Fallo












































Voces:  

Teoría del delito. 


Sumario:  

TIPO PENAL. ABUSO SEXUAL SIMPLE. AGRAVANTES DE LA PENA. PENA. ESCALA PENAL. PENA MÍNIMA. DEBIDO PROCESO. RECURSO DE CASACIÓN PENAL. CASACIÓN POSITIVA.

1.- El error del pronunciamiento atacado por la Fiscalía, radica en suponer que la agravante referida a la situación de convivencia preexistente con la menor de edad –cuarto párrafo, inciso f), del art. 119 del CP-, no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto el imputado no convivía con la progenitora de la víctima, ni con ella al momento de los hechos imputados, cuando en realidad, los abusos se produjeron en situaciones de convivencia, aunque sea en forma transitoria. En este sentido, los abusos se produjeron en la vivienda del encartado, lugar en el que habitualmente se quedaba a dormir toda la familia, situación que permitió la comisión de los hechos imputados, y de la cual se valió el nombrado para lograr sus objetivos. Es decir que el imputado continuó manteniendo una relación sentimental con la progenitora de la víctima, circunstancia que aprovechó para lograr una cercanía con la niña, violando así el deber de protección a los niños, social, cultural y jurídicamente reconocido y la confianza depositada en él por la madre de la misma.- - - -

2.- Respecto del primer hecho –de abuso sexual-, no caben dudas de que existió la convivencia requerida por el tipo penal –agravante del art. 119 del CP, cuarto párrafo inc. f)-, por cuanto ello surge de la misma imputación que se mantuvo desde el inicio de la causa, ya que el hecho se produjo durante la noche, cuando la niña se levantó a beber agua, y sus familiares dormían, lo que revela moraban en la misma vivienda. - - - - - - - - - - - - - - -

3.- El problema que trae el recurso no remite a cuestiones referidas a la arbitrariedad de la cuantificación penal en sí misma (sobre lo cual el fallo dio, en definitiva, pautas de mensuración razonadas), sino más bien sobre la escala en base a la cual debería individualizarse la pena. De allí que el carril casatorio escogido en la impugnación -Art. 415 inc. 1° del CPP y C- haya sido acertado, pues remite a un error de ley sustantivo, susceptible de ser corregido en esta instancia.- - - - - - - - - - - - - -

4.- El arco penológico fijado por el legislador para el delito en estudio es de tres a diez años (Art. 119, Primer párrafo, en función del Párr. 4°, inc. f) del CP), con lo cual, teniendo en cuenta que la rectificación del derecho sustantivo es insoslayable en esta instancia recursiva y emerge necesariamente del sistema previsto en el art. 428 del CPP y C, es de lógica consecuencia que la determinación de la sanción (dentro de ese rango) lo sea en su mínimo legal. Es que cualquier solución contraria que implique extraer del legajo aquellas pautas penológicas negativas tenidas en mira por la Cámara, susceptibles de abandonar ese quantum, llevaría a la conculcación de las más altas garantías constitucionales, como el derecho del imputado a que sea oído antes de su condena, o bien el llamado “doble conforme”, pues no le quedaría a éste un recurso efectivo ante jueces superiores en el ámbito provincial para inspeccionar los criterios de su cuantificación. - - - - - - - - - - - - - - - -

5.- Resulta pacífica la doctrina acuñada por este Tribunal Superior, en particular de esta Sala, en cuanto a la posibilidad que tienen los magistrados de imponer una pena en magnitud mayor a la pretendida por las partes acusadoras, para el caso en que deban corregirse por la vía de la casación errores de derecho sin posibilidad de reenvío (como por ejemplo este caso, donde la escala penal que se entiende válida se traslada a una punición mayor), en cuyo caso la sanción a imponer debe sujetarse necesariamente a la menor que resulte factible, so riesgo de afectarse el debido proceso legal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  




















Contenido:

ACUERDO N° 17/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los treinta días del mes de marzo del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “A.,O.J S/ Abuso sexual simple agravado por la situación de convivencia con una menor de 18 años” (Expte. n°130-año 2009) del Registro de la mencionada Secretaría.
          ANTECEDENTES: Que por Sentencia Nº9/2009 de 8 de Abril de 2.009, de la Cámara de Juicios lo Criminal, de la Tercera Circunscripción Judicial, se resolvió, en lo aquí relevante, condenar a O.J.A., por reputarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual simple reiterado (dos hechos) en concurso real (Art. 119 1° Párr. y 55 del C.P.); a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional (Art. 26 C.P.), con más las costas del proceso (fs.279/293 Vta.).
          En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación el señor Fiscal de Cámara, Dr. Héctor Carlos TROVA (fs.308/313).
          El mismo fue declarado admisible por R.I. N°274 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (fs.323/325 vta.).
          Por aplicación de la Ley N°2.153 de reformas del Código Procesal (Ley N°1.677), y lo dispuesto en el Art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 337 se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
          CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I) El tribunal que dictó la sentencia apelada tuvo por definitivamente probado que “...en Zapala, en el domicilio ubicado en la Av. 12 de Julio 660, en fechas que no ha sido posible determinar, pero cuando [A.L.C.] contaba con aproximadamente ocho años de edad, una noche, al encontrarse durmiendo en dicho domicilio se levanta para ir al baño a tomar agua, y el encartado O.J.A., concubino de su madre, también se levanta y se le acerca ejecutando tocamientos inverecundos en sus partes pudendas tales como vagina, pecho y glúteos, al tiempo que le preguntaba `cuando lo vamos a hacer´. En una segunda oportunidad y cuando ya la víctima contaba con once años de edad, A., en el mismo domicilio, bajándose previamente los pantalones, la tomó de la cabeza tratando de que le efectuara una fellatio in ore, sin lograrlo por la negativa de ella, no obstante lo cual la sometió a tocamientos libidinosos en distintas partes de su cuerpo...” (fs. 281 Vta./282). Tales conductas fueron consideradas por los magistrados de la instancia anterior (por mayoría) como incursas en el delito de abuso sexual simple (dos hechos) en concurso real (Art. 119, 1° Párr. C.P.); y con anclaje en esa calificación legal, le fue impuesta una pena de dos años de prisión de ejecución condicional.
          En contra de lo decidido, el Señor Fiscal de Cámara, interpuso recurso de casación por entender inaplicada la agravante referida al aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con un menor de dieciocho años; es decir, el supuesto expresamente previsto en el 4° párrafo, acápite “f” del Art. 119 del C.P., que prevé para ese tipo de casos una pena “...de tres a diez años de reclusión o prisión...”. Denuncia entonces que la sanción aplicada estaría fuera de los márgenes legales y pide que dicho error sustantivo sea subsanado por esta Sala; imponiéndose la pena que oportunamente requirió de 6 (seis) años de prisión, con accesorias de la ley y costas, aplicando la agravante prevista en el Art. 119, Párrafo 4° inc. f).
          II) Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Fiscalía, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente.
          El Art. 119 del Código Penal, en la versión dada por la Ley N°25.087, estableció tres gradaciones específicas respecto de la figura allí contemplada: el abuso sexual simple (con una pena de reclusión o prisión de seis meses a cuatro años); el sometimiento sexual gravemente ultrajante (con penas que oscilan entre los cuatro y diez años de reclusión o prisión) y el abuso sexual con acceso carnal (cuya escala penal se extiende desde los seis a los quince años de reclusión o prisión).
          A su vez, cada una de estas figuras típicas resulta calificada (entre otros supuestos) cuando “...el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente...”. Así, en esas especiales circunstancias, la pena se eleva de tres a diez años de reclusión o prisión para el caso del abuso sexual simple (Art. 119, último Párr., C.P.).
          Ahora bien, el voto ponente que prosperó en la sentencia, en lo aquí relevante, expresó lo siguiente: “...El nomen iurs aplicable es el de abuso sexual simple (dos hechos) en concurso real, habida cuenta que las agresiones sexuales sólo consistieron en tocamientos en las partes pudendas de la niña sin acceso carnal, lo que hace de aplicación lo dispuesto en el primer apartado del artículo 119 del Digesto Penal. No resulta de aplicación la agravante solicitada por el titular de la vindicta pública, pues los hechos por los que se condena ocurrieron cuando A., ya no convivía con la denunciante y se había ido a vivir a la cabaña de la Avda. 12 de Julio, tal como se desprende de lo dicho por ésta en el debate...” (fs. 287 Vta.).
          El error del pronunciamiento, tal como se evidenció al detallarse la estructura típica del delito en análisis, radica en suponer que la agravante referida a la situación de convivencia preexistente con la menor de edad, no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto el imputado no convivía con la progenitora de la víctima, ni con ella al momento de los hechos imputados, cuando en realidad, los abusos se produjeron en situaciones de convivencia, aunque sea en forma transitoria. Dable es mencionar que existió una convivencia preexistente, situación que fue interrumpida por la separación de los cónyuges, quienes sin embargo continuaron manteniendo una relación de pareja, de lo que se infiere que la convivencia si bien no era permanente, era retomada transitoriamente por los mismos. En este sentido, los abusos se produjeron en la vivienda del encartado, ubicada en la Avda. 12 de Julio N°660 de Zapala, lugar en el que habitualmente se quedaba a dormir toda la familia, situación que permitió la comisión de los hechos imputados, y de la cual se valió el nombrado para lograr sus objetivos. Es decir que el imputado continuó manteniendo una relación sentimental con la progenitora de la víctima, circunstancia que aprovechó para lograr una cercanía con la niña, violando así el deber de protección a los niños, social, cultural y jurídicamente reconocido, y la confianza depositada en él por la madre de la misma.
          Respecto del primer hecho, no caben dudas de que existió la convivencia requerida por el tipo penal, ello surge de la misma imputación que se mantuvo desde el inicio de la causa, ya que el hecho se produjo durante la noche, cuando la niña se levantó a beber agua, y sus familiares dormían, lo que revela moraban en la misma vivienda.
          Con relación al segundo hecho, debe tenerse en cuenta que en el acta de debate, al detallar los relatos de los testigos no se menciona nada respecto de la separación o convivencia entre A., y la progenitora de la víctima (fs. 272), pero sin embargo la denuncia –obrante a fs. 1/2 incorporada al debate por lectura-, refiere que ambos convivieron desde enero de 1999 durante 4 años en la casa de P., pero que luego se fue a vivir solo, aunque continuaron con la relación de pareja, hasta antes de realizar al denuncia, de lo que se infiere que existieron momentos de convivencia transitoria, en los que compartían la vida en común, con lo que resulta aplicable la agravante en análisis.
          Importante doctrina ha reconocido respecto de la misma que “...su razón deriva, además de la inmadurez de la víctima menor de dieciocho años, del aprovechamiento por parte del autor de la facilidad que le otorga la cercanía con la víctima, como de la confianza que aquélla pudiera dispensarle por razón de la convivencia...” (D´ALESSIO A.J.: Código Penal, comentado y anotado. Parte Especial. Buenos Aires, 2004. fs. 184).
          Asimismo se ha detallado que “...La agravante prevista en el inc. “f” del cuarto párrafo del código sustantivo requiere dos condiciones, que sea contra un menor de 18 años y que se aproveche de la situación de convivencia preexistente (...) Quedarían comprendidos en esta hipótesis aquellas personas que, si bien mantienen una convivencia estable con el grupo familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado de la víctima. El sujeto activo debe convivir con ella, de modo efectivo, al momento del hecho...” (DONNA, E.A.: Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000., P. 90).
          Por su parte, se aclaró que “...con arreglo al precepto legal, la mayor punibilidad requiere la concurrencia de tres elementos: en primer lugar, un sujeto pasivo menor de dieciocho años, sin distinción de sexo, vale decir, que aún no haya cumplido dicha edad al momento de la consumación típica; en segundo lugar, una situación de convivencia entre la víctima y el ofensor, que puede ser transitoria o permanente, pero que, en todo caso, revele una vida en común compartida (...) y finalmente, aprovechamiento de tal situación por parte del sujeto activo para consumar el delito...” (CREUS, C.; BUOMPADRE J.E.: Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs.As., 2.007 P.206).
          En análogas circunstancias se ha dicho que “...En tanto la conducta que se le reprocha al imputado -introducción de los dedos del imputado en la vagina de la menor- resulta desproporcionalmente prematura para ella, si el procesado convivía con la damnificada en la época en que habrían tendido lugar los sucesos, la calificación adoptada por el señor juez de instrucción de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser cometido contra una menor de 18 años aprovechando la situación de convivencia preexistente (Arts. 45 y 119, segundo párrafo, inc. "f" del C.P.) ha sido bien adoptada y debe confirmarse el procesamiento decretado...” (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 22/10/2008 “KELEMEN, Julio C.”), y que “...El fundamento de la agravante es que el autor se encuentre en una situación que facilita la comisión del hecho...”(C. Nac. Crim. Y Corr., Sala VII, 18/7/2.002 “CHAVEZ, Miguel A.”.).
          A partir de lo señalado precedentemente, es claro que el problema que trae el recurso no remite a cuestiones referidas a la arbitrariedad de la cuantificación penal en sí misma (sobre lo cual el fallo dio, en definitiva, pautas de mensuración razonadas), sino más bien sobre la escala en base a la cual debería individualizarse la pena. De allí que el carril casatorio escogido en la impugnación -Art. 415 inc. 1° del C.P.P. y C.- haya sido acertado, pues remite a un error de ley sustantivo, susceptible de ser corregido en esta instancia.
          En este caso, una simple lectura del artículo 119 del C. P. no deja margen a una exégesis diferente de la que propicio. Y en este orden de ideas, debe recordarse la invariable doctrina de nuestro Máximo Tribunal Nacional, en el sentido de que “...La primera fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero significado -el que tienen en la vida diaria-, y cuando emplea varios términos, no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir conceptos, siendo el fin primordial del intérprete dar pleno efecto a la voluntad del legislador...” (C.S.J.N., Fallos 331: 2550, entre otros).
          Obsérvese que, del tratamiento parlamentario de la Ley N°25.087, surge prístina la intención de los legisladores nacionales de agravar progresivamente dichas infracciones penales, tanto por el tipo de abuso cometido, como por el rol desempeñado por el sujeto activo:
          “...Con la fórmula propuesta se logra establecer tres gradaciones de abusos sexuales. Se trata de una figura progresiva (...) Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración (...)La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima (...) Cuando se menciona que las conductas previstas por este tipo penal se agravan cuando la víctima es menor de dieciocho años y se aprovecha de la situación de convivencia, se ha querido proteger al menor del abuso de una situación de cercanía. Con esta agravante quedarían incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la madre viola a la hija de ésta, menor de dieciocho años. Estos actos en general ocurren en el segmento de población más indefensa, ante situaciones como las descriptas...” (Cfr. Antecedentes Parlamentarios, L.L, T. 1999-B, intervención del Diputado CAFFERATA NORES, PP. 1.614/5).
          No soslayo que el problema se verificaría si, en las circunstancias confrontadas en autos, se impusiera una pena alejada de su mínimo legal (pues la franja media alta de punición quedaría reservada para los casos de acceso carnal, como forma de mantener los criterios de proporcionalidad establecidos previamente). Pero como dije antes, aquí el punto de ingreso a la punición estaría dado a partir de su mínimo legal -tres años de reclusión o prisión-, y no como pretende el recurrente. Por consiguiente, la objeción constitucional que cabría efectuar a partir de la técnica legislativa empleada sería meramente conjetural.
          Adviértase por otra parte, que ese monto punitivo, además de no resultar sustancialmente superior al fijado, se encuentra dentro de los márgenes legales receptados por el tribunal de instancia -aún con exclusión de la restante agravante dada por la situación de convivencia preexistente con la menor de dieciocho años- (de seis meses a cuatro años de reclusión o prisión), por lo que también desde este punto de vista, la sanción que se aplicaría a partir de la corrección jurídica del error de ley sustantivo acaecido en la instancia anterior sería razonable y proporcional al injusto cometido.
          Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: El establecimiento del marco penal aplicable al caso, conforme al razonamiento desarrollado ut supra, resulta un punto de partida ineludible para la mensuración de la pena de O.J.A.
          Ello así, pues “...En el sistema legal argentino la decisión no ofrece mayores dificultades, pues los marcos penales, en general, no sufren modificaciones que no surjan del propio acto de subsunción. El marco penal legal sólo se altera en los supuestos de tentativa (Art. 42 C.P.), participación (Art. 46 C.P.) y concurso real (Art. 55 C.P.) e ideal (Art. 54 C.P.)...” (Cfr. ZIFFER, P.S.: Lineamientos de la Determinación de la Pena, Ad Hoc, Bs. As., 1.996, PP. 93 y 94).
          Como reiteradamente he venido destacando en este voto, el arco penológico fijado por el legislador para el delito en estudio es de tres a diez años (Art. 119, Primer párrafo, en función del Párr. 4°, inc. f) del C.P.).
          Así, teniendo en cuenta que la rectificación del derecho sustantivo es insoslayable en esta instancia recursiva, y emerge necesariamente del sistema previsto en el artículo 428 del C.P.P. y C., es de lógica consecuencia que la determinación de la sanción (dentro de ese rango) lo sea en su mínimo legal.
          Esto lo sostengo pues cualquier solución contraria que implique extraer del legajo aquellas pautas penológicas negativas tenidas en mira por la Cámara, susceptibles de abandonar ese quantum, llevaría a la conculcación de las más altas garantías constitucionales, como el derecho del imputado a que sea oído antes de su condena, o bien el llamado “doble conforme”, pues no le quedaría a éste un recurso efectivo ante jueces superiores en el ámbito provincial para inspeccionar los criterios de su cuantificación.
          Me permito aclarar, por las referencias que hice previamente en torno a la pretensión de la Fiscalía en el recurso de casación, que ello no implica alterar la doctrina acuñada pacíficamente por este Tribunal Superior, en particular de esta Sala, en cuanto a la posibilidad que tienen los magistrados de imponer una pena en magnitud mayor a la pretendida por las partes acusadoras sino más bien dejar establecido que, para el caso en que deban corregirse por la vía de la casación errores de derecho sin posibilidad de reenvío (como por ejemplo este caso, donde la escala penal que se entiende válida se traslada a una punición mayor) la sanción debe sujetarse necesariamente a la menor que resulte factible, so riesgo de afectarse el debido proceso legal.
          En mérito de todo lo dicho, entiendo –y así lo propongo al acuerdo- debe casarse la sentencia apelada por errónea aplicación de la ley sustantiva (Art. 415 inc. 1° del C.P.P.y C.), revocándose la pena dictada por los magistrados de la instancia anterior, por verificarse una inexacta interpretación del artículo 119 del C.P. en cuanto a la escala de punición seleccionada, debiendo fijársele a O.J.A., el mínimo de la sanción que establece dicha ley para el caso de la agravante verificadas en autos (Art. 119, Párr. 1° en función del Párr. 4°, inc. “F” del C.P.); imponiéndosele en definitiva la pena de tres años de prisión de ejecución condicional.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara, Dr. Héctor Carlos TROVA. II) CASAR la sentencia apelada por errónea aplicación de la Ley sustantiva Art.415, revocándose la pena dictada por los magistrados de la instancia anterior, por verificarse una inexacta interpretación del Art.119 del C.P. en cuanto a la escala de punición seleccionada; imponiéndosele en definitiva a O.J.A., la pena de tres años de prisión de ejecución condicional (Art. 119, Párr. 1, en función del Párr. 4°, inc. “f” del C.P.). III) Sin costas (Arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). IV) Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA -Secretario








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

30/03/2011 

Nro de Fallo:  

17/11  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

“A., O.J S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA SITUACIÓN DE CONVIVENCIA CON UNA MENOR DE 18 AÑOS” 
Nro. Expte:  

130 - Año 2009 

Integrantes:  

Dr. Antonio G. Labate  
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán  
 
 
 

Disidencia: