ACUERDO N°_2. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veinticinco días del mes de julio del año dos mil dieciséis, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
titular Doctor EVALDO DARIO MOYA, integrado por los señores Vocales Titulares,
Doctores RICARDO TOMAS KOHON, OSCAR E. MASSEI, MARÍA SOLEDAD GENNARI y ALFREDO
ELOSÚ LARUMBE, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora LUISA A. BERMUDEZ, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “VAZQUEZ CLARINDA ROSA Y VAZQUEZ SEBASTIAN RENE C/ INSTITUTO
DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. Nº
3838/12, en trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme
al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor Evaldo Darío Moya dijo:
I.- A fs. 9/17 se presentan Clarinda Rosa Vázquez y Sebastián René Vázquez, por
derecho propio y el patrocinio de este último y promueven acción autónoma de
inconstitucionalidad en los términos de la Ley Provincial 2130, contra la
Resolución Nro. 897/12 Anexo X de fecha 15 de junio de 2012 dictada por el
Consejo de Administración del Instituto de Seguridad Social del Neuquén.
Relatan que a raíz del convenio celebrado entre el Colegio de Abogados y
Procuradores de Neuquén y el Instituto de Seguridad Social de Neuquén (en
adelante, ISSN), son afiliados adherentes a dicha Obra Social Provincial,
gozando de las prestaciones asistenciales en igualdad de condiciones que los
afiliados directos obligatorios. Asimismo, manifiestan que ambos tienen
discapacidades conforme lo acreditan con sendos certificados expedidos por el
JUCAID: el Sr. René Vázquez (Legajo Nro. 9635) presenta una ceguera bilateral
irreversible y la Sra. Clarinda Vázquez (Legajo Nro. 2663), tiene artritis
reumatoidea y ostopenia.
Refieren que con fecha 15 de junio de 2012 el Consejo de Administración del
ISSN, dictó la Resolución Nro. 897/12 que aprobó un nuevo régimen de
Incorporación de Afiliados y Beneficiarios de dicha Obra Social y cuyo Anexo X,
estableció un listado de patologías excluyentes de afiliados adherentes
autónomos.
Transcriben la normativa en cuestión:
“Anexo X: Listado de patologías excluyentes de afiliados adherentes autónomos.
Si el POSTULANTE VOLUNTARIO es portador de cualquiera de las siguientes
afecciones NO podrá solicitar a esta Organización, ISSN, que considere su
solicitud de afiliación.”
A continuación se enumeran las afecciones, a saber:
“Antecedentes de cirugías vasculares centrales y/o periféricas, como plásticas
coronarias, by pass aorto-coronario y/o periférico, cirugías vasculares
periféricas/ cirugía vascular de SNC. Cardiopatías isquémicas/ cardiopatías
congénitas/ coronariopatías crónicas/ vasculitis centrales y/o periféricas.
Autismo del niño y del adulto. Artritis reumatoidea/ poliartritis. Bronquitis
crónica. Cáncer diagnosticado en los últimos 5 años. Ceguera. Colagenopatías
específicas. Celiaquía. Cirrosis hepatobiliar. Colitis ulcerosa. Diabetes tipo
I tipo II. Dermatomiositis. Esclerodermia. Discapacidad: motriz,
senso-perceptiva, intelectiva superior. Embarazo. Enfermedad de Crohn.
Enfermedad de Goucher. Enfermedad de Pager. Enfermedad infecto contagiosa.
Enfermedad neurometabólica. Enfermedad psiquiátrica (depresión, esquizofrenia.
Trastornos alimentarios (anorexia bulimia) TOC/Droga dependencia, etc.
Enfermedad de Von Willebrand. Enfermedades degenerativas de SNC y/o periférico.
Esclerosis múltiple. Epilepsia. Epoc grave. Grandes post politraumatizados.
Hemofilias. Hepatitis C. Hipoacusia. Hidrocefalia. Insuficiencia renal.
Linfopatías. Hemopatías malignas. Lupus. Enfermedad de Chagas. Miastenia
Gravis. Mieloma Múltiple. Obesidad. Osteoporosis. Pacientes anticuagulados.
Enfermedad de Parkinson.” (Resolución 897/12, Anexo X).
Afirman que no han podido lograr que la Obra Social les haga entrega de una
copia de dicha Resolución y sus anexos, ni tampoco han podido ubicar su
publicación. Indican que en el Boletín Oficial de la Provincia se les informó
que, al 15 de junio de 2012 no existía publicación de la Resolución 897/12.
Mencionan que la normativa en cuestión viola las Leyes Nacionales 22.431
(Sistema de protección integral de los discapacitados); 23.592 (Actos
discriminatorios); 23.660 (Obras sociales); 23.661 (Creación del sistema
Nacional del Seguro de Salud); 24.193 (Trasplante de órganos y materiales
anatómicos); 24.515 (Creación del INADI); 24.754 (Medicina Prepaga-
Prestaciones obligatorias); 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las Personas con
discapacidad); 25.280 (Ley de aprobación de la CONVENCION INTERAMERICANA PARA
LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD); 25.404 (Adopción de medidas de protección para las personas que
padecen epilepsia); 25.649 (Medicamentos genéricos); 25.682 (Personas con baja
visión. Uso del bastón verde); 26.378 (aprueba la Convención Internacional
sobre los Derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo
Facultativo); 26.396 (Trastornos Alimentarios); 26.480 (Sistema de prestaciones
básicas para las personas con Discapacidad); 26.588 (Celiaquía); 26.682 (Marco
regulatorio de la medicina Prepaga); 26.689 (Enfermedades poco frecuentes) y
26.529 (Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud). Así como también las Resoluciones del Ministerio de
Salud de la Nación Nro. 801/01 Enfermedades Cardiovasculares; 675/09 CIF;
695/09 Diabetes, 742/09 Obesidad y 102/11 Celíacos; Disposiciones del Servicio
Nacional de Rehabilitación, Disposiciones Nro. 577/03 Renales, 1839/07
Artritis, 929/09 Trastorno del Estado de ánimo, 930/09 Esquizofrenia, 1208/09
Esclerosis, 172/12 Motores y 171/12 Mentales.
Afirman que, principalmente, vulnera la Ley Nacional 26.378 –que aprobó la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el
13/12/2006)- cuyo artículo 25 consagra el derecho a la salud de las personas
con discapacidad.
Entienden que según lo prescribe el artículo 31 de la Constitución Nacional y
la Ley 26.378, la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo, son de aplicación en todas las partes
de los Estados Federales (art. 4 inc. 5), entre los cuales se encuentra la
Provincia del Neuquén.
Además, refieren que la interpretación de la Convención a la que deben ceñirse
los Estados partes, es aquella que haga la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, conforme lo sostuvo dicho Tribunal en el caso “Almonacid Arellano
c/Chile, O.C. 26/09/2006”.
Con posterioridad realizan una transcripción desordenada de algunos artículos
de la citada Convención y reproducen en forma confusa referencias doctrinarias
extraídas de textos editados que aluden al control de convencionalidad y de
constitucionalidad.
Luego se detienen a considerar el artículo 25 de la Convención, en cuanto
prescribe que los Estados partes reconocen que las personas con discapacidad
tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación
por motivos de discapacidad, lo que encierra, a su juicio, dos premisas
importantes: a) que la discapacidad no es una enfermedad, y b) que el derecho a
la salud es independiente de la discapacidad que se posea y cualquiera fuera el
grado de la misma.
Afirman que la Convención hace hincapié en la “ausencia de discriminación por
motivos de discapacidad”, lo que define como cualquier distinción, exclusión o
restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo de las personas con discapacidad.
Refieren que la Convención parte de un “concepto social” de la discapacidad al
definir a las personas con discapacidad como aquellas que “tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales, o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art. 2º).
De esta manera explican, con cita de la Dra. María Silvia Villaverde, la
discapacidad es concebida desde un nuevo paradigma, que desplaza al “modelo
médico” sustituyéndolo por el “modelo social y de derechos”.
Cuestionan los términos de la normativa atacada, ya que insisten en que no son
“personas enfermas” o con una “patología discapacitante”, sino “personas con
discapacidad” que pueden enfermarse como cualquier otra y que necesita tratarse
y curarse a los efectos de poder gozar de un nivel de vida adecuado, en virtud
de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, teniendo el
mismo derecho a la salud que el resto de la población.
Posteriormente, enumeran los artículos de la Constitución Nacional que estiman
vulnerados (arts. 8 y 28) y los de la Cimera Provincial (18, 19, 21, 22 y 50),
limitándose a transcribir su texto.
Mencionan que el ISSN incumple con las obligaciones impuestas por la Ley 26.682
en tanto dispone que “los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente
ley deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el
Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de
la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad
prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias”.
Citan jurisprudencia que estiman aplicable referida al control difuso de
constitucionalidad respecto de restricciones impuestas a los afiliados
adherentes a obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Fundan en derecho. Ofrecen prueba. Hacen reserva de caso federal y de ocurrir
ante el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad previsto por
la Convención para denunciar una violación del Estado Argentino. Finalmente,
formulan petitorio solicitando se haga lugar a la presente acción y se declare
la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la Resolución Nro. 897/12
contra el ISSN, con expresa imposición de costas.
II.- A fs. 19/20 obra dictamen del Sr. Fiscal General que propicia la
declaración de admisión del proceso.
III.- A fs. 25, en atención a la manifestación de los accionantes respecto de
la falta de publicación de la normativa impugnada, se intima a la demandada que
en el término de 5 días de notificada acompañe copia certificada de la
Resolución 897/12 y sus anexos, e informe si ha sido publicada en el Boletín
Oficial de la Provincia, y en su caso, indique fecha y número de la edición
pertinente.
A fs. 139, se hace saber a los actores que en el Boletín Oficial Nro. 3307 se
publicó la Resolución 897/12 y la Disposición Nro. 1070 de fecha 12/07/12 que
modifica el título y el primer párrafo del Anexo X del Régimen de Afiliados y
Beneficiarios del ISSN.
A fs. 143 los actores se manifiestan respecto de la modificación de la
normativa que tachaban de inconstitucional, ampliando la demanda respecto de la
Disposición Nro. 1070/12 por entender que ésta también vulnera los derechos
constitucionales y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Estiman que la nueva fórmula empleada en la Disposición 1070/12 igualmente
incurre en discriminación, dado que una persona con discapacidad deberá
manifestar al momento de solicitar su afiliación si posee alguna de las
afecciones que allí se mencionan, cosa que no se le exige a otro postulante que
no las padezca, de suerte tal que existen dos clases de postulantes: los
“sanos” y “las personas con afecciones discapacitantes”.
Asimismo, interpretan que la normativa permite dejar al arbitrio de la Obra
Social la decisión de incorporarlo o no como afiliado adherente, lo que
implica, a su criterio, un previo estudio del postulante que conlleva a una
discriminación “por motivo de discapacidad”, que contraría los artículos 2
(discriminación por motivos de discapacidad), artículo 3 (principios generales
de la Convención) y artículo 4 (obligaciones de los Estados partes) de la
citada Convención.
Adunan que la Disposición 1070/12 viola la Ley 23.592 que penaliza los actos
discriminatorios, cuyo artículo primero transcribe.
Por último, insiste en la vulneración de los artículos 8 y 28 de la
Constitución Nacional y los artículos 18, 19, 21, 22 y 50 de la Provincial, los
que transcribe.
IV.- Mediante R.I Nro. 12/13 se declara la admisión del proceso.
A fs. 154 se corre traslado de la demanda al Sr. Fiscal de Estado y al ISSN.
El primero de los nombrados toma intervención en los términos del artículo 1º
la Ley 1575 (cfr. fs. 158).
A fs. 165/170 vta. obra contestación del ISSN, el que luego de realizar algunos
reconocimientos y negaciones de los hechos que se le atribuyen en la demanda,
relata su versión de los hechos, defiende la constitucionalidad de las
normativas impugnadas y solicita el rechazo de la acción intentada fundado en
cuestiones formales y sustanciales.
En primer lugar, aclara que los beneficiarios voluntarios (adherentes
autónomos) son aquellas personas que solicitan su ingreso a la obra social,
siempre que ésta acepte afiliados externos –tal el caso del ISSN-. Agrega que
los admitidos bajo esta modalidad, deben abonar una cuota, cuyo monto depende
del plan elegido y de la cantidad de integrantes del grupo familiar que se
incorporen a la cobertura.
Explica que a diferencia de los beneficiarios obligatorios, la admisión de los
voluntarios por parte de las obras sociales funciona de manera similar a como
lo hacen las empresas prepagas, esto es, las obras sociales tienen derecho a
aceptar o rechazar al postulante voluntario. Sin embargo –continúa- una vez
admitido su ingreso, el afiliado goza de todos los beneficios del PMOE y otras
coberturas obligatorias, sin carencias ni restricciones, al igual que el resto
de los beneficiarios.
En este contexto, insiste, el ISSN garantiza el derecho del usuario de gozar de
una adecuada protección de su salud en igualdad de condiciones con todas las
demás personas, se encuentre enfermo o no, sin verse obligado a abonar por ello
un precio diferenciado en virtud de su enfermedad.
Afirma que los accionantes incurren en un error de interpretación por partida
doble al solicitar la inconstitucionalidad de las normativas citadas.
Al referirse al primero de ellos, indica que los accionantes interpretan que la
discriminación viene dada porque las personas con discapacidad deben declarar
su condición ante la Obra Social, no siendo ello requisito para las personas
“sanas”. Sin embargo, tal interpretación es equivocada ya que a todos los
adherentes voluntarios autónomos sin distinción se les solicita como requisito
para ingresar como afiliado que completen el formulario contenido en el anexo X
y XI del reglamento. Agrega que el requisito es exigido para que la Obra Social
tome conocimiento de alguna afección preexistente.
Aduna que si bien el ISSN no se encuentra adherido a la Ley Nacional de
Medicina Prepaga (Ley 26.682 promulgada en mayo de 2011), la misma es de orden
público y en su artículo 10 faculta a las empresas de medicina prepaga a
solicitar una declaración jurada del usuario respecto de las enfermedades
preexistentes.
Refiere que los actores incurren en un segundo error al interpretar que se deja
al arbitrio del ISSN la decisión de admitir o no al interesado, lo que
importaría una “discriminación por motivo de discapacidad”.
Afirma que no es esa la finalidad de la declaración jurada que deben presentar
los postulantes, sino que el requisito es exigido a los fines de analizar en un
contexto global su solicitud, para establecer el tipo de cobertura a brindarle
al potencial afiliado, pero que de ningún modo se encuentra vinculado con la
admisión del postulante.
Afirma que la Ley Nro. 611 de creación del ISSN, en su artículo 97 instituye
que el Consejo de Administración del ISSN es el encargado de determinar la
forma y condiciones para la admisión de los afiliados adherentes y los
beneficios a los que tendrá derecho.
Puntualiza que, a su vez, el artículo 100 establece que los afiliados serán
beneficiarios de los servicios y prestaciones de salud y asistenciales, en
tanto cumplan con las disposiciones de esta ley, su reglamentación y demás
disposiciones. En este contexto, continúa explicando, se aprobó la Resolución
1070/12, que establece requisitos para la admisión. Pero, dice, de ello no se
sigue que se rechacen las afiliaciones por motivos de “discapacidad”.
Asegura que una cosa es que se imponga como requisito formal el deber de
declarar enfermedades preexistentes para admitir a un afiliado voluntario nuevo
y otra es interpretar que el ISSN va a utilizar un criterio discriminatorio
para rechazar la solicitud.
Señala que desde la perspectiva del análisis de la normativa en abstracto, no
surge que el Anexo X esté en contradicción con la letra de la Constitución.
Prueba de ello es que, dice, los demandantes no han adjuntado ni ofrecen prueba
tendiente a demostrar que el ISSN luego de sancionado el nuevo reglamento haya
rechazado una solicitud por enfermedad preexistente del adherente autónomo.
Refiere que el ISSN una vez que admite a un adherente autónomo como afiliado,
no cobra un aporte diferencial por las enfermedades preexistentes, aun cuando
se encuentra autorizado a hacerlo en virtud de la Ley Nacional citada, esto
demuestra, a su juicio, la ausencia de discriminación en el trato que depara la
Obra social a sus afiliados.
Un segundo eje de análisis lo aborda desde la perspectiva formal, entendiendo
que la acción intentada carece del requisito de una fundamentación clara,
expresa y concreta que exprese de qué forma la sanción del nuevo régimen de
afiliaciones vulnera los principios constitucionales que sólo enumera.
Expone que de la demanda presentada surge que el agravio constitucional alegado
consiste en el cercenamiento del derecho de admisión en la obra social del ISSN
por motivos de discapacidad, pero la fundamentación de tal tacha se
circunscribe a la transcripción de innumerable legislación –que sólo enuncia-
sin argumentar de qué forma se producen las violaciones constitucionales que
denuncia.
Concluye haciendo reserva del caso federal, ofreciendo prueba y solicitando se
rechace la acción intentada con costas a los actores.
V.- A fs. 173 se abre la causa a prueba por el plazo de 30 días. Sustanciada la
misma, se procede a clausurar el período probatorio y se pasan los autos en
vista al Sr. Fiscal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5.5. de la ley
2130.
VI.- A fs. 255/262 obra dictamen del Sr. Fiscal General quien propicia el
rechazo de la acción intentada por estimar que no se advierte que la
reglamentación, analizada en abstracto y mediante un esfuerzo interpretativo
razonable, no logre sobrepasar el tamiz de constitucionalidad requerido.
Agrega que no desconoce que en un caso concreto -por ejemplo, que se denegara
una afiliación motivada en la existencia de discapacidad en el postulante-,
podría vulnerarse la Constitución, pero ello sería objeto de análisis en el
marco de otro proceso, a través del control difuso de la constitucionalidad del
acto denegatorio.
VII.- A fs. 263 se dicta la providencia de autos, que a la fecha se encuentra
firme y consentida, y que coloca a estas actuaciones en condiciones de
sentenciar.
VIII.- Conforme se ha expedido este Tribunal en reiteradas oportunidades, cada
vez que debe ser árbitro final de la interpretación y aplicación de cláusulas
constitucionales provinciales, la tarea aparece ardua y compleja, habida cuenta
que la resolución que se adopte, trasciende la esfera particular de los
involucrados directamente en el proceso, para influir sobre la comunidad toda.
Sin lugar a dudas, toda declaración de inconstitucionalidad, constituye una de
las más delicadas funciones a cargo de un Tribunal de Justicia.
“Hasta arribar a ese extremo (declaración de inconstitucionalidad), el
itinerario a seguir debe dejar margen a una interpretación conciliadora que
permita entender a la norma con un alcance 'no inconstitucional', o sea, a la
inversa, con un alcance que la engarce congruente y satisfactoriamente en y con
la Constitución, porque con ello se preserva el orden jurídico constitucional y
porque esta postura guarda coherencia con el precepto general que regla la
presunción de constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos; que
hace que quien alegue la inconstitucionalidad de una norma deba probarlo" (cfr.
en igual sentido, Linares Quintana, "La Constitución Interpretada", p. XIX, Ed.
Depalma, 1960).
En esta última línea, la interpretación constitucional supone partir de la base
que la Constitución es un todo armónico no escindible, que no puede
fraccionarse en su intelección.
Así, como toda Constitución formal, el texto local se presenta, al decir de
Bidart Campos, como un complejo normativo que obliga a interpretarla como
conjunto, esto es, a correlacionar y coordinar unas normas con otras, por
formar todas ellas parte de una unidad normativa (o plexo) coherente; presenta,
además, a sus cláusulas o normas, con una generalidad y apertura tales, que
habilitan la realización de opciones legislativas múltiples, extremo que si
bien es cierto no autoriza a afirmar que cualquier solución es compatible con
la Constitución, evidentemente determina un amplio campo de elección entre las
posibles alternativas.
La pretensión ha sido deducida por los actores en el específico y
extraordinario ámbito de la acción autónoma de inconstitucionalidad,
caracterizada por la derogación con alcance general de la norma contraria a la
Constitución Provincial (art. 16 de la Constitución Provincial).
El particular efecto abrogatorio que se acuerda al pronunciamiento determina
que el examen constitucional deba ser aún más riguroso y estricto, en punto a
la verificación del cumplimiento de los recaudos formales y sustanciales
establecidos en la Constitución y reglamentados por la Ley 2130.
En este orden, para que proceda la “acción de inconstitucionalidad” (enmarcada
en el sistema de control concentrado y no difuso de constitucionalidad), debe
ser claro que la norma que se impugna es violatoria de la Constitución
Provincial.
Luego, es decisiva la demostración de la violación constitucional y que ésta lo
sea, no con relación a cualquier manda, sino a una expresamente contenida en la
Norma Fundamental Provincial porque de lo que se trata justamente es de
mantener la supremacía de la Constitución Provincial. Nuestra Ley Suprema
Provincial ha establecido un sistema de abrogación consecuente con el principio
de supremacía de la Constitución.
Desde esta perspectiva, se analizará el planteo formulado por los actores.
IX.- De la lectura del escrito inicial se desprende que los accionantes,
demandan la declaración genérica de inconstitucionalidad del Anexo X de la
Resolución Nro. 897/12 dictada por el Consejo de Administración del ISSN, en
tanto establece un régimen de afiliaciones para adherentes a la Obra Social que
consideran discriminatorio para las personas con discapacidad.
Al momento de su presentación los actores declararon que la normativa no se
encontraba publicada, lo que motivó que, de oficio, se ordenara a la demandada
que se manifestara sobre tal punto.
La Obra Social informó que la Resolución 897/12 y sus respectivos anexos, se
encontraban vigentes a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la
Provincia Nro. 3307 (del 20 de julio de 2012), pero señaló que sus términos –
específicamente el Anexo X- fueron modificados por la Disposición 1070/12,
publicada en el mismo boletín.
Advertida la parte actora de la modificación acaecida respecto de la norma
cuestionada, insistió que la misma configuraba una discriminación para las
personas con discapacidad y amplió su demanda contra la Disposición 1070/12.
Es por ello que el análisis requerido debe circunscribirse a la
inconstitucionalidad del Anexo X de la Resolución 897/12 con las modificaciones
introducidas por la Disposición 1070/12.
X.- Delimitado así el campo de análisis cabe abordar el mismo, en primer lugar,
desde una perspectiva formal.
En este sentido es preciso señalar que, examinados los términos de la demanda,
surge que la misma no reúne los extremos necesarios, que constituyen los
pilares de la acción autónoma intentada.
Esto así por cuanto los accionantes: a) no logran fundamentar acabadamente de
qué forma se produce la inconstitucionalidad alegada; y b) solicitan la
abrogación de todo el Anexo X pero circunscriben su argumentación a la
“personas con discapacidad”, sin reparar que la normativa en cuestión legisla
también sobre otras patologías y estados cuya constitucionalidad no está
debatida.
X. a) Con respecto a la exigencia de una adecuada fundamentación de la acción
este Tribunal ha sostenido que en este tipo de demandas y atento a la
pretensión abrogatoria de la norma cuya inconstitucionalidad se solicita “no
basta con invocar una garantía alojada en nuestra Carta Magna, ya que la simple
mención de un precepto no es suficiente para lograr una adecuada
fundamentación. Por el contrario, en la argumentación debe dejarse en claro, de
qué manera la norma que se impugna es violatoria de la Norma Fundamental
Provincial” (cfr. Ac. 293/93, 344/97 y 355/95).
En sustento del planteo efectuado en la demanda, los actores remiten y
reproducen textualmente decisiones arribadas por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citan articulados
de las normas nacionales y específicamente de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, la que prácticamente transcriben
en su totalidad.
Pero, al momento de fundar la inconstitucionalidad, no expresan las razones,
los alcances o las implicancias que cada uno de los artículos citados tiene con
relación a la normativa objetada, pese a que la naturaleza de la cuestión
exigía el reconocimiento y evaluación de las interpretaciones posibles a los
fines de demostrar la incompatibilidad denunciada.
En ningún lugar de la demanda se explica, con la profundidad que amerita el
tema introducido, de qué forma el Anexo X impide o dificulta en grado
discriminatorio la postulación de las personas con discapacidad como afiliados
adherentes voluntarios, ni se logra argumentar en torno a que la exigencia –
considerada en abstracto- configura una barrera que obstaculiza el acceso o la
participación de las personas con discapacidad en el sistema de salud.
De esta forma se observa una ausencia de conexión entre las normas
constitucionales invocadas y la cuestión planteada, una fundamentación aparente
que impide abordar con seriedad y calidad argumental el análisis pretendido, no
siendo tarea de los jueces suplir el déficit de las partes en este aspecto.
Huelga recordar que una acción de inconstitucionalidad requiere que el planteo
por el que ella se presenta a la consideración del Tribunal contenga un debate
constitucional fundado, con seriedad en el sistema de normas que integran el
bloque de constitucionalidad que rige la vida de nuestra comunidad. No basta
con que el demandante invoque la afectación de garantías constitucionales si el
planteo formulado no presenta la envergadura y razonable vinculación argumental
que requiere una presentación de esta naturaleza.
Luego, considerando que la pretensión de la actora en cuanto se circunscribe a
una mera exposición dogmática relativa a la aparente afectación de un principio
constitucional que no termina de ser explicado con la profundidad y solidez que
exige el control centralizado de constitucionalidad, la misma debe ser
desestimada.
X. b) A igual solución se arriba si se analiza la pretensión desde el punto de
vista del efecto que se pretende con la declaración.
Es oportuno señalar que la especial consecuencia abrogatoria que apareja la
declaración de inconstitucionalidad dentro del marco de la acción autónoma
exige que exista una adecuada correlación entre el cuestionamiento
constitucional que se efectúa y el resultado pretendido.
Ello así por cuanto si prospera el planteo de constitucionalidad tal como se
requiere en la demanda, la consecuencia sería la derogación “in totum” del
Anexo X de la Resolución 897/12, lo que implicaría en los hechos que todos los
postulantes voluntarios para ser afiliados adherentes a la obra social, -sean o
no personas con discapacidad-, no se vean obligados a presentar una declaración
jurada de enfermedades preexistentes, cuando en rigor, la inconstitucionalidad
se habría verificado, en su caso, sólo respecto de los primeros.
De ser éste el proceder, se le estaría exigiendo al Tribunal que exceda sus
competencias, al declarar una inconstitucionalidad –respecto de los postulantes
sin discapacidad- sin que exista fundamento para ello, provocando un
pronunciamiento abstracto que importaría sustituir la voluntad del legislador,
vulnerar la división de poderes y atentar contra el principio jurídico-lógico
de clausura.
Este Tribunal tiene dicho que:
“…la única facultad delegada por el constituyente al Superior Tribunal de
Justicia a través de esta acción es, como vimos, la de la abrogación de la
norma de alcance general, lo que convierte al Cuerpo en legislador negativo al
eliminar del mundo jurídico la norma inconstitucional, haciendo perder su
vigencia.
Pero es esta la única consecuencia posible de la declaración de
inconstitucionalidad, con lo cual se encuentra vedado a este Tribunal alterar
los términos de la norma impugnada a extremos tales de sustituir y alterar la
disposición legislativa, pues tal facultad se encuentra reservada en forma
exclusiva al Legislador.
Bajo este contexto, si esa anulación no implica por sí misma el
restablecimiento de vigencia de la ley anterior a la que sustituyó la anulada,
más incontrastable aún, se presenta la imposibilidad para el Poder Judicial de
que por la vía de la declaración de inconstitucionalidad de un artículo de una
Ley se altere de tal modo la disposición legislativa, que culmine sustituyendo
el alcance dado por el legislador, modificando en definitiva el juicio
realizado por éste sobre la oportunidad o conveniencia de determinada
regulación.“(Ac. 1134/05).
Como se advierte, la incongruencia lógica apuntada se habría salvado de haber
los accionantes limitado su pretensión e identificado concretamente aquellas
partes del Anexo X que consideraban violatorios de los derechos de las personas
con discapacidad, exigencia ésta que integra el requisito de una adecuada
fundamentación.
No escapa a la consideración de este Cuerpo que el análisis de las cuestiones
observadas son mayormente propias de la etapa de admisión del proceso. Sin
embargo, el juicio de admisibilidad de la acción –a más de no ser definitivo
(cfr. Ac. 1632/09)- constituye una fase previa de introducción del thema
constitucional, que se apoya en los argumentos actorales sin que exista una
participación de la contraria y, por ende, un adecuado debate de la cuestión
planteada.
Es por ello que, arribados a este estadio procesal no es posible soslayar la
inexistencia de un desarrollo argumental profundo y serio que involucre los
aspectos fundamentales de los derechos de las personas con discapacidad con
relación a la salud, cuestión que subyace al planteo formulado por los actores.
XI.- Lo dicho hasta aquí es suficiente a los efectos de sellar la
suerte adversa de la acción intentada.
Sin embargo, en orden a la importancia de la temática introducida en esta
acción y a los efectos de lograr una adecuada y satisfactoria respuesta
judicial al planteo formulado, cabe avanzar en el análisis desde la perspectiva
sustancial, en orden a establecer si la Disposición 1070/12 que modificara el
Anexo X de la Resolución 897/12, es incompatible con los derechos y principios
constitucionales y los Tratados Internacionales vigentes.
En este aspecto, aparece como concluyente la modificación al Anexo X de la
Resolución 897/12, establecida por la Disposición 1070/12.
En efecto, la modificación introducida por la Disposición 1070/12 establece:
“LISTADO DE PATOLOGÍAS A SER INFORMADAS POR EL POSTULANTE A AFILIADO ADHERENTE
AUTÓNOMO.
Si el POSTULANTE VOLUNTARIO es portador de cualquiera de las siguientes
afecciones deberá declararla ante esta Organización, para su evaluación médica
en el contexto global de su solicitud.”
A continuación consta un listado de aquellas “afecciones” que deberán
declararse entre las que se mencionan varias patologías –algunas de ellas
causantes de discapacidades- (vgr. de origen cardiovascular, artritis
reumatoidea/poliartritis, celiaquía, diabetes, cirrosis hepatobiliar, colitis
ulcerosa, dermatomiositits. Eclerodermia, enfermedades infectocontagiosas,
esclerosis múltiple, epilepsia, epoc grave, autismo del niño y del adulto,
hepatitis C, insuficiencia renal, hidrocefalia, lupus, enfermedad de Chagas,
etc.); discapacidades (motriz, sensoperceptiva, intelectiva superior, ceguera,
hipoacusia, etc.) y contingencia (embarazo).
Los accionantes parecen objetar tal normativa, en la inteligencia de
que la exigencia de presentación de una declaración jurada donde consten las
“enfermedades preexistentes” o las “afecciones” –término utilizado por el Anexo
en cuestión- determina la imposibilidad de acceso al sistema de la Obra Social,
de las personas con discapacidad; dado que, conforme parecería desprenderse de
su razonamiento, la mera declaración de su condición, implicaría el rechazo de
su afiliación.
Esta interpretación podría haber tenido asidero bajo la normativa
anterior, que establecía expresamente que los postulantes que padecieran las
afecciones señaladas “NO podían” solicitar su afiliación como adherentes
voluntarios. Pero pierde eficacia frente a la señalada modificación de la
normativa, desde que no se sigue de sus términos que la denuncia de las
“afecciones” que tenga el postulante –en el caso, la discapacidad- conlleve
irremediablemente al rechazo de su afiliación.
Un simple test de razonabilidad permite interpretar que la finalidad de
la exigencia impuesta por el Consejo de Administración al sancionar la
normativa ha sido tener un panorama más completo sobre las prestaciones
asistenciales que los postulantes requerirán del sistema de salud en virtud de
las “afecciones preexistentes” que declaren al momento de solicitar su
afiliación.
Concretamente, la Obra social afirma que la declaración exigida está
relacionada con “el tipo de cobertura a brindarle al potencial afiliado, pero
de ningún modo se encuentra vinculado con la admisión del postulante” (cfr. fs.
168). Refuerza esta exégesis los términos de la propia normativa que prevé que
tal declaración deberá hacerse a los fines de “su evaluación médica en el
contexto global de su solicitud”.
Desde esta perspectiva, la normativa considerada en abstracto no
presenta una abierta contradicción con los derechos de las personas con
discapacidad, aun cuando pudiera concederse que la terminología utilizada no se
adecua a los estándares establecidos en la Convención Internacional de los
Derechos de las Personas con Discapacidad –como tampoco lo hace buena parte de
nuestro derecho interno-; cuestión que deriva de la constante y necesaria
“evolución del concepto” (cfr. preámbulo de la CIDPD), que no ha sido
controvertida por los accionantes.
No es ocioso recordar aquí, que la declaración de inconstitucionalidad
constituye la última ratio del sistema de pesos y contrapesos establecido por
el esquema constitucional de división de poderes; de allí la generalización de
la regla hermenéutica de preferencia de interpretación que compatibilice normas
frente a aquella que las contrapone en colisión. El mero desacuerdo con una
norma o la preferencia por otra regulación posible están fuera del marco del
control de constitucionalidad.
XII.- Tampoco se han aportado elementos para concluir en la existencia
de una vulneración del principio de igualdad, por el cual la normativa
distinguiría entre “personas con discapacidad” y “personas sin discapacidad”.
Sabido es que la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga al
legislador a cerrar los ojos ante una diversidad de circunstancias, condiciones
o diferencias que puedan presentarse a su consideración. Lo que ella estatuye
es la obligación de evitar discriminaciones arbitrarias u hostiles.
Desde su punto de vista formal, el principio de igualdad, no requiere
tratar a todos los individuos de una misma manera, pero sí exige hacerlo con
todos los iguales.
Este requisito está presente en el Anexo X, en tanto exige la
presentación de declaración jurada a todos los postulantes a afiliados
adherentes por igual, los cuales deben, en su caso, comunicar su discapacidad,
sus patologías preexistentes o su estado de embarazo.
Lo decisivo, entonces, es determinar cuál es el criterio idóneo para
establecer, entre distintos sujetos, semejanzas o diferencias jurídicamente
relevantes frente a similares circunstancias y, en su caso, la razonabilidad de
tal distinción.
Situados en esta perspectiva tampoco se advierte un compromiso al
“principio de igualdad ante la ley”, desde que –como se ha dicho anteriormente-
aparece como razonable que la Obra Social, frente a la solicitud de afiliación
de adherentes disponga que en forma previa a su aceptación se le brinde
información, con carácter de declaración jurada, sobre el estado de salud,
condiciones y estados preexistentes de los postulantes; con la finalidad de
poder brindarle una cobertura adecuada a sus necesidades.
En definitiva, la norma considerada en abstracto no instaura un cercenamiento
de los derechos de las personas con discapacidad, lo que obsta a su declaración
de inconstitucionalidad en los términos en que ha sido peticionada.
Ello no excluye que, si en un contexto de aplicación concreta de la normativa,
el ISSN incurre en arbitrariedades o discriminaciones intolerables para un
Estado de Derecho, se examine su constitucionalidad a través del control difuso
y así se declare con efectos limitados.
XIII.- Por todo ello, propicio el rechazo de la demanda en todas sus partes.
Las costas, en tanto no se encuentran motivos para apartarse del principio
general contenido en el art. 68 del CPC y C (de aplicación supletoria) deberán
ser soportadas por la parte actora vencida (art. 68 del CPCyC). MI VOTO.
El Señor Vocal Doctor Ricardo Tomás Kohon, dijo: adhiero al criterio sustentado
por el Vocal que me precede en el orden de votos, por lo que me pronuncio en
igual sentido. MI VOTO.
El Señor Vocal Alfredo Elosú Larumbe dijo: por adherir al criterio del Dr. Moya
es que voto del mismo modo. MI VOTO.
La señora Vocal Doctora María Soledad Gennari dijo: adhiero a la postura
sustentada por el Señor Vocal que abre el Acuerdo, por lo que emito mi voto en
igual sentido. MI VOTO.
El Señor Vocal Doctor Oscar E. Massei dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Moya, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI
VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la acción de
inconstitucionalidad planteada por los Sres. Clarinda Rosa y Sebastián Vázquez
contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén; 2º) Imponer las costas a
los actores vencidos (art. 68 CPCyC, de aplicación supletoria); 3°) Regular los
honorarios de los Dres. ..., apoderado de la demandada, en la suma de $12.320 y
los de la Dra. ..., en la suma de $30.800 (arts. 6, 10, 36 y cctes. de la Ley
1.594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO DARIO MOYA - Presidente. Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E.
MASSEI - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI - Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria