NEUQUEN, 20 de diciembre de 2011
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "VIÑAS MARIA CRISTINA C/ ROSAS LUIS ALBERTO
S/ RENDICION DE CUENTAS" (EXP Nº 307189/4) venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Patricia
CLERICI y Fernando GHISINI, por encontrarse excusado el Dr. Federico GIGENA
BASOMBRIO (fs. 427) –Acuerdo N° 4689 del TSJ- con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y
CONSIDERANDO:
I.- Vienen estas actuaciones a estudio de la Sala como
consecuencia del recurso de revocatoria interpuesto por la parte demandada
respecto de la decisión de la Presidencia subrogante de la Cámara, adoptada en
el curso de la audiencia de fs. 433/434, en orden a recibir la declaración
testimonial al testigo V..
El recurrente sostiene que la declaración sería nula, por
encontrarse el testigo incluido dentro de la previsión del art. 427 del CPCyC,
exclusión que no puede ser reinterpretada a la luz del criterio de la amplitud
probatoria. Agrega que se trataría de incorporación ilícita de prueba al
proceso, en clara transgresión de la normativa expresa que establece su
exclusión.
Dice que en función de las restantes generales de la ley se
advierte la animosidad manifiesta que existe entre el testigo y el demandado,
dado que el primero fue abogado del accionado en diversas causas judiciales
posteriores a la cuestión debatida en autos.
Corrido traslado, la actora insiste en mantener la prueba
testimonial ya que cuando fue ofrecida, el demandado estaba en conocimiento de
la actividad profesional del testigo y no manifestó oposición. También
considera que el testigo es fundamental para la resolución del presente en
razón de haber sido testigo directo del acto de negociación.
II.- De acuerdo con las constancias de autos, el testigo
manifiesta, al responder por las generales de la ley, que estuvo casado con la
actora, encontrándose actualmente divorciados, y que fue abogado de la firma y
también del demandado, no teniendo interés, directo ni indirecto, en el sub
lite, ni ser acreedor o deudor de los litigantes.
La impugnación de la parte demandada se centra en dos cuestiones:
la condición de ex cónyuge de la actora, y la animadversión que existiría entre
el testigo y el demandado.
Primeramente debe señalarse que la impugnación formulada por la
parte demandada es temporánea, ya que el art. 428 del CPCyC carece de plazo,
por lo que la oposición puede deducirse hasta el momento de la audiencia, e
inclusive luego de tomada la declaración, hasta los alegatos (cfr.
Morello-Sosa-Berizonce, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot, T. V-B, pág.
196; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed.
Abeledo Perrot, T. III, pág. 306).
Por ende, y más allá de que resulta cierto lo afirmado por la
actora en orden a que la demandada conoció desde el ofrecimiento de prueba las
condiciones del testigo V., ello no la inhabilita para plantear su oposición en
la audiencia fijada para la declaración.
Sentado lo anterior, y con relación a la animadversión que denuncia
la recurrente, nuestro ordenamiento procesal ha desechado el sistema de tachas,
tanto absolutas como relativas. La animosidad, denunciada pero no probada, del
testigo respecto del demandado constituye una tacha relativa, aprehendida
dentro del concepto de las “generales de la ley” como factor que incide en
cuanto a la atendibilidad de la declaración, valorada conforme las reglas de la
sana crítica, pero no impide la declaración ni necesariamente la priva de
eficacia (cfr. Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios
probatorios”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, pág. 330).
En igual sentido se expresa Michele Taruffo (“La prueba”, Ed.
Marcial Pons, 2008, pág. 64), señalando que “…los sistemas más modernos no
consideran el interés del testigo en la causa como una razón para excluir su
testimonio. Por lo general, un testigo con algún interés puede ser interrogado
y su interés será tomado en cuenta como un factor relevante en la valoración de
su credibilidad…”.
Por lo expuesto, entonces, no corresponde excluir la declaración
del testigo con fundamento en su presunta animadversión hacia el demandado, sin
perjuicio de ser considerada esta situación en oportunidad de valorar su
testimonio.
Resta por analizar la impugnación referida a la condición de ex
cónyuge divorciado del testigo con relación a la actora.
La manda del art. 427 del CPCyC determina que no puede ser ofrecido
como testigo el cónyuge, aunque estuviese separado legalmente.
Señala Jorge Kielmanovich (op. cit., pág. 231) que luego de la
sanción de la Ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en nuestro medio,
el esposo que obtuvo la disolución del vínculo matrimonial ha perdido su
calidad de cónyuge (sin perjuicio que ya no se halla meramente separado como
previene el art. 427 del CPCyC), por lo que aquél puede ser testigo, sin
limitación alguna, en cualquier proceso en que su ex cónyuge sea parte. Explica
el autor citado que “así lo entendemos pues en el artículo 427 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación…, a diferencia de su modelo francés que
incluye también el divorciado en la prohibición, la exclusión sólo aprehende al
cónyuge “aunque estuviese separado”, estado que no se constata, el menos para
el ordenamiento procesal civil nacional, respecto de quien obtuvo el divorcio
vincular, quien, en tal contexto, a la par que no es cónyuge, no se encuentra
meramente separado”.
Debe tenerse presente la finalidad con la que fue sancionada la
norma del art. 427 del CPCyC. En efecto, la inclusión del cónyuge y otros
parientes en la norma procesal referida no se vincula con la idoneidad del
testimonio sino con la protección de la cohesión familiar y, principalmente,
con la protección de la esfera de privacidad respecto de lo que sucede en el
seno de la familia (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala B, LL 62, pág. 387). A tal punto
ello es así, que tal prohibición no rige plenamente en los procesos relativos
al estado civil de las personas (divorcio, filiación, etc.), donde los
parientes cercanos son quienes se encuentran en mejores condiciones para
conocer y declarar sobre los hechos controvertidos. Así se ha sostenido que la
prohibición del art. 427 del CPCyC “no es tan absoluta ya que se admiten las
declaraciones de los testigos genéricamente excluidos cuando se trata de
testigos necesarios. Asimismo si se permite la declaración en los casos de
familia, a pesar de que la ley no hace ningún distingo, también puede hacerse
una interpretación que contemple los intereses de las partes y admitirse la
declaración en otros supuestos si el testigo excluido no se opone a que se lo
interrogue (cfr. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación”, Tomo IV, págs. 306/307)” –cfr. Cám Apel. Esquel, “E., H.R. c/ L.D.”,
sentencia del 13/2/2008, publicada en LL on line).
Lo expuesto determina que, tratándose J.V. de un testigo calificado,
desde el momento que participó en la negociación del acuerdo que hoy es materia
de controversia, presenciando la suscripción del documento, del que forma parte
la cláusula que presenta el interlineado en uno solo de los ejemplares y que se
encuentra divorciado de la actora, no se encuentran impedimentos para recibir
su testimonio, ya que no está incluido en la prohibición del art. 427 del
CPCyC. Ello, sin perjuicio de la apreciación estricta que de sus dichos debe
realizarse en oportunidad de resolver sobre la apelación de autos. En este
sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “No
corresponde desechar los dichos de los testigos en virtud de la íntima relación
que vincula a éstos con los demandantes, debido a que ese tipo de relación
cercana no es causal por si sola para arribar a tal conclusión … Empero la
cercanía de la relación impone, contemporáneamente, un mayor rigor en el examen
de las respuestas, a la vez que un especial cotejo entre sus conclusiones y las
que surjan de las demás pruebas sobre el particular incorporadas a la causa”
(autos “Siderman c/ Estado Nacional”, 9/8/1988, LL 1989-B, pág. 361).
Aceptar la opinión de la recurrente importaría efectuar una
interpretación extensiva de la norma procesal, vulnerando el derecho de defensa
de las partes mediante la invalidación de testimonios que no se encuentran
comprendidos en la disposición ritual (cfr. Cám. Apel. Neuquén, Sala I,
15/5/2006, “C., E.C. c/ S., J.R.”, LL on line AR/JUR/3531/2006).
Por lo expuesto, se rechaza el recurso de revocatoria planteado por
la parte demandada, con costas a la recurrente, y difiriendo la regulación de
los honorarios profesionales para el momento oportuno.
Tal mi voto.
El Dr. Fernando GHISINI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar lo resuelto en la audiencia de fs. 433/434 en orden a recibir la
declaración testimonial al Testigo V. el 29 de febrero del 2012 a las 10 horas
y supletoria para el 7 de marzo del mismo año a las 10 horas.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
3.- Diferir la regulación de honorarios correspondientes a esta Instancia para
el momento oportuno (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese a las partes y al testigo, y sigan los autos según
su estado.
Dr. Fernando Ghisini - Dra. Patricia Clérici
Dra. Mónica Moralejo - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 471 - Tº V - Fº 840 / 843
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2011