punto de vista del
sentido ‘paradigmático’ de los actos de gobierno...
Esto es, todo acto de gobierno enuncia un paradigma, una acción ejemplar para los gobernados: comportémonos de esta manera porque ello es lo ‘justo’...
“_en orden a ello,...¿con qué autoridad moral ordenaría el Estado a los particulares que se pagaran los salarios de acuerdo a la ‘realidad’ si él mismo elude esa realidad? o aún: ¿tendría acaso el cinismo de exigir que se ‘blanquearan’ los salarios cuando él los paga ‘en negro’?;
“En suma: si los particulares no pueden...
es con mucha mayor razón que tampoco puede hacerlo el Estado”
5.- Ya en alusión específica a la contratación que nos ocupa, corresponde apuntar:
_en primer lugar, el disfavor con que la doctrina ha observado las contrataciones temporarias en la Administración Pública con motivo, justamente, de los frecuentes abusos que de ellas se han seguido o en ellas se han originado (así, Marienhoff, quien asevera: “La incorporación de personas –funcionarios o empleados- a la Administración Pública mediante el procedimiento del contrato
‘ad hoc’,
si bien teóricamente aparece como un medio correcto y plausible, en la práctica se encuentra desprestigiado debido al abuso de que fue objeto”, en “Tratado de Derecho Administrativo”, T.III-B p.90, n°867);
_en segundo término que, como principio general, es jurídicamente factible que una “contra-tación temporaria” se transforme en “empleo público”, en tanto se cumplan, claro, determinados requisitos como ser la “realidad” o “necesidad” de la prestación desempeñada, el cumplimiento del tiempo que fijen las respectivas leyes, etc. (así, Marienhoff, “Para que un cocontratante de la Administración Pública adquiera la calidad de funcionario público, la actividad que el cocontratante desarrolle –es decir, la ‘prestación a su cargo- ha de hallarse encuadrada en el régimen general aplicable a la función o al empleo públicos.
El contrato debe referirse a una actividad contemplada en el régimen ‘común’ o ‘general’ de la función o del empleo públicos,
encuadrando en ese sector de la actividad administrativa del Estado...”, íd., p.88, N°866; en cuanto a los efectos jurídicos del “contrato ad hoc”, vid. p.91 y ss.).
6.- Y bien, sentado todo ello cabe abordar ahora el aspecto que resulta crucial para la resolución de la presente, es decir, despejar el interrogante que plantea el art. 5° inc. a) del Estatuto de los Empleados Municipales de la Municipalidad de Senillosa cuando asevera que el personal transitorio o contratado
“
podrá ser nombrado como permanente
”
pues la
“potencialidad”
entrañada por el
“
podrá
”
¿comporta una facultad de la Administración o un derecho del “contratado”?
La respuesta es compleja pero máximamente significativa de un
“derecho del contratado”
.
La “complejidad” estriba en que:
_la posibilidad con que cuenta la Administración para evaluar la “realidad” o “necesidad” de la prestación siguiendo el viejo aforismo de que la “función pide al funcionario y no a la inversa...”, esto es: puede ella evaluar la conveniencia u oportunidad de mantener dicha prestación y puede aún hacerlo, por ej., en orden a consideraciones de tipo económico o presupuestario (“racionalización”; así, en el citado caso “Gutiérrez”, luego de precisar los alcances de la “estabilidad” del empleado público, expliqué que ese derecho constitucional
“no es absoluto”:
“Es que, en efecto, ‘el funcionario está en su puesto mientras es necesaria (para la Administración Pública) la función que él desempeña, pues la función pide al funcionario, y no el funcionario a la función’ (Bielsa, ob. cit., p.521. Puede acontecer, entonces, que la finalidad superior –como que apunta al bien de la comunidad general- de la prestación adecuada del servicio público indique que el derecho a la estabilidad del empleado deba claudicar frente a la necesidad de la reestructuración o racionalización de la función o servicio prestado...”, con cita de diversos autores: Luqui, Mercado Luna, Fiorini, Gentili y Jéze);
_esa posibilidad se halla también vigente para ponderar la “habilidad” del “contratado” para desempeñarse dentro de la relación de empleo público, vale decir, si no hubiera sobrevenido alguna causal de inhabilidad legalmente prevista, etc.;
_también en cuanto a la conducta del mismo en el curso de la prestación, o sea si él ha sido sancionado por algún motivo serio (sumario mediante) o, aun sin haberlo sido, se ha hecho merecedor de algún tipo de sanción por infracción grave, para lo cual cabe también la deducción de un sumario;
y, a su vez, el “derecho del contratado” afinca en que:
_de no plantearse esas hipótesis u otras semejantes a la Administración, es decir, realizando ella una
ponderación “no arbitraria
”
de la situación del “contratado”,
vencido el lapso legal, el
“podrá ser designado”
,
necesariamente significa
que
él cuenta con un verdadero derecho a su incorporación a planta permanente;
y ello a su turno así, porque:
a) de lo contrario,
se “desvanecería”
el “empleo público” ya que todos los agentes serían “contratados” obviándose de esa manera el pertinente
derecho constitucional a la estabilidad propia
antes analizado; de ahí en más incursionamos en el terreno de la “arbitrariedad”, el “abuso”, la “manipulación” y el “acomodo” para “pagar” o “devolver” favores, etc., tradicional y generalizada “praxis” política que, según lo expuesto, ha sido lo que pretendió erradicarse, justamente, a través de la disposición del art.14 bis de la Constitución en concepto que fuera a su vez receptado por nuestra Carta local; esto es: si tornamos o permitimos aquellas antiguas y viciosas “prácticas”, lo que en realidad estamos haciendo es abrogar los textos normativos supremos;
b) así lo indica la fuente analógica interpretativa de Derecho Público local, que para este caso viene dada por el Estatuto del Empleado Público Provincial (EPCAPP) en su art.3 al establecer la “estabilidad” como un derecho del empleado público (y la actora, aun cuando fuera “contratada”, según se desprende claramente de las citas de Marienhoff,
detentaba la calidad de “empleada pública”
a pesar de no haber sido oficialmente incorporada a la “planta permanente”), decía, que esa norma consagra la “estabilidad”, sin
hacer distinción alguna entre personal “transitorio”, “contratado” o de “planta permanente” con el solo transcurso del paso del tiempo:
3 años de “servicios efectivos y continuos” o 5 años de “servicios discontinuos”. Y, a mi juicio, dada su
especificidad pero a la par su latitud
, el concepto no se ve obstaculizado por la exclusión del “personal regido por contratos especiales” contemplada en el inc.f) del art. 1 de ese Ordenamiento, a no ser, como ha quedado dicho, que el objeto de la “prestación” se haya cumplido o supuestos semejantes, pues si no, caemos siempre en lo mismo: en vez de incorporar “normalmente” al agente, simplemente lo “contratamos” para poder tenerlo permanentemente en “vilo” y “desembarazarnos” de él cuando así nos convenga.
6.- Pues bien, yendo a las peculiaridades del caso concreto, a partir del “anexo” que se halla entre la documentación reservada (carpeta n°452, “Delebecq, Noemí Darci), una suerte de “legajo personal” de la actora, según surge de la misma “radiografía” inserta a fs.158, se observa que ella ingresó a la Municipalidad de Senillosa el 1/6/93, en el carácter de “contratada”, a través de sucesivas convenciones que se pactaban siempre por el lapso de 3 meses.
Prestó pues servicios 7 meses en el curso de 1.993, durante todo el año de 1.994, durante 10 meses de 1.996, todo el año de 1.997, 11 meses de 1.998 y, en fin, 6 meses correspondientes al año en curso, lo que arroja un total de 58 meses y, a la par, significa que la prestación se extendió por
más de 4 años y 8 meses
.
El motivo del “cese” aparece en la CD que se agrega a fs.156 de ese legajo en cuanto a que el contrato celebrado oportunamente (es decir, el 1/4/ 2000, fs.155), “vence el 30/06/2000 y
“No será renovado”.
Dicho en otras palabras: el único motivo para el “cese” luego de cerca de 5 años de “servicios”
es el mero vencimiento del contrato o su no renovación.
No así, en cambio, algunas de las hipótesis antes planteadas: inexistencia del servicio, innece-sariedad y/o supresión del cargo o del servicio (“racionalización”, “agotamiento” del objeto de la prestación) inhabilidad del agente, falta grave....
Ahora bien, la contestación de demanda o informe del Municipio, a fs.160/163, nada nuevo aporta a ese respecto ya que sólo se limita a las negativas formales de práctica y a aseverar la improce-dencia del amparo por motivos también formales que, en suma, se reducen a que la actora jamás fue nombrada en la planta permanente del mismo y que en el “contrato” celebrado se excluye la aplicación del Estatuto y la estabilidad (fs.160 y vta.).
De ahí en más, sólo se hace hincapié en que el “podrá” comporta una facultad “discrecional” de la Administración, concepto que podemos compartir en tanto dicha “discrecionalidad”
no importe “arbitra-riedad”
, según lo que ya hemos explicado.
8.- Y esto último es, precisamente, lo que acaece en el caso patentizado en autos. Veamos:
_en primer lugar ha de hacerse referencia a los “contratos” que sucesivamente fueron estableciéndose entre las partes y, así, lo que inicialmente se observa es la
similitud que guardan todos ellos;
_
”semejanza”
que, fundamentalmente se refiere a:
a) tiempo de duración del contrato:
siempre 3 meses,
b) denominación:
“contrato especial de trabajo”
(cláus.1ª),
c) que
no genera “derecho a estabilidad”
(cláus.1ª),
c) exclusión del Estatuto del Personal Municipal (cláus. 1ª),
d) la actora presta servicios a la Municipalidad, como
“Técnica Agropecuaria”
en el
“Departamento de Producción”
y lo hace de
“manera exclusiva”
(cláus.2ª),
e) debe
acatar las órdenes
que le impartan los superiores jerárquicos del área (cláus.2ª) y, a la par,
queda sujeta a la
totalidad de dispositivos jurídicos
que rigen respecto de los
empleados públicos
de la Municipalidad de Senillosa (cláus. 3ª),
f) el Municipio se reserva la
facultad de rescindir el contrato de manera unilateral, en cualquier momento y sin que ello dé pié a ningún tipo de indemnización para el “contratado”
(cláus.7ª);
_ahora bien, si se tratara de un “contrato de trabajo” –que evidentemente no lo es por más que se lo haya nominado de tal manera- no tendríamos ninguna duda de que semejantes términos
vulneran flagrantemente el “orden público laboral”
(cf. arg. arts.7, 9, 12/14 y ccs. LCT) y, en todo caso, estimaríamos que nos hallamos ante un
“contrato por tiempo indeterminado”
(cf. arts.10, 90 y ccs. LCT) y que la rescisión genera la correspondiente indemnización en favor del dependiente;
_tratándose, no obstante, el de la especie de un “contrato administrativo” se encuentra sujeto, evidentemente, no a las mismas normas del Derecho Laboral, pero sí al denominado “Derecho Público Provincial”, esto es, a las normas administrativas propias del Municipio de que se trata pero, también, a aquellas otras normas provinciales que puedan guardar analogía e, igualmente, a los principios que se siguen de las mismas; pero, antes que nada, dicho “contrato administrativo”
debe “adecuarse” o guardar la debida “congruencia”
con las normas de los arts.14 bis y 59 de las respectivas Cartas Magnas;
_y es precisamente esto último
lo que no acaece
en virtud de las referidas “condiciones contractuales” (existencia real de la prestación, necesidad del cargo o de la prestación ya que no se aduce su supresión en aras de una “racionalización” o el “agotamiento” del objeto, inexistencia de inhabi-lidades y/o sanciones en la agente; contratos por el breve espacio temporal de 3 meses, con algún Inter.-regno,
siempre sucesivamente renovados
, sujeción a las leyes administrativas y a las órdenes jerárquicas, prestación integrada dentro de un “área” normal de la Administración –Departamento de Producción- desempeño de tareas propias de la Administración y no meramente eventuales, “extraordinarias” o “in extremis” de la ejecución presupuestaria, etc.);
_y, amén de ello (es decir de dichas “características” de la contratación y del prolonga-dísimo lapso de su perduración), dicha
“incoherencia” con el “derecho constitucional a la estabilidad”
devie-ne, según lo adelantara, a consecuencia de la causa del “cese” que lisa y llanamente se reduce a la “omnímoda” voluntad municipal de
“no renovar el contrato”;
_o sea: durante mucho tiempo “sirvió” para una tarea que es propia de la Administración y que “cumplía efectivamente” pero a la vuelta de los años se
“descarta” a la agente de un plumazo, sin más trámite y sin responsabilidad alguna
(al menos esto es lo que pretende y hacia lo que apunta el sentido del “informe” de la demandada en este amparo)
a través de la facultad rescisoria que el Municipio había conservado en forma “latente”.
Y bien, nunca mejor que aquí
los hechos hablan por sí mismos”
(“res ipsa loquitur”) en el sentido de que de todo ese “despliegue” contractual ha estado enderezado a “sortear” (burlar) el derecho constitucional a la estabilidad en el empleo público. O sea: los mismos “hechos” (los sucesivos contratos, la existencia y necesidad de la prestación dentro de la Administración, la abrupta cesantía sin otra razón que la “voluntad de no renovar...”, etc.) están hablando a claras de
la “arbitrariedad” en el obrar
que se aseveraba al comienzo de este acápite.
9.- Y, en suma, se trata de una “arbitrariedad” o “ilegalidad” manifiestas y vulnera-torias de un derecho constitucional (el de la estabi-lidad del empleado público) consagrado por los arts. 14 bis y 59 de las Constituciones de la Nación y de esta Provincia, respectivamente, que habilitan la vía del amparo por cuanto no existe otro medio
“efectivamente idóneo”
para su restablecimiento. (Cf. arts.43 CN y 1 y 3.1 LA de esta Provincia).
Ello así en cuanto a esto último, si se considera el carácter alimentario de un sueldo de la administración pública.
El amparo procederá, pues, de conformidad con el doble objetivo con el que se ha planteado:
el de la inmediata restitución en el cargo y el del pago de los salarios caídos.
Este postrer tópico, a su vez, en razón de que la interrupción de la prestación ha obedecido a la aludida ilegalidad de la Administración y de que no cabe pensar en un enriquecimiento de la actora a partir del relativamente escueto período que corre desde la cesantía hasta la actualidad, esto es, de que durante el mismo ella haya aplicado su esfuerzo laborativo a otra prestación rentada, sobre todo si se tiene en cuenta el elevado índice de desocupación con que se ve hoy castigada nuestra zona.
Así, pues, este rubro será determinado en proceso de ejecución de sentencia de conformidad con las normas de los arts.503, 504 y ccs. del C. Procesal.
10.- Por lo demás, la jurisprudencia de distintos Tribunales Supremos (CSN, SCBA y TSJ del Neuquen) que se invoca tanto en el fallo de primera instancia como en el voto que antecede,
no necesa-riamente es contradictoria con la solución que propicio.
Así, en efecto, si de un lado tenemos en cuenta que es exacto que, como lo asevera el Alto Tribunal de la Nación, el solo transcurso del tiempo no significa de “manera automática” el paso del “status” de “contratado” al de “planta permanente”, pues lo que aquí se propone no significa dicha “automaticidad” sino la restauración del derecho a la “estabilidad” que la Administración
ha vulnerado al suprimir “arbitra-riamente” la continuidad del contrato
(de conformidad con lo extensamente explicado).
E, igualmente, si en ese mismo sentido, mas desde otro ángulo visual, advertimos que la Administración puede denegar válidamente y dentro de su “discrecionalidad” (que, como también se ha explicado,
no equivale a “arbitrariedad”
), por caso, en virtud de una “racionalización” de la planta, dicho “pase” o transformación de la calidad de “contratado” a la de “empleado” en planta permanente.
Pero insisto: dichos principios son aquí inaplicables pues las mismas actuaciones demues-tran de manera ineluctable la “arbitrariedad” y su grave consecuencia de pérdida de un derecho constitu-cional. Lo que, a su vez, hace ver
la innecesariedad de la tramitación de un extenso y complejo proceso administrativo
(hasta las solas razones de economía procesal desaconsejan la utilización de semejante medio) cuando en el sucinto legajo del amparo han quedado patentizadas las realidades que he tratado de describir.
Y en resumidas cuentas: lo expuesto permite explicar, por ejemplo, que los fallos de la SCBA –integrada prácticamente por los mismos jueces- que se apuntan en el voto precedente, aun sentando soluciones divergentes,
no comportan necesariamente una “contradicción”;
y así, cuando en el caso “Karina” contra Municipalidad de Avellaneda ese Tribunal asevera que no hay “estabilidad” en el caso del personal temporario, pues ese derecho está consagrado para el supuesto del personal “permanente”, lo que en realidad hace es sentar un principio de carácter general, mas no absoluto pues en el caso “Faraci” contra ese mismo Municipio,
excepciona el concepto
al tratarse de un agente que “se desempeñó durante
aproximadamente cuatro años
a través de sucesivos decretos de mensualización”
pues aquí sí se genera
“una relación de empleo asimilable a la del personal de planta permanente con estabilidad”,
es decir, a mi entender, en esta segunda especie confluyen elementos demostrativos de un obrar “arbitrario” por parte de la Administración que autorizan, con apartamiento del principio general, una solución diferente, cual es la “reposición” o “reinstalación” en el cargo.
11.- Así pues, disintiendo con el estimado colega preopinante, propongo al Acuerdo que se haga lugar al recurso y, por ende, a la acción de amparo en sí misma con los alcances implicados en el “objeto” de la litis, según lo que se ha expuesto, es decir, el restablecimiento en el cargo y el pago, en el plazo de cinco días, de los “salarios caídos” debiéndoselos determinar previamente mediante el proceso liquidatorio referido.
Así lo voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra.Isolina OSTI de ESQUIVEL quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto del Dr.Lorenzo W. GARCIA, adhiero al mismo, pronunciándome en idéntico sentido.-
Por lo expuesto
POR MAYORIA
:
SE RESUELVE
:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 170/171vta. en todo cuanto fue materia de recurso y agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (artículo 17 Ley 921).-
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia al Dr.Carlos Martín ARIAS, letrado apoderado del actor, en la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y CINCO ($185).(art. 15, LA).-
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Categoría:
Fecha:
Nro de Fallo:
Tribunal:
Cámara Civil
Secretaría:
Sala:
Sala 1
Tipo Resolución:
Carátula:
Nro. Expte:
Integrantes:
Disidencia: