Fallo












































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Contenido:

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          Voces:[Daño moral Legitimación activa Art.1078 C:Civil Tesis amplia No sólo herederos preferentes]
          PI 2004 N°190 T°II F°337/344
          NEUQUEN, 14 de mayo de 2004.-
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “BASCUR VARGAS BERNARDA INES Y OTRO CONTRA FLORENZA RODOLFO MARCELO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”(Expte.Nº301717-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N°2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. García dijo:
          I.- Contra el pronunciamiento recaído con respecto a la excepción de falta de legitimación activa de los padres de la persona fallecida para reclamar indemnización por el daño moral -fs.57/59- se alza la aseguradora citada en garantía, expresando sus agravios a fs.64/71, siendo contestado el traslado de los mismos a fs.73/75.-
          Se agravia la recurrente contra la interpretación dogmática jurídica del art.1078 del cód. civ. que restringe la legitimación para reclamar el daño moral a los herederos forzosos, inclinándose la a quo por la tesis amplia que comprende a quienes revis-tiendo la calidad de tales, fueran desplazados en el caso concreto por herederos preferentes.-
          Reseña, en abono de su postura, la jurisprudencia y doctrina favorables a la tesis restrictiva en orden a la interpretación de la legitimación para reclamar el daño moral.-
          En segundo lugar se agravia por la imposición de las costas a su parte, pese a admitirse la existencia de una situación compleja o dificultosa, tanto en lo fáctico como jurídico, que tornaría procedente la imposición de las mismas en el orden causado.-
          II.- Entrando a considerar los agravios, la primera reflexión que me suscita el análisis del caso atañe a la procedencia de la resolución de la excepción de falta de legitimación activa referida a uno de los rubros reclamados en la demanda, como de previo y especial pronunciamiento.-
          Es claro que aún cuando se hubiese hecho lugar a la defensa en cuestión, no hubiese cabido resolver conforme lo dispuesto por el art.354 inc.2°, del código procesal -archivo de las actuaciones-, por cuanto deberá agotarse el trámite para fallar en torno a la responsabilidad y la indemnización del daño material. La supeditación de la cuestión a la sentencia definitiva hubiese obviado la imposición de costas por el incidente, lo que debe tenerse en cuenta al decidir sobre el segundo agravio.-
          Cabe destacarse, además, que la recu-rrente no solicitó que la cuestión se resolviese como de previo y especial pronunciamiento, aún cuando, por tratarse de un tema de exclusiva interpretación jurí-dica pudo considerarse manifiesta y decidirse sin mayor aportación probatoria.-
          No obstante lo expuesto, debemos resolver sobre el decisorio en base a los agravios planteados.-
          En ese entendimiento, como bien señala la apelante, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han polarizado en torno a dos posturas antitéticas, al interpretar la comprensión de la legitimación acotada por el art.1078 del cód.civ. a los “herederos forzosos” para el reclamo del daño moral: una amplia comprensiva de todos cuantos genéricamente revistan tal condición, y otra restrictiva que la circunscribe a quienes lo fueran en el caso concreto.-
          Tal discrepancia se ha suscitado aun en el seno de la CSJN:
          “En tanto el art. 1078 del Código Civil solamente admite el daño moral respecto de los here-deros forzosos de la víctima, los padres, que han sido desplazados por su nieto, carecen de legitimación para efectuar tal petición (Disidencia parcial de los Dres. Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López y Adolfo Roberto Vázquez). Autos: Fabro, Víctor y otra c/Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios. Tº323 Fº3564. Mayoría: Petracchi, Bossert. Disidencia: Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez. Abstención: 09/11/2000.-
          La tesis amplia, que compartimos, se basa en el razonamiento sintetizado en los siguientes fallos:
          “La fórmula legal, que establece el art. 1078 del Código Civil, resulta limitativa de la legiti-mación activa para evitar la proliferación de reclamos, pero de ello no debe seguirse que deba continuarse por el mismo camino restrictivo cuando de la interpretación se trata, por cuanto la limitación ya es suficiente en los términos legales y sobrepasarlos implica negar la reparación del daño moral cuando éste realmente se verifica en alguno de los herederos mencionados, aun-que en el ámbito sucesorio propiamente dicho hayan quedado desplazados. La ley puede emplear, y frecuen-temente lo hace, palabras o expresiones extrañas al instituto jurídico que específicamente regula, es decir, emplea aquellas propias de otros contextos o disciplinas ajenas a la ciencia jurídica, pero en estos casos tales expresiones cumplen una función especial, entre otras como ocurre con la fórmula "herederos for-zosos", la de servir de marco de referencia para fijar los límites que se quería establecer. Con anterioridad a la sanción de la referida limitación se preconizó la necesidad de ella, y la norma contiene la restricción sobre la base de un elemento objetivo y de existencia legal como es el parentesco, bien que con el alcance que resulta del texto. La madre es heredera forzosa para ubicarla en el marco de referencia antedicho, calidad que no pierde porque tenga nietos, hijos de su hijo fallecido. Su calidad jurídica de damnificada indirecta posee todos los elementos necesarios y una condición más: se encuentra comprendida en el marco del art. 1078 del Código citado. La existencia del daño debe tenerse por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica; es una prueba "re ipsa" que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte del hijo ocurrida en una accidente de tránsito (conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3a. ed. actual., p.216/ 217). La sola mención de un autor que participa del criterio en el sentido que el texto del artículo citado debe aplicarse conforme las reglas del derecho sucesorio, no constituye crítica eficaz para denegar la legitimación de la madre del fallecido para solicitar la indemnización del daño moral en función de su desplazamiento del sucesorio por los hijos de aquél, cuando actúa "jure propio". Autos: Piaggio de Sotola Emilia L. y otros c/Barattini, Orlando N. s/Daños y perjuicios- Nº Sent. C. 060486 -Civil- Sala G- 15/02/1990
          “Ante la concreta comprobación de la le-sión moral causada a la madre de la víctima, la inter-pretación debe adaptarse al orden natural de las cosas, y en el ámbito de la responsabilidad civil corresponde según las particularidades del caso, que prevalezca un alcance amplio del art. 1078 del Código Civil pues no es dudoso que el damnificado indirecto, la madre, actúa "jure propio" y no "jure hereditatis", para lo cual se opone el art. 1099 del Código citado (conf. Llambías, "Obligaciones", T.IV-A, p.108). Consecuen-temente tiene legitimación para accionar cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesión por otro heredero.” Autos: Piaggio de Sotola Emilia L. y otros c/Barattini, Orlando N. s/Daños y perjuicios - Nº Sent. C. 060486 - Civil - Sala G - 15/02/1990
          No obstante que, de acuerdo a la fórmula del plenario dictado en autos "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual O.", tienen legitimación para reclamar por el daño moral todos aquellos que ostenten el carác-ter de herederos forzosos de la persona fallecida, aún cuando en el momento de la muerte se vean desplazados por otros que tengan grado preferente en el sucesorio, ello no lleva a extender el supuesto a los hermanos de la víctima, por cuanto, pese a que pueden ser llamados a recibir la herencia, al tratarse de parientes colate-rales, no resultan herederos legitimario.- Autos: PIATTI DE BENTIBOGLIO, Nelly Josefa c/BROITMAN, Carlos s/DAÑOS Y PERJUICIOS- Nº Sent. C. B162586- Magistrados: LOPEZ ARAMBURU. - Civil - Sala B - 11/06/1997
          “Habiendo entablado acción judicial los padres de la víctima de un accidente de tránsito, tendiente al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, entre los cuales se reclama indemnización en concepto de daño moral, resulta improcedente que los accionados impugnen la legitimación de los pretensores para efectuar tal reclamo con fundamento en que los hijos de la víctima excluyen a los accionantes respecto de la pretendida reparación (conf. CCIV 1078). Ello así, pues cuando del hecho resulta la muerte de la victima, los herederos forzosos legitimados para recla-mar la indemnización por daño moral según lo previsto por la citada norma civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio (conf. Fallo plenario CNCiv en "Ruiz, Nicanor y Otro c/Russo, Pascual s/daños y perjuicios", del 28.2.94 y CSJN "Frida Gomez Orue de Gaete y otra c/Prov. de Buenos Aires s/Daños y perjuicios" del 9.12.93). (En el caso se determinó la suma de $22000 a la fecha de la sen-tencia de primera instancia). Autos: LEONE, ELEUTERIO C/LUPPI, OSVALDO S/DAñOS Y PERJUICIOS.- Mag.: ALBERTI - ROTMAN - CUARTERO - 14/10/1994
          “En el caso de autos, concurren con igual petición no sólo los hijos sino también el abuelo de los menores y padre de la causante. El art. 1078 del código civil constituye una valla insalvable, al otor-gar la acción en caso de la muerte de la víctima, únicamente a los herederos forzosos, y el padre de la fallecida sólo tendría ese carácter, si no existieran los menores (arts. 3567 Y 3592 del código civil, cfr. Fornieles, "Tratado de las Sucesiones", t.E.A. S.A., Cuarta edición, 1958, pag. 28, N 25 in fine) lo cual no significa desconocer la crítica efectuada por Kemel-majer de Carlucci en "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la víctima", publicada en ED., 140-892 y, en concordancia con lo aquí propues-to, Belluscio, "Código civil y leyes complementarias", tomo 5, pag. 116, A) con citas de la opinión de Borda y Cichero, y su propia opinión en la pag. 117, 4to. Parr.” Autos: Silveyra Alberto y otros c/EFA y otros s/ daños y perjuicios varios. Causa n 3612/94. Craviotto - Perez Delgado 05/05/1995
          “Hay dos maneras de entender al heredero forzoso mencionado en el art. 1078 del Cod. Civil: como heredero actual y como heredero potencial (cfr. Llam-bías, "Código Civil anotado", tomo II-B, pags. 327/ 328). La Corte Suprema, en la causa "Orue de Gaete c/pcia. de Buenos Aires", del 7.12.93. Interpreto la expresión en sentido amplio, con el alcance de heredero potencial. Esta interpretación amplia es razonable, teniendo en cuenta que el daño moral no es mirado hoy con el criterio restrictivo que imperaba a la época de la sanción de la reforma del código civil, y a que su indemnización es considerada -casi unánimemente- como resarcitoria y no como punitiva. Pero aun aceptando el criterio amplio de la Corte Suprema, así como la posición de la mayoría en el plenario "Ruiz Nicanor" de la cámara civil (28.2.94), lo cierto es que se requiere una reforma legislativa (como lo reclama el voto del Dr. Ferme en el plenario aludido) para que el reclamo de los hermanos por daño moral pueda prosperar. Cual-quiera sea la forma como se interprete "heredero forzo-so" (y la discrepancia aparece, por ejemplo, en Bellus-cio, "Código Civil, tomo 5, pag. 117), lo cierto es que los hermanos no pueden reclamar por este rubro (cfr. Belluscio, tomo 5, pag. 118/118 y, en sentido concordante, la reciente decisión de esta sala en la causa 3612/94, de 5.5.95, con voto del dr. Craviotto). En análogo sentido, sala I, causa 22573/96 "Silverio Cesar y otros c/Estado Nacional Ejército Argentino s/ daños y perjuicios" del 16.3.00. Autos: causa 5815/92. Sandez Reina Mabel y otros c/Servicios Eléctricos del gran Buenos Aires SA s/responsabilidad por daños. Farrel - Perez Delgado 08/06/1995
          “Conforme la legislación aplicable, el reconocimiento de la reparación por la aflicción moral de los abuelos se ve desplazado por la presencia de sus nietos, que con "...carácter exclusivo y excluyente ostentan el título legal para fundar la pretensión de aquel resarcimiento...", o sea los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio por aplicación del art. 1078, Código civil (cfr. Doct. de fallos: 292:428 y LL: 1991-D, 289; ED:27-104; 71-345 y 61-294). Así lo he sostenido en los autos "Bustamante", c. N 1364/93, del 5.11.96, a cuyos fundamentos me remito, solución que no se ve enervada por la sola existencia de precedentes judiciales contrarios (entre otros, el voto mayoritario de la CNCiv. en pleno, in re "Ruiz Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P. s/daños y perjuicios", del 28.2.94, en ED: 157-594), toda vez que no es posible fallar en forma contraria a las taxativas limitaciones que surgen de la letra de la ley. Hago notar que para fundamentar su voto, la mayoría recurrió "ex profeso": a) a la existencia cierta de proyectos de ley en trámite en el Congreso Nacional modificatorios del art. 1078 (No incorporados al ordenamiento jurídico mediante una ley hasta el presente); b) al reclamo de la doctrina de ampliar el número de legitimados que pueden solicitar la reparación del daño moral. La minoría -con la cual coincido- se limitó a fundar la negativa en las expre-sas prescripciones de la ley vigente -y en la intención del legislador- que indica que los únicos legitimados son los herederos forzosos, con las exclusiones que ello importa, agregando -en lo que dan cuenta de su sensibilidad- que ello es así sin perjuicio de la lesión espiritual que también pueda ser padecida -aun- por quienes no tienen ningún tipo de parentesco, vínculo sanguíneo o legal con la víctima (cfr. Considerando IV del voto de los doctores De Mundo, Dupuis, Calatayud y Gargano). Sin embargo, aun cuando no sea materia de interpretación federal, la Corte Suprema hizo prevalecer el sentido amplio, admitiendo la legitimidad de la pretensión de los herederos forzosos con vocación eventual (cfr. "Badin", del 7.8.97, en LL:1998-E, 193, con nota a fallo de Luis O. Andorno, variando la doctrina implícitamente sentada en "Silveyra, Alberto y otros c/EFA" del 15.7.97, al desestimar el recurso extraordinario interpuesto contra un fallo de esta sala cuando se sostenía el criterio restringido). Por ello, atendiendo a que resulta conveniente -aunque no obligatorio- seguir la doctrina del alto tribunal, haciendo reserva de mi opinión contraria, debe reconocerse la indemnización por daño moral en los padres de la víctima en los términos del art. 1078, Código civil.” Autos: Lagraña, Marta Susana y otros c/Estado Nacional -Minist. Salud Acc. Soc. Secret. Salud y otros s/daños y perjuicios varios. Causa n 11018/95. De las Carreras - Farrell - Perez Delgado 01/10/1998
          “Adhiero al voto del Dr. De las Carreras salvo en lo que se refiere a los fundamentos para resarcir el daño moral a los padres de la víctima. Al decidirse la causa "Bustamante, Víctor M. C/Quevedo, Gustavo" (fallo del 5.11.1996) No me pronuncié allí sobre el fondo de este tema debido a cuestiones fác-ticas del "sub examen". Ahora, en cambio, debo hacerlo y me inclino por la solución propiciada por el Dr. Pérez Delgado, por lo que voy a reproducir parcialmente sus argumentos. Dijo allí el Dr. Pérez Delgado que la ley aludía a la calidad de herederos forzosos y que esa calidad la tienen -en principio- los padres. El fin de la norma es tratar de reparar el dolor producido por la muerte, siendo indiferente que el padre herede o no en el caso concreto. El voto se remitía -a su vez- al de la mayoría en el plenario de la Cámara Civil en la causa "Ruiz c/Russo", del 28.2.1994, y a la decisión de la Corte Suprema en la causa "Frida Gomez Orue de Gaete c/Pcia. de Buenos Aires", del 9.12.1993. Autos: Lagraña, Marta Susana y otros c/Estado Nacional - Minist. Salud Acc. Soc. Secret. Salud y otros s/daños y perjuicios varios. Causa n 11.018/95. De las Carreras - Farrell - Perez Delgado 01/10/1998.-
          En la acera opuesta:
          “El carácter de heredero forzoso o legi-timario que la ley exige para tener derecho a indemni-zación en caso de muerte, debe determinarse al momento del fallecimiento del causante, en el orden y modo determinado en el Libro IV, Sec. I, Título IX, capí-tulos 1 a 5 del Código Civil y que, en mérito a precisas normas de este ordenamiento legal, no cabe la "multiplicación de acciones" indemnizatorias a favor de eventuales legitimados, pues el orden del llamamiento es excluyente, conforme los respectivos grados, a salvo el derecho de representación que -lisa y llanamente- no obran en favor de los ascendientes (arts. 1085, 3283, 3545, 3546, 3558, 3559, 3567, 3592, Cód. Civil).” CC0201 LP, B 78495 RSD-50-95 S 21-3-95, Juez CRESPI (SD) Sanchez, Anselmo R. c/Redes, Julio O. y otros s/ Daños y perjuicios.- MAG. VOTANTES: Crespi-Sosa
          “El tema sobre el desplazamiento que los herederos más cercanos hacen de los más alejados para el ejercicio de esta clase de acciones –daños- se encuentra ampliamente debatido en doctrina, conside-rándose que razones de casación de hecho imponen el criterio que emana de nuestro más Alto Tribunal Provincial que ha dicho "Solo tienen acción por indemnización por daño moral los herederos necesarios de la víctima fallecida que tuvieran tal carácter a la oportunidad del deceso, pues la condición de heredero forzoso a que remite el art. 1078 del CCI debe deter-minar el momento de la muerte del causante en el orden determinado en el libro IV- Sec.I Título IX Cap. 1 a 5 del del CCI. (conf. art. 3592 CCI).” CC0102 MP 91552 RSD-169-95 S 6-6-95, Juez DALMASSO (SD) Gomez, Jorge Carlos y otros c/Salina de Martinez, Ana s/Indemni-zación de daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Dalmasso-Oteriño
          Me inclino, sin embargo, a favor de la hermenéutica que ha juzgado:
          “La reclamación de daño moral por parte de los padres de la víctima -que tiene como herederos forzosos a sus hijos- no es una iure hereditatis sino en todo caso un daño que se ha padecido por los recla-mantes. Por cierto, en función de sus condiciones de progenitores resulta indudable por el grado de vínculo de parentesco, la afectación moral que la muerte del hijo les ha producido, por lo que se considera que en orden a la interpretación de los arts. 1068, 1078 de la ley 340, magüer lo normado por los arts. 3279, 3410, 3545, 3546, 3565, 3570 y concdts. del C. Civil, no existe orden de prelación, dado que este último está relacionado con la transmisión mortis causa del patri-monio del fallecido y no con respecto al potencial carácter que en virtud del parentesco invisten los demandantes, acerca de los cuales es indudable el padecimiento de un daño moral, cuya existencia y entidad les cabe porque más allá de la situación particularmente dada, resultan en ese aspecto encuadra-bles dentro de la calificación de herederos forzosos.- CC0102 LP 235873 RSD-171-00 S 14-11-00, Juez VASQUEZ (OP) Beltrame, Marcela c/Pcia. de Bs. As. OBS. DEL FALLO: Juntamente con su acumulada 235874 en autos "Racedo, Néstor c/Pcia. de Bs. As. MAG. VOTANTES: Vásquez-Rezzónico.
          “Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art.1078 del C.C., no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio en el caso concreto, sino en abstracto; en consecuencia, corresponde acordar legitimación al ascendiente, aún en presencia de un descendiente.” SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO S.A. EN J: ALVAREZ QUINTANA, MANUEL Y OT. C/DALMIRO ROJAS Y OTS. S/DAñOS Y PERJUICIOS- CASACIóN (Nº Fallo 02199197) Mag.: KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO – MOYANO.- - 02/10/02 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.: 1 SALA 1. 2003.-
          A la argumentación contenida en los fallos citados, y la solidez de las mismas según la postura adoptada, poco cabe agregar. La jerarquía de los autores y tribunales que sustentan las tesis opuestas, genera una situación de equilibrio difícil de zanjear.-
          Sin embargo, en la necesidad de optar, me inclino por adherir a la tesis amplia, tal como ya lo ha hecho esta Sala in re “Pozzi Liliana y otro c/Rio de la Plata s/daños y perjuicios”, citada por los actores al responder los agravios.-
          Ello por cuanto el análisis hermenéutico no puede desentenderse de las consecuencias de la interpretación que se adopte, y en el caso que nos preocupa, tal derivación puede privar a los padres de aptitud para perseguir el resarcimiento del daño moral provocado por la muerte de un hijo.-
          No imagino dolor más profundo y respeta-ble que el provocado por la muerte de un hijo. La premoriencia del descendiente contraría el orden natural de las cosas, frustra todas las expectativas mantenidas durante la crianza, los proyectos de futuro compartido, la aspiración natural a la trascendencia que todo ser humano lleva consigo en la intimidad de su alma.-
          El nieto pudo o no haber conocido a su progenitor y el daño moral que se le reconoce “in re ipsa” puede no tener correspondencia con la afectación real de sus afecciones legítimas.-
          Para los padres, en cambio, la muerte de un hijo equivale naturalmente a una amputación.-
          Por las razones expuestas, y argumentos vertidos en la jurisprudencia citada, propongo al Acuerdo la confirmación del pronunciamiento apelado, salvo en torno a la imposición de las costas, que estimo justo cargar en el orden causado en atención a tratarse de una cuestión dudosa de derecho y a haberse resuelto indebidamente como de previo y especial pronunciamiento (art.68 2ª.parte cód.proc.), a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados a la parte demandada y se fijarán los de Alzada de conformidad con el art.15 LA.-
          Tal mi voto.-

          El Dr. Luis E. Silva Zambrano dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos por mi colega preopinante, adhiero al mismo expidiéndome en igual sentido.-

          Por ello, esta Sala I
          RESUELVE:
          1.- Confirmar la interlocutoria obrante a fs.57/59 en lo principal, modificándola respecto de las costas, las que se imponen en el orden causado (art.68 2ª.parte cód.proc.).-
          2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art.68, 2da.parte, Código Procesal).-
          3.- Dejar sin efecto las regulaciones de los letrados intervinientes en la anterior instancia por la parte demandada y citada en garantía, Dres. Monserrat MORILLO y Marcelo IÑIGUEZ, patrocinantes las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en la suma de pesos CIENTO SESENTA Y CINCO ($165) en conjunto.-
          4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para los Dres. Enrique Raúl QUIROGA y Horacio KREITMAN BADELL, letrados apoderados del actor, de pesos CINCUENTA($50) en conjunto y para los Dres. Monserrat MORILLO y Marcelo IÑIGUEZ, de pesos CINCUENTA($50) en conjunto (art.15, LA).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-





          Dr.Lorenzo W. García Dr. Luis Silva Zambrano
          JUEZ JUEZ




          Dra.Mónica Moralejo
          SECRETARIA
          REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

          Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2004


                      Dra.Mónica Moralejo
          SECRETARIA








Categoría:  

Daños y Perjuicios 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 



Tribunal:  

Cámara Civil 



Secretaría:  

 

Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 

Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: