NEUQUEN, 16 de octubre de 2007. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “LÓPEZ LOZANO JUAN CONTRA STANNMER CLAUDIO ALEJANDRO S/ RESOLUCIÓN DE CONTRATO”, (Expte. Nº 315030/4), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL NRO. 1 a esta SALA III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretario actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo: I.- Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 190 contra la sentencia de fs. 182/187 y vta. A fs. 197/207 el recurrente en primer lugar y antes entrar de lleno en el desarrollo de sus agravios, solicita que, en los términos dispuestos por el art. 260 del CPCyC, se haga lugar en esta instancia a la producción de prueba testimonial. Como fundamento de su pedido expresa que si bien en la instancia de origen medió declaración de negligencia en la producción de las testimoniales, estas resultan de vital importancia para la dilucidación de los hechos controvertidos, siendo por otro lado el único medio probatorio con el que cuenta a los fines de acreditar los pagos realizados a la actora. Dice que su petición de modo alguno afecta el proceso legal y el debido derecho de defensa de la contraria, toda vez que ésta tendrá oportunidad de controlar su producción. Supletoriamente y para el caso de que se rechace la citación de los testigos y de los cuales ha mediado declaración de negligencia, solicita replanteo de las testimoniales proponiendo a tal fin la declaración de los testigos que enuncia. En segundo lugar se agravia por el hecho de que se haya declarado resuelto el contrato celebrado entre las partes el 15 de enero de 1996. Considera que en autos no se han dado los supuestos fácticos y legales expresamente exigidos y previstos por la norma del articulo 1204 del Código Civil. En tal sentido expresa que la cláusula séptima del contrato en cuestión no contiene un pacto comisorio expreso en los términos del tercer párrafo del art. 1204, en tanto no faculta a las partes a resolver el contrato sino solo a rescindirlo. Seguidamente y conforme doctrina que transcribe señala las diferencias entre resolución y rescisión. Por otro lado, expone que tampoco se dan en el caso de autos los supuestos fácticos para fundar la procedencia de la resolución contractual en los términos y condiciones previstas en el segundo párrafo del art. 1204 del Código Civil (pacto comisorio tácito), en tanto la contraria ha omitido requerir el cumplimiento de la obligación por el plazo de quince (15) días como paso previo e ineludible, para considerar resuelto el contrato una vez vencido el plazo legal de intimación. A fs. 209/210 vta. la parte actora manifiesta su oposición al replanteo de prueba en esta instancia y solicita el rechazo de los agravios con costas. II.- Ingresando al estudio de las cuestiones traídas a debate, adelanto que no tiene andamiento la petición para producir prueba ante la Alzada y tampoco habrán de prosperar los agravios. a).- La prueba en segunda instancia: Al respecto esta Sala tiene dicho que la apertura a prueba en segunda instancia es de carácter excepcional y su interpretación es restrictiva, además que el replanteo de prueba en la Alzada no debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en el requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada inoportunamente(PS.2006-T°I-F°49/52). Su procedencia se funda, principalmente, en que el Juez de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. El criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo, por cuanto importa retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte, si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (Conf. Antecedente precedentemente citado). Sobre las premisas expuestas es que habré de rechazar el replanteo de prueba testimonial solicitada, ello así toda vez que su falta de producción se ha debido exclusivamente a la negligencia incurrida por el peticionante. Dicha circunstancia no puede ser suplida mediante el ofrecimiento de otros testigos distintos de aquellos a los que ha alcanzado la negligencia correctamente decretada en la instancia de grado, pues ello equivaldría a saltear los efectos que acarreó la propia omisión del recurrente. Sobre el punto cabe traer a colación lo claramente dispuesto en materia probatoria por nuestro Código procesal en el art. 384 el que expresamente establece que: “Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente..” Es decir, por regla general el momento procesal oportuno para activar la producción de la prueba es precisamente en la instancia de grado en las oportunidades reseñadas por el ordenamiento procesal, por lo que la producción en la Alzada debe tener cabida solo cuando motivos excepcionales lo ameriten. Considero que en el caso no ha habido motivos suficientes que tornen procedente el replanteo de la prueba testimonial peticionada, por lo que propiciaré su rechazo. b).- Los agravios: Idéntica suerte, como ya se adelantará, correrán los agravios expuestos. En primer lugar comparto las consideraciones prolijamente expuestas por el recurrente en cuanto a la diferencias existentes entre rescisión y resolución. También el hecho de que si nos atenemos a los términos de la cláusula séptima del contrato lo que han acordado las partes ante el incumplimiento imputable a alguna de ellas es la facultad de rescindir el contrato y no resolverlo. Ahora bien, ello no autoriza desde ningún punto de vista a suprimir la posibilidad consagrada por nuestro propio ordenamiento civil en su Art. 1204 de que alguna de ellas pueda demandar en función de los incumplimientos reiterados incurridos por la otra la resolución del contrato en cuestión (pacto comisorio tácito) con los efectos que ello necesariamente conlleva. Así la Jurisprudencia ha dicho que: “En materia civil, casi todos los contratos pueden resolverse sin necesidad de estipularlo expresamente cuando una de las partes no cumple con las obligaciones a su cargo. Esto es, que el pacto comisorio tácito se encuentra expresamente reconocido en nuestro Código Civil en las obligaciones "ex contractu" (arts. 1414, 1420, 1430, 1516, 1520, 1524, 1564, 1565, 1579, 1639, 1640, 1642, 1643, 1644, 1708, 1709, 1735, 1849, 2087) (L.D.T. Autos: Dumit Alberto En J: Dumit Alberto C/ Victor Villarreal S/ Accion Ordinaria - Casacion - Nº Fallo: 68199229 - Ubicación: S105-N04 - Nº Expediente: 26927 -Mag. : CANO-MARTINEZ VAZQUEZ-CASETTI - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ. : 1 SALA: 1 - Fecha: 08/05/1968). Sentado ello y en relación al segundo de los agravios desarrollados por el recurrente en torno a la falta de intimación dispuesta en los términos del segundo párrafo del art. 1204 del Código Civil, diré que tal requerimiento es innecesario, pudiendo ejercerse esa posibilidad por demanda o reconvención. Ello es así porque la interpretación correcta del art. 1204 del CC, concordante y pacífica de nuestra jurisprudencia, ha sido consecuente en que, además de la resolución que se opera previo requerimiento –es decir la ejercida extrajudicialmente- hay otra que puede pedirse directamente, en este caso por vía judicial, es decir que al mismo tiempo que la resolución “por autoridad del acreedor”, que exige la interpelación, existe otra, que es “por decisión judicial”, tal la del caso de autos. Así se ha resuelto: “Exista o no pacto comisorio expreso, corresponde y resulta apta la demanda judicial resolutoria sin necesidad de cumplimentar los requisitos previstos por el art. 1204. Procede el ejercicio de la facultad resolutoria por el procedimiento judicial, aun cuando no se hayan seguido los procedimientos previstos para la resolución extrajudicial; sea que medie pacto comisorio tácito, sea que se haya estipulado expresamente..” (L.D.T. Autos: KROLOVETZKY EDUARDO C/ MIRELMAN DANIEL S/ SUM. (LL 03.03.97 Fused 95092). - Ref. Norm.: C.C.: 1204 - Mag.: PIAGGI - BUTTY - DIAZ CORDERO - Fecha: 22/05/1996). Además: “La cláusula resolutoria implícita encamina a la cesación del vínculo contractual por una doble vía, por un lado la extrajudicial que establece el segundo párrafo del artículo 1204 y, por otro, el elegido por la accionante, cual es mediante una sentencia judicial. En este último caso resulta innecesaria la previa intimación bajo apercibimiento de resolución. CCI Art. 1204” (CC0001 QL 1849 RSD-46-98 S 1-9-98,JUBA). En igual sentido: “En cuanto a la falta de intimación o requerimiento previsto por el art. 1204 del C. Civil para el supuesto de pacto comisorio tácito, ello sólo es exigible para autorizar la resolución extrajudicial por autoridad del acreedor y no la acción judicial resolutoria”.-( L.D.T. Cc0002 Mo 29986 Rsd-96-95 S-Fecha: 06/04/1995 Juez: Suares (sd)Caratula: Holovesky Adolfo Y Otro C/ Tarraubella Y Otro S/ Res. Contrato Y Compraventa- Mag. Votantes: Suares-Conde-Calosso). Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado, con costas a cargo del apelante vencido, difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada hasta contar con pautas suficientes al efecto. Tal mi voto. El Dr. Medori dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo. III.- Por ello, esta Sala III RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 (fs.182/187 vta.),en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.- 2.- Costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCyC).- 3.- Diferir la regulación de honorarios hasta contar con pautas suficientes.- 4.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 182 - Tº IV - Fº 686 / 689 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2007