NEUQUEN, 28 de Mayo del año 2019.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “NOVAU MARIA CRISTINA C/ RODRIGUEZ CALOGERO
SOFIA S/ D. Y P. DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”
(JNQCI2 EXP 517870/2017) venidos en apelación a esta Sala I integrada por los
Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado
la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- Apelada la sentencia por ambas partes, en hojas 288/295 expresa agravios la
parte actora.
Señala que la crítica se centra en los reducidos importes fijados en concepto
de reparación.
Así, como primer agravio, cuestiona la omisión en la valoración de la
incapacidad psíquica.
Destaca que el rubro en cuestión fue reclamado en la demanda y probado mediante
la pericia pertinente. Recuerda lo normado por el articulo 1746 del Código
Civil y Comercial, en tanto manda considerar tal incapacidad.
Dice que si bien en ocasiones el padecimiento psíquico puede ser encuadrado
como daño moral, en aquellos casos en que es crónico y afecta el desempeño
laboral, generando una incapacidad, supera tal afectación.
En segundo lugar, critica la omisión en la consideración de la pérdida de la
integridad física.
Sostiene que se funda en el derecho que toda persona posee a conservar ileso e
intacto su cuerpo, dado que, aún con la mejor evolución posible de las lesiones
sufridas, será imposible restablecer por completo el organismo a la situación
anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable.
En esta dirección recuerda que de la pericia médica resulta una limitación
funcional en la rodilla derecha y una cicatriz quirúrgica en forma de C
invertida de 12 cm lineal.
Destaca que en la sentencia no se rechaza el pedido de este rubro, sino que se
lo ignora.
En tercer lugar, se agravia del monto fijado en concepto de daño moral.
Refiere que la actora no solo ha padecido una fractura, que fue sometida a
inmovilización de sus extremidades inferiores durante largos meses y que fue
expuesta a cirugía, sino que además de tales penurias soportó situaciones
denigrantes, fuertemente invasivas de su intimidad; ya que tuvo que contratar
durante meses enfermeros que se encargaban de bañarla, vestirla, alimentarla,
realizar diferentes mandados y acompañarla a terapia kinesiológica.
Agrega que debe convivir con el permanente temor de golpearse en la zona
lesionada con probable acrecentamiento de la minusvalía, además de la
incertidumbre sobre la evolución futura de la lesión, la probabilidad de una
nueva intervención quirúrgica -como lo señala el médico- y la posible
influencia del tiempo.
Como cuarto cuestionamiento, critica que la sentencia omite la capitalización
de los intereses condenados, solicitada por esa parte, y que la ley autoriza
acumular desde la fecha de notificación de la demanda.
1.2- En hojas 298/301 expresa agravios la parte demandada.
Señala que no pretende que la parte actora, por ser jubilada, no tenga derecho
a una reparación, sin embargo, esta última debe ajustarse conforme a esa
condición.
Así, indica que con la llegada de la edad jubilatoria queda descartada la
pérdida posible de ganancia laboral.
Destaca que la sentenciante no expresa que fórmula matemático financiera fue
utilizada.
Recuerda que dar a la víctima más de lo que corresponde implica un acto de
arbitrariedad.
A este respecto, entiende errada la variable de ingresos utilizada para el
cálculo, en tanto se utiliza un monto que es el meramente denunciado por la
actora, quien alegó ejercer la profesión de abogada en forma independiente y
estimó sus ingresos en $ 10.000.
Alega que ante la falta de prueba, debió utilizarse el Salario Mínimo Vital y
Móvil.
Remarca que las fórmulas matemáticas tienen una función referencial, y que en
el caso estamos ante una supuesta afectación a la integridad física que no
tiene entidad per se para meritar una indemnización y que, además, no
constituye un menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria, por cuanto no
tiene incidencia patrimonial.
1.3- En hojas 302/304 la parte demandada da contestación a los agravios de la
contraria.
Afirma que el sentenciante hizo un acabado análisis de los rubros peticionados,
pero solo desarrolló los que realmente eran susceptibles de ser indemnizados.
En relación a la afectación de la integridad física, recuerda la clásica
división entre daños patrimoniales y extra patrimoniales, careciendo el rubro
reclamado de autonomía.
En cuanto al daño moral, sostiene que el monto pretendido no tiene relación con
la entidad de los daños acreditados.
Respecto a los intereses, entiende que el texto del art. 770 es oscuro e
impreciso, y que el anatocismo es excepcional.
Interpreta que se aplica a una situación específica, como la existencia de una
liquidación judicial, y no genérica como es una demanda judicial.
Finalmente, en punto a la incapacidad psíquica, destaca que carece de autonomía
y ha sido receptada al valuar el daño moral.
1.4- En hojas 307/310 contesta la actora los fundamentos de la contraria.
Señala que, sin individualizarla, la fórmula aplicada es Méndez, y que esta es
la única aplicable al caso si se tiene en cuenta la edad de la actora.
Dice que la formula Vuotto resulta inaplicable por ser la actora mayor a 65
años, y en este caso el resultado daría negativo, colocando a la actora en la
absurda posición de ser deudora de quien le provocó el daño.
Recuerda que las fórmulas en cuestión deben adaptarse a las circunstancias del
caso.
Afirma que el planteo de la contraria se aparta de la legislación civil
aplicable para los casos donde debe indemnizarse la incapacidad permanente de
las lesiones. Recuerda lo normado por el art. 1746 del CCyC.
Dice que las circunstancias de la causa, especialmente la edad y experiencia de
la víctima, demuestran que es totalmente razonable su afirmación de que
esperaba dedicarse al ejercicio liberal de la profesión de abogada.
Asimismo, entiende que la suma de $ 10.000 es razonable.
Afirma que la remisión al salario mínimo vital y móvil pretendida por el
apelante, demuestra su pretensión de reducir la indemnización.
2.- Los cuestionamientos se centran en las sumas en que fueron fijadas las
reparaciones.
Conforme el orden en que fueron introducidos, trataré en primer término el
recurso deducido por la actora.
En esta dirección, vale recordar que, como lo ha señalado la CSJN, cuando las
indemnizaciones no se corresponden con el daño efectivamente sufrido, se
lesiona el principio “alterum non laedere” (no dañar al otro), que tiene raíz
constitucional en el artículo 19 de la Constitución Nacional, ofendiéndose de
esta manera el sentido de justicia de la sociedad.
Es así que la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar
dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con
anterioridad a que se le lesionaran sus derechos.
En este contexto, el alcance del resarcimiento, la determinación del “cuánto”
apropiado a fin de procurar el restablecimiento del perjudicado, es uno de los
aspectos de mayor trascendencia.
Porque indemnizar a la víctima insuficientemente –de asistirle el derecho- es
muy injusto. «Sin embargo, y a contrario sensu, dar a la víctima más de lo que
corresponde no implica necesariamente un acto de justicia sino de manifiesta
arbitrariedad que es inconcebible ya que implicaría tanto como suprimir el daño
original para la creación de uno nuevo, ahora, en cabeza del responsable del
suceso dañoso… En todos los casos, de corresponder una reparación, debe
establecerse el daño y con ello resulta de vital importancia advertir su
extensión puesto que será el límite o tope del resarcimiento que el
sentenciante no podrá perder de vista … Ello presupone, además, el apego del
juez a las circunstancias fácticas del caso, no pudiendo extenderse más allá de
lo específicamente demostrado, con un correcto ajuste a la normativa
contemplada por el legislador que, entre los principios rectores de este tema,
contempla "… la reposición de las cosas a su estado anterior…" (art. 1083 del
Código Civil)…» (Debrabandere, Carlos Martín, “La cuantificación del daño y la
pérdida de "chance" en el proceso contencioso administrativo”, publicado en:
LLCABA 2009 (febrero), 18).
Ahora bien, en este cometido, y más allá de la autonomía conceptual que puedan
tener los distintos daños sufridos (Estético, biológico, psíquico, etc),
comparto la doctrina mayoritaria de nuestro país, en cuanto entiende que deben
ser indemnizados, pero dentro de la dupla 'moral o patrimonial', no aceptando
encuadrarlos como figuras autónomas.
No obstante a ello, no puede perderse de vista que lo realmente trascendente es
que si el daño se encuentra acreditado, es decir, cuando la lesión o el
menoscabo existe, más allá de la categoría en que se lo encuadre, debe ser
reconocido.
Esta misma posición es esbozada por la Magistrada en relación al daño psíquico,
pero sin indicar las consecuencias de su aplicación práctica en el caso. La
afectación psicológica fue abordada en el marco del daño moral, sin ninguna
referencia a las razones de su falta de consideración en la faz patrimonial.
La circunstancia de que el daño psicológico no deba ser indemnizado por fuera
de las consecuencias patrimoniales o extra patrimoniales, no implica que deba
ser necesariamente incluido dentro de estas últimas, y por lo tanto la
magistrada debió expedirse al respecto.
Es sobre este punto que se asienta el primer agravio, en tanto considera que la
incapacidad psicológica permanente dictaminada, en tanto implica una
disminución de las aptitudes de la actora para realizar actividades
productivas, debió ser reparada en su faz patrimonial.
Lorenzetti, en comentario al artículo 1746 del CCyC señala que «El texto
reemplaza al artículo 1086 del código derogado y contempla el daño patrimonial
por incapacidad permanente. El artículo anterior se refería a "las heridas u
ofensas físicas", lo que fue sustituido por "lesiones e incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial", recogiendo el criterio amplio aceptado por
la doctrina y la jurisprudencia para caracterizar a la incapacidad psicofísica,
también llamada incapacidad sobreviniente, alteración a la plenitud humana, o a
la integridad corporal, o daño a la salud, entre otras denominaciones
equivalentes con las que se la identifica. Se trata, en definitiva, de la
integridad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por su aptitud
potencial o concreta para producir ganancias. La incolumidad humana tiene un
valor indemnizable per se ya que no sólo comprende las efectivas y concretas
ganancias dejadas de percibir sino que además incluye la afectación vital de la
persona en su "mismidad", individual y social, por lo que a la víctima se le
debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital.
Reiteradamente la Corte nacional viene enfatizando que "la integridad física
tiene en sí misma un valor indemnizable" que "comprende no sólo el aspecto
laboral, sino las demás consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el
punto de vista individual como desde el social".
El aspecto esencial de la norma es la incapacidad porque la expresión "en caso
de lesiones..." alude al denominado daño en sentido naturalístico o vulgar ya
que todas las lesiones de las que puede ser víctima una persona (a la
integridad, a la vida de relación, al proyecto de vida, a la psiquis, a la
plenitud sexual, etc.) constituyen rubros del daño indemnizable que repercuten
negativamente en intereses patrimoniales (incapacidad sobreviniente, lucro
cesante o pérdida de chances) o extrapatrimoniales (en el daño moral).» (Código
Civil y Comercial de la Nación comentado-Miguel Federico de Lorenzo Pablo
Lorenzetti Coordinadores- comentario al artículo 1746 página 523).
2.2- Efectuadas estas consideraciones, el primer aspecto a dilucidar es si,
efectivamente, la incapacidad psicológica se encuentra debidamente acreditada.
En esta dirección, cabe recordar que «la prueba pericial procede cuando la
apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 459
CPCC).
Es decir: se ordena este medio de prueba cuando, para el análisis de los hechos
controvertidos, se requieren conocimientos especiales que exceden las
posibilidades del juez.
Por lo tanto, la prueba pericial, como actividad destinada a aportar
conocimientos científicos al sentenciante, contribuye a formar en éste una
opinión fundada, respecto de los puntos que fueron sometidos a su dictamen.
Es por tal motivo que la peritación sólo puede ser producto de operaciones
idóneas que permitan percibir y verificar correctamente las relaciones
causa-efecto, interpretarlas y apreciarlas en su particularidad; debe
proporcionar argumentos y razones para la formación del convencimiento respecto
de cuestiones cuya perfección o entendimiento escapa a las aptitudes del común
de las personas. (cfr. José V. Acosta, La prueba civil, To. II, pág. 253 y RI
6408/08 TSJ)», (de mi voto en autos: “Toledano Gladys Raquel contra Prevención
ART S.A. sobre recurso ART ART. 46 Ley 24557”, EXP Nº 413196/2010).
2.3- Trasladando los conceptos desarrollados al presente caso, concluyo que la
pericia psicológica de autos no cumple con los presupuestos necesarios para
justificar la incapacidad determinada.
No contiene una explicación suficiente de la relación entre las pruebas
técnicas realizadas con el accidente de autos ni sus consecuencias médicas, y
de los principios científicos en que se funda.
En este marco, la construcción pericial es débil desde el punto de vista
probatorio, en tanto, no basta que el perito adquiera convicción sobre lo que
es materia de su dictamen; debe, por el contrario, suministrar los antecedentes
y explicaciones que lo justifiquen.
Es que, insisto, el valor del dictamen está relacionado con la seriedad de sus
conclusiones, los métodos científicos empleados, el nexo lógico entre las
premisas y las conclusiones, su coherencia, la calidad de sus fundamentos y el
grado de su concordancia con los demás elementos de prueba.
La auxiliar, al dar contestación a los puntos de pericia (hojas 227 vta./228),
dice «i.- Conforme a la evaluación conjunta del material psicológico obtenido
la actora padece un episodio depresivo compatible con un cuadro de depresión
mayor (f32x) con dificultades en el manejo del estrés y ansiedad.
ii.-las consecuencias de los sucesos que promueven las actuaciones han tenido
para la subjetividad de la peritada la suficiente entidad para evidenciar un
estado de perturbación emocional basado en una sobrecarga habitual exacerbada
por factores situacionales que le provocan un alto nivel de ansiedad e
inestabilidad psicológica, observándose un cuadro depresivo secundario a las
lesiones físicas sufridas.
Conforme el baremo general para el fuero civil de Altube – Rinaldi, se observa
un trastorno Depresivo Mayor Grave, donde aparecen manifestaciones relacionadas
con situaciones cotidianas ajenas al conflicto generador de la reacción, hay
alteraciones en la vida familiar y trastorno en la concentración, requiriendo
una terapia prolongada y tratamiento farmacológico con un porcentaje de
incapacidad aproximado del 35%.
iii. La acentuación de los rasgos conductuales patológicos que sostienen este
trastorno, trabajando sobre los signos de depresión y ansiedad, podrían ser
parcialmente modificados con la finalidad de lograr una mejora en la calidad
de vida, mediante una psicoterapia cognitiva en el curso de aproximadamente dos
años, reportando alivio sintomático.
iv. El costo aproximado de 96 sesiones de $ 600 la sesión rondaría la suma de $
57.600.»
Tales conclusiones se fundan en las pruebas realizadas, consistentes en una
entrevista diagnóstica semiestructurada, test de Rorscharch, test gráficos:
HTP, Test Gestáltico Visomotor de Bender e Inventario Clínico Multiaxial de
MCMI-III.
Estas pruebas son solo enunciadas, sin precisar las conclusiones que resultan
de cada una, o de su interrelación, ni como justifican la patología
dictaminada, ni su relación con el accidente.
La única apreciación que se formula en este sentido es que «El recorte de
datos, indicadores, constructos psicológicos, etc. en forma individual no
otorga datos válidos y confiables de diagnóstico. El material debe ser abordado
en forma global e interrelacionada, analizado a través del método de
recurrencias y convergencias a fin de llegar a conclusiones científicamente
válidas y responder a los puntos periciales propuestos. Por ello, tanto la
elección de la Batería Psicodiagnóstica, como la administración e
interpretación de las técnicas que la componen y el informe de su resultado,
son estricta incumbencia del Profesional Psicólogo, estando capacitado
científicamente y habilitado legalmente para dicho desempeño. El informe
presentado, está basado en un pormenorizado e integral análisis de las pruebas
psicodiganósticas administradas detalladas, las cuales reúnen validez y
confiabilidad científica y son analizadas en forma conjunta.»
Sin perjuicio del convencimiento que muestra en relación al análisis que ha
realizado, la pericia debe contar con los elementos para que sea el juez quien
llegue a la convicción de la incapacidad que dictamina.
Apoyándose la pericia solo en el relato de la actora, y test completados por
ella misma, su motivación resulta esencial.
Aclaro, a riesgo de ser redundante, que no pretendo realizar un examen
psicológico de la actora, para el que carezco de los conocimientos
correspondientes. Lo que se encuentra en juego es la valoración de la pericia
como elemento probatorio, y si puede fundar la reparación pretendida.
Podría afirmarse que, en el marco de este tipo de pericias, cualquier prueba
dependerá de las respuestas voluntarias del sujeto evaluado, no obstante, lo
aquí cuestionado no son las técnicas utilizadas para determinar la incapacidad,
sino bajo qué condiciones la pericia, y los restantes medios probatorios,
resultan suficientes a fines de acreditar la incapacidad psicológica.
Se ha expresado que «Para la valoración del daño psíquico debe el perito
cumplir una serie de pasos: a) Examen clínico: pieza clave que dará un correcto
diagnóstico clínico de la enfermedad mental de la víctima. b) Vinculación
psicopatológica: por intermedio de la cual relaciona el daño psíquico con el
proceso y lo separa de sus antecedentes. Su objetivo es encontrar el mecanismo
fisiopatológico del proceso psíquico. c) Hecho dañoso: para que el daño sea
resarcible debe existir un "nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la
enfermedad mental. d) Evaluación del daño: se debe practicar un exhaustivo
análisis de las aptitudes psíquicas de conocer, entender, comprender y actuar
psíquicamente en lo volitivo y afectivo; se estudian las funciones psíquicas y
se evaluarán minusvalías, discapacidades o incapacidades de acuerdo con el daño
sufrido o con las preexistencias halladas. e) Temporalidad: como en toda
peritación se debe considerar si la lesión psiquiátrica es una secuela
definitiva y sujeta a resarcimiento patrimonial o, en cambio, se trata de una
patología transitoria sujeta a tratamiento y rehabilitación, con otro tipo de
resarcimiento económico.
La tarea fundamental y de mayor complejidad para el perito es, sin lugar a
dudas, valorar la historia psíquica de la víctima separando sus antecedentes
psíquicos de los síntomas actuales. Entonces, el perito se pregunta cómo vivía
la víctima con sus trastornos psicológicos previos al hecho dañoso, como este
cambio modificó su vida e investigará la existencia del nexo necesario para
considerarlo concausa del daño psíquico.» (Alfredo Achával- Psiquiatría médico
legal y forense -Tomo I- pág. 70).
Como puede observarse, no se han cumplido estos parámetros.
No solo no se encuentra debidamente justificada, sino que tampoco realiza
ninguna consideración en relación a la personalidad de base.
En esta dirección, debo destacar que de la misma historia clínica acompañada
por la actora (hoja 7), resulta que su psiquiatra, Dra. S., señala que “Ha
presentado en el año 2016 diversas dolencias físicas fracturas, caídas, el
diagnóstico de suboclusión carotidea que ha impactado negativamente en su
afectividad generando sentimientos de incapacidad y limitaciones.” Como puede
observarse, sus padecimientos no tienen como única causa el siniestro aquí
discutido, por lo que resultaba indispensable que la perito aclarara al
respecto. Asiste, en este aspecto, razón a la contraria en la impugnación.
En igual sentido al expuesto, Mariano N. Castex señala «la importancia de no
confundir "daño psíquico" con "sufrimiento", así como de tampoco olvidar que,
en una psiquis humana dañada, jamás ha actuado una causa, sino un cúmulo de
con-causas, las cuales deben ser individualizadas, identificadas, rotuladas e
interpretadas conforme el paradigma de las más modernas concepciones psíco
(pato)lógicas». (Daño psíquico y otros temas forenses- Mariano N. Castex – Pág.
106).
Es por ello que entiende que «Tras el diagnóstico, el capítulo de
consideraciones psiquiátrico/ psicológico/ legales deberá confeccionarse a
través de un eje que engarce los siguientes ítems: a) el horizonte de
peritación —definido supra—; b) los hallazgos psico-clínicos; c) el hecho al
que se imputa ser causa o con-causa del daño por el cual se demanda y d) la
cuidadosa disección del punto (b), distinguiéndose con precisión si en los
hallazgos psico-clínicos existe una dimensión de auténtico "daño psíquico"
vinculable con claridad al hecho agresor.
La mayoría de los informes de peritación fallan sobre todo en este capítulo.
Confunden en primer lugar al concepto de causa con el de con-causa y, en
segundo lugar, el perito suele identificarse con alguna de las partes,
alejándose del campo de la objetividad científica, para ingresar en el
subjetivismo cientificista. En tercer lugar, es muy común la incapacidad que
manifiestan los peritos del arte, para distinguir entre aquello que es propio
de la personalidad previa del sujeto examinado y aquello que es consecuencia
del accidente. En este punto se manifiesta en los estrados tribunalicios, una
deficiencia —en nujchos profesionales— de la capacidad para pensar dentro de
los cánones de una sana lógica.» (ibídem, hoja 46).
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, el primer agravio no tendrá
acogida.
3.- Respecto de la segunda crítica formulada, he tenido oportunidad de señalar
que, incluso en casos en que las lesiones no tienen grado incapacitante, «hay
un daño en las personas mismas, las que jamás podrán ser reparadas (al estado
anterior) en nuestro estado de conocimiento científico: se lesionaron los
organismos, en su ser y estar, previo al hecho.
Por ello es que, aun cuando las proyecciones perniciosas de la lesión no se
dirijan a la faceta patrimonial del actor, no caben dudas que se les vulnera el
derecho a la integridad psicofísica».
Y así resalté «que en la Constitución Nacional y los Tratados suscriptos por la
Nación, se encuentran reconocidos no solo el derecho a no ser dañado y, en su
caso, el derecho a la reparación de ese perjuicio causado, sino también el
derecho a la indemnidad o integridad psicofísica (cfr. LÓPEZ BRAVO, Marisa
Gabriela, “La revalidación del principio "alterum non laedere" para cualquier
disciplina jurídica. La mirada de la Corte respecto a la reparación integral”,
RCyS 2013-IV , 130).
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce en su artículo 5.1 que:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral" y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el
artículo 1 establece que: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la integridad de su persona".
Si se interpretan estas normas con el artículo 75 inc. 22, de la Constitución
Nacional, puede concluirse que el respeto de la integridad del ser humano en
todas sus facetas, tiene jerarquía suprema en nuestro derecho. Como bien
jurídico pertenece a la persona titular, pero por su importancia es, a la vez,
un bien social que puede dar lugar a la represión penal. (cfr. Burgueño
Ibarguren, Manuel Gonzalo “Reflexiones sobre la lesión a la integridad
psicofísica y moral” Publicado en: RCyS 2013-II , 122).» (Lagos Sebastián
Alejandro c/ Faundez Genaro y Otro s/ D y P derivados del uso de automotores,
JNQCI5 EXP 514253/2016).
Ahora bien, y como ya expusiera, sin perjuicio de la autonomía conceptual del
daño en cuestión, su consideración debe efectuarse dentro de las consecuencias
patrimoniales o extrapatrimoniales.
Conforme el agravio vertido, la reparación pretendida de la integridad física
no se vincula con el aspecto patrimonial, por lo que su consideración debe
efectuarse dentro del daño moral (extrapatrimonial), evaluando, conforme el
tercer agravio, si la suma fijada resulta adecuada al daño sufrido.
4.- En esta dirección, cabe recordar que cuando se dice que el daño moral no
requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa
y, como consecuencia de ello se dota de eficacia probatoria a las presunciones
(medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes
con las reglas de la experiencia.
Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado
con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o
indirectamente, por el hecho motivo de la causa.
Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las
circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia
y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos
constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de
González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi,
1990, pág. 486/487).
Y si «el daño moral se determina en función de la entidad que asume la
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en
el modo de estar de la víctima, que resulta anímicamente perjudicial… No basta
con una mera invocación genérica del daño moral, es menester que se especifique
en qué consiste el mismo, cuáles son las circunstancias del caso, como incidió
sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran
significación para la determinación objetiva del daño moral experimentado por
el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concreción de una solución
equitativa…» (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral” Ed. Hammurabi, pág.
428).
Ahora, confrontada con el grado de incapacidad, la suma acordada puede resultar
elevada, si se la compara con los parámetros usualmente utilizados por esta
Sala.
Sin embargo, traídas todas las consideraciones al caso, entiendo que los
padecimientos descriptos en el recurso que encuentran correlato en las
declaraciones testimoniales, así como la integridad física afectada y la
circunstancia de haber sido sometida a intervenciones quirúrgicas, determinan
que la suma fijada por este concepto, deba ser confirmada. Doy respuesta así,
al agravio formulado.
5.- En cuanto a la capitalización de intereses pretendida, si bien el nuevo
Código Civil y Comercial mantiene la regla general de prohibición del
anatocismo, contempla cuatro excepciones (art. 770). Así, entre ellas se admite
la capitalización cuando “b) la obligación se demande judicialmente; en este
caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda.”
Contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, la norma en cuestión es
clara, no habiéndose brindado ningún argumento que obste a su aplicación en el
caso de autos.
En consecuencia, sin perjuicio de ser materia propia de la ejecución de
sentencia, donde podrán observarse sus efectivas implicancias en el caso, el
agravio de ser receptado.
6.- En cuanto al recurso de la parte demandada, centra sus agravios en que no
se ha valorado adecuadamente la condición de jubilada de la actora, se queja de
la fórmula aplicada y del ingreso tomado para el cálculo. Concluye que el
menoscabo no tiene incidencia patrimonial.
La CSJN ha indicado «…19) Que en cuanto a la protección de la integridad de la
persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta
incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una
actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor
indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen
al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente
frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412;
315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).
20) Que, en conclusión, la adecuada protección del derecho a la vida y a la
integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio
alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la
fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a
otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción
comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en
forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o
facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna
medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos:
324:2972 y arg. Fallos: 326:2329)…» (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios
• 27/11/2012).
En esta misma línea he señalado que “…la edad del actor no es un impedimento
para reconocer la incapacidad física.
Así se ha indicado que “el hecho de que el actor, damnificado en un accidente
de tránsito, tenga setenta y tres años de edad, no impide fijar una
indemnización por los daños que le fueran causados a su persona en el
accidente. La edad se ha prolongado sensiblemente con los progresos de la
medicina… Nadie puede predecir lo que el actor tiene de vida por
delante…” (citado por Zavala de González, “Daños a las personas-Integridad
psicofísica”, Buenos Aires, Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 1990, t. 2a,
pp. 243).op. cit, pág. 348).
Desde luego y como lo aclara la autora: “lo expuesto sólo tiene valor general,
no absoluto…No postulamos cerrar los ojos ante la realidad y postular
dogmáticamente que todos los seres humanos, en cualquier circunstancia, son
seres productivos, pues por el contrario, hay ancianos que nada hacen para sí o
para otros y son una carga para la familia…”
Es que, en estricta relación con lo anterior, debe señalarse que la
indemnización por incapacidad sobreviviente tiene por finalidad cubrir no sólo
las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella
tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la
disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el
empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. Llambías, J. J.,
"Tratado de Derecho Civil -Obligaciones", t. IV-A, pág. 120, n.º2373;
Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, pág. 219, n.º 13;
Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, pág. 122; Borda,
G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino -Obligaciones", t. I, pág. 150, n.º
149; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", t. II-B, pág. 191, n.º
232; Alterini-Ameal-López Cabana, "Curso de Obligaciones", t. I, pág. 292, n.º
652).
Y, por ello es, que el monto que pueda acordarse por la incapacidad
sobreviniente de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo
estricto efectuado en base a la "expectativa de vida" que pudiera tener la
víctima, o a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los
dictámenes periciales pertinentes. Es que las indemnizaciones tabuladas
atendiendo estrictamente a los porcentajes de incapacidad, tienen su ámbito de
aplicación exclusivamente en los juicios laborales por accidentes de trabajo.
Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los
porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero
el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y
entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias
singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones
actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador
goza en esta materia de un margen de valoración amplio…” (cfr. “DEL EGIDO JOSE
CONTRA A.V. GROUP S.A. Y OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM C/LESION O MUERTE”, Expte.
Nº 402833/9)
6.1- Tenemos entonces que en tanto la actora, como consecuencia del accidente,
ha resultado afectada con una incapacidad permanente, esta debe ser indemnizada.
En esta línea debo sopesar que, aún cuando la intención de ejercer la profesión
por parte de la actora no puede entenderse acreditada, dado que se funda en sus
meras afirmaciones sin otro respaldo probatorio, su idoneidad intrínseca para
trabajar y producir bienes ha sido dañada.
Dispone el art. 1746 del CCyC “que la indemnización debe ser evaluada mediante
la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas
o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.”
El artículo en cuestión importa un reconocimiento de la innegable utilidad de
las fórmulas de matemática financiera, en tanto permiten el control de la
decisión adoptada sobre la base de datos objetivos, aunque su utilización debe
ser flexible, pudiendo realizarse ajustes o correcciones. Esto significa que la
fórmula matemática financiera es una pauta orientadora y no una inflexible o
estereotipada.
En tal entendimiento, he sostenido que: “la utilización de la fórmula
matemático financiera de uso común en la jurisdicción, es cierto, conduce a la
objetivación del daño, otorgando pautas previsibles que colocan a las partes al
resguardo de la mera discrecionalidad judicial (“Villalba Miguel Ramón C/Cadesa
S.a. S/ Accidente Accion Civil” P.S 1998 -V- 995/1001, Sala I 29/12/1998), pero
ello no obsta a que las circunstancias acreditadas en autos ameriten una
determinada corrección en los parámetros de esa fórmula.
Es que tales fórmulas juegan como un elemento más al lado de otras pautas que
dependerán de las circunstancias acreditadas en cada caso concreto; en otros
términos: son útiles “…para no fugarse -ni por demasía ni por escasez- del área
de la realidad y para brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la
razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos y sobre el
cual caminar con todo el haz de pautas restantes hasta la tarifación
buscada...” (cfr. Acciarri, Hugo Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas empleadas
por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por
incapacidades y muertes”, publicado en: RCyS 2011-III, en cita del juez
Roncoroni)” (Expte Nº 343.739/06; 328949/5, entre otros).
Dentro las fórmulas matemáticas financieras usualmente utilizadas en esta
jurisdicción, conforme acertadamente lo sostiene la actora, solo la formula
“Méndez” resulta de aplicación al caso.
Es que la formula “Vuotto” tiene como uno de sus parámetros la edad de 65 años,
que al momento del accidente ya había sido superada por la parte actora (67).
Carece de toda razonabilidad que, ante una incapacidad fehacientemente
determinada, se pretenda la aplicación de una fórmula que arroja como resultado
cero.
Esta circunstancia excluye su aplicación, incluso promediada con la formula
“Méndez” como habitualmente propicio. Es que resulta evidente que en su
elaboración no se tuvo en cuenta los supuestos de personas mayores a 65 años.
En cuanto a los ingresos tomados como base para el cálculo indemnizatorio,
entiendo que resulta acertada la crítica de la parte demandada.
Contrariamente a lo sostenido por la parte actora, la edad y experiencia de la
actora no resultan suficientes para acreditar que pretendiese dedicarse al
ejercicio de la profesión.
Aun soslayando esta circunstancia, la suma de $ 10.000 estimativamente fijada
como ingreso carece de todo respaldo.
Reiteradamente esta Alzada ha sostenido que cuando los ingresos resultan
desconocidos, debe tomarse como parámetro el Salario Mínimo Vital y Móvil.
Como consecuencia de ello, tomando como parámetro la formula “Méndez”, y como
ingreso el salario Mínimo Vital y Móvil al momento del accidente ($ 6.060
Consejo Nacional del Empleo, La Productividad y el Salario Mínimo, Vital y
Móvil- Resolución 4/2015) obtenemos una suma de $127.298.
Conforme este parámetro, la suma condenada aparece como elevada, debiendo ser
reducida a dicho importe.
Sin desconocer los efectos que en el caso apareja la aplicación del Salario
Minino Vital Y Móvil, no puedo perder de vista la condición de jubilada de la
actora, y que no se ha acreditado que efectivamente pretendiese ejercer la
profesión de abogada, sino solo su aptitud y potencialidad genérica para
trabajar o para producir bienes o ingresos.
7.- En resumidas cuentas, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al
recurso deducido por la parte actora, en cuanto a la capitalización de
intereses desde la notificación de la demanda, conforme al artículo 770 del
CCyC. Se rechazan los restantes agravios.
Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte demandada, y en
consecuencia reducir la indemnización fijada en concepto de incapacidad
sobreviniente a la suma de $ 127.298.
En atención al resultado obtenido, las costas se imponen en el orden causado
(conf. art. 71 CPCyC).
TAL MI VOTO.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora, en cuanto
a la capitalización de intereses desde la notificación de la demanda, conforme
al artículo 770 del CCyC, rechazando los restantes agravios.
2.- Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte demandada, y en
consecuencia reducir la indemnización fijada en concepto de incapacidad
sobreviniente a la suma de $ 127.298.
3.- En atención al resultado obtenido, imponer las costas de Alzada en el orden
causado (conf. art. 71 CPCyC).
4.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo
que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan los autos
a origen.

Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr.Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA