ACUERDO N° 1.182.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintinueve días del mes de noviembre del año dos mil cinco se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, integrado por los señores Vocales Doctores JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON y EDUARDO FELIPE CIA, con la intervención de la Titular de la Secretaria de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CHECHI ORLANDO ATILIO C/ I.S.S.N. S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 38/00, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor EDUARDO JOSÉ BADANO dijo: I.- A fs. 29/35 se presenta el Sr. Orlando Atilio Chechi, con patrocinio letrado, e inicia demanda contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 128/99 del Consejo de Administración del mencionado Organismo con más indemnización por los daños y perjuicios que le ocasionara la suspensión que se le aplicara como prestador del I.S.S.N. entre el 23 de Marzo de 1999 y el 12 de Julio del mismo año. Aduce que es prestador del Organismo demandado, habiendo sido sometido a un sumario del que fue anoticiado con el escrito de formulación de cargos, otorgándosele tan sólo tres días para tomar vista y formular descargo, sin haber tenido comunicación de que se cuestionaba su actividad, sin habérsele comunicado la existencia de las actuaciones sumariales. Menciona que el motivo de las actuaciones era la cantidad de pacientes atendidos, sin surgir irregularidad de su parte, por cuanto atiende esa cantidad de pacientes en forma habitual. Que no ha firmado ni se le ha dicho que debe atender determinada cantidad de prestaciones sino que directamente se tildó su actuar de irregular por no coincidir con lo que el Organismo demandado supone debe ser el límite máximo. Que no se probó que hubiere facturado prestaciones no realizadas. Expresa que solicitó ampliación de plazo para formular descargo que no le fue concedido y que, sin hacer lugar a la importante prueba que ofreciera, se resuelve por medio de Resolución Nº128/99 su suspensión como prestador por un año, lo que considera como una sanción gravísima por cuanto entiende que el mayor porcentaje que los médicos atienden es a través de la Institución demandada. Cuestiona la legalidad del sumario en cuanto entiende que su tramitación se ha realizado con afectación del derecho de defensa, al impedírsele producir la prueba ofrecida en el escrito de descargo. Que al no dársele conocimiento de las actuaciones y luego impedírsele probar los hechos de su descargo se tuvieron por ciertas cuestiones que no eran tales y se vio viciado el procedimiento administrativo. Abunda, en cuanto a que su facturación no ha sido excesiva. Así manifiesta que su parte ha reconocido que la cantidad de consultas facturadas ha sido normal y habitual desde que comenzara su actividad y en ningún caso realizó ocultamiento al Instituto demandado. Expone que puede tratar la obesidad por ser médico generalista, y cuestiona de absurda la opinión del Organismo demandado en cuanto los habilitados para esta patología serían los endocrinólogos y los nutricionistas. Enuncia los vicios que, de acuerdo a su criterio, padece la resolución que impugna, los que califica de graves en función del art.67 incs. a), r) y s) de la Ley 1284. Tacha de inconstitucional la Resolución Nº 1162/95 del I.S.S.N. que aprobó el Reglamento de Sumarios, por cercenar el derecho de defensa consagrado en las Cartas Magnas Nacional y Provincial. Fundamenta en atención a que no se tiene conocimiento del inicio del sumario habiéndose realizado inspecciones y manejo de documentación en su consultorio sin siquiera mencionarle la causa del mismo lo que viola la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional. Asimismo tacha de arbitrario y discrecional la actividad sumarial en cuanto posibilita la no realización de la declaración indagatoria para el sumariado. Resalta que la motivación del acto resulta falsa por cuanto no se ha demostrado ninguna conducta contraria a sus obligaciones. Como corolario de sus argumentaciones reclama la nulidad del acto administrativo y los daños y perjuicios derivados de la conducta del Organismo demandado, tanto moral como material, los que estima al sólo efecto indicativo en $400.000. II.- Se decreta la admisión de la acción por medio de la R.I. 2720/00 (cfr. fs.61/62). III.- Efectuada la opción procesal por el procedimiento ordinario (art. 44 Ley 1305), luce a fs. 78/102 la réplica del I.S.S.N. Luego de formular una negativa general de los argumentos actorales, referencia los antecedentes fácticos jurídicos de la Resolución Nº128/99. Seguidamente se explaya en cuanto a la relación jurídica entre su parte y el actor, calificándola de contrato administrativo a plazo, así el que suscribiera con fecha 26 de Mayo de 1992 con la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la Provincia del Neuquén. Expone que de acuerdo a lo establecido en el contrato es de aplicación la Resolución Nº1162/95 y su modificatoria Nº548/96 mediante las cuales se instrumenta el procedimiento sumarial para afiliados y prestadores del Organismo. Realiza un pormenorizado detalle de las secuencias de las actuaciones sumariales poniendo énfasis en las intervenciones que tuvo el accionante. Aduce que la Resolución Nº128/99 que sanciona al actor se encuentra suficientemente motivada con base a las probanzas obtenidas en el expediente. Pone de resalto, lo que ha su entender, es un contexto de suma gravedad: el prestador no confeccionaba ficha clínica, las confeccionaba pero de manera incompleta sin consignar el tratamiento seguido; prescribía medicamentos sistemáticamente, sin analizar al paciente ni establecer las consecuencias de los mismos y brindaba una atención inferior a la reglamentaria; atentando todo ello contra la buena fe de la Obra Social Provincial. Efectúa un pormenorizado desarrollo de las faltas que le fueran imputadas al actor, su calificación jurídica y las pruebas obtenidas en este sentido. En cuanto al derecho de defensa, arguye que no ha sido vulnerado. Dice que se le dio la posibilidad de ser oído antes de la sanción con el traslado de los cargos formulados, pudiendo conocer con claridad los hechos que se le imputaban y las pruebas en su contra, habiendo tenido la oportunidad de presentar descargo y ofrecer prueba. Con relación a la prueba aduna que la documental fue agregada a las actuaciones y que la informativa no se produjo por no tener mérito en la causa. Que el demandado no explica los motivos o causas para su producción, resultando las mismas no pertinentes. En cuanto a los daños ataca su procedencia entendiendo que el acto administrativo que suspende al actor es legítimo e íntegra consecuencia de su actuar contrario a lo pactado en el contrato administrativo que vincula a las partes y las normativas del I.S.S.N. en materia de salud. Ofrece prueba. IV.- A fs. 105/110 se presenta la Fiscalía de Estado solicitando el íntegro rechazo de la demanda. Considera concluyentes las pruebas producidas en el sumario, como también ajustados a derecho y a las actuaciones obrantes, la valoración de las pruebas producidas y la conclusión a la que arribara el Organismo demandado. Expresa que en todo momento se le dio a la actora debida intervención a tenor de la normativa aplicable, Res.1162/95 y que esta es ajustada a la constitución, siendo improcedente la declaración de inconstitucionalidad. Ello por cuanto debe ser considerada la última ratio del orden jurídico y no se ha demostrado la colisión frontal entre la norma y la Constitución, la que por otra parte entiende que no existe. V.- A fs.114 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs.123. VI.- A fs. 435/444 obra el alegato de la demandada. VII.- A fs. 446/449 vta. dictamina el Sr. Fiscal ante el Cuerpo quien propicia rechazar la demanda. Indica que la sanción aplicada al accionante resultó el corolario de un procedimiento disciplinario que observó los trámites previstos en la reglamentación y que no se vulneró el derecho de defensa. VIII.- La cuestión sometida a estudio se presenta compleja. Por una cuestión de orden metodológico habré de comenzar el análisis, a partir del planteo de inconstitucionalidad de la Resolución del Consejo de Administración del I.S.S.N. Nº1162/95 realizado por la accionante. No puedo dejar de mencionar que toda declaración de inconstitucionalidad, se perfila como un acto de suma gravedad institucional, motivo por el cual, debe ser considerado como la “última ratio” del ordenamiento jurídico. Un extremo, al que solo puede llegarse cuando el esfuerzo interpretativo no logre coordinar la norma aparente o presuntamente opuesta a la Constitución con su articulado. En autos, el actor centra sus críticas en el derecho de defensa, que entiende le fue vulnerado y en cuanto se le hicieron realizar actos en contra de sí mismo. Analizaré ambos extremos por separado. 1. Derecho de defensa: aduce que no le fueron comunicadas las actuaciones desde el inicio, ni tuvo oportunidad de controlar las pruebas que se reunieron en su contra, ni se le tomó indagatoria. La jurisprudencia se ha pronunciado en cuanto no se encuentra comprometido el derecho de defensa si el sumariado designó defensor, tomó vista de las actuaciones, formuló su descargo, ofreció y produjo pruebas y dedujo recurso administrativo (CSJN fallos 273:134, lexis Nº114/17317; 114/18910 – Sup. Corte Bs. As., 16/06/1987, Moreno, Carlos Sebastián v. Provincia de Buenos Aires s/ Demanda Contencioso Administrativa, 27/09/1988 – Chau Rubén Dario v. Provincia de Buenos Aires s/Demanda Contencioso Administrativo). En el caso analizado estos extremos se verifican: el actor se presentó con patrocinio letrado (fs.77; 79; 81/89 de las actuaciones administrativas), tomó vista de las actuaciones (fs. 79), formuló descargo (fs. 81/89), ofreció pruebas (fs.89, 89 vta.), habiéndose agregado la documental (fs.90/98), y rechazándose la informativa (fs.99/99 vta.). Por último, interpuso recurso administrativo (fs. 124/128). Tampoco se advierte que se haya vulnerado su facultad de control de la prueba producida. Si bien es cierto que las testimoniales originariamente fueron tomadas sin la participación del Dr. Chechi, ni sus letrados patrocinantes, pudo al momento de ofrecer prueba citar a los testigos. Adviértase que pese a reconocer la existencia de esta posibilidad expresamente en el escrito de demanda, nada hizo al respecto en sede administrativa. Por lo demás, esta prueba fue reproducida en sede judicial con el control del actor sin modificarse el alcance de los testimonios. En cuanto a la desestimatoria de parte de las pruebas ofrecidas en su descargo, ello no implica vulneración del derecho de defensa. Si bien la administración debe producir y valorar la prueba ofrecida por el administrado, solo deben admitirse los medios que sean conducentes para la decisión desestimándose los improcedentes, superfluos o dilatorios (Conf. Causas B.47.418, “Bustamante”, sent.22/12/1977, B.47.290, DJBA, t.115, p.285; B.48.151, DJBA, t.119, p.59; B.47.989, “Valero”, sent. 13/4/1981). El actor invoca que le fue denegada prueba importante. Concretamente, surge de las actuaciones sumariales que se le rechazó la prueba informativa que consistía en: constancia y fecha de atención de los afiliados G. y G. y actuaciones labradas a profesionales odontólogos por defectos de facturación. La atención del Sr. P. G. y la Sra. D.S.G., no presenta controversia, surge de la declaración del primero que no fue atendido por el Dr. Chechi (fs.196 del Expte. Sumarial y fs. 217 de autos) y las atenciones a la Sra. G. se encuentran debidamente acreditadas en el sumario administrativo (fs. 77/141). Y las actuaciones iniciadas a odontólogos prestadores de la obra social por facturación excesiva no hacían al objeto sumarial. . En este sentido debe remarcarse, que el accionante no menciona cuales son las defensas y pruebas de los que fue privado con motivo de las irregularidades que denuncia. No demuestra el mérito que tendrían para modificar la decisión del sumario, por lo que desde este vértice tampoco se vislumbra un menoscabo efectivo a su derecho (Conc. Corte Suprema fallos: t.288, p.160; t.289, p.122; 295:701). 2. Autoincriminación. El actor entiende que con la auditoría que se llevara a cabo y que se agregara al sumario, se consiguió ilícitamente prueba en contra de su voluntad afectándose sus derechos. Ahora bien, el derecho a no autoincriminarse impide que se utilice cualquier tipo de compulsión física o moral sobre una persona tendiente a obtener una declaración en contra de sí mismo o el aporte de prueba (CSJN fallos 255:18). Sin embargo, debo puntualizar que desde la Institución demandada se le informó al Dr. Chechi que se realizaría una auditoría, y que este accedió a su realización (fs.213/214 del sumario administrativo). No surge de las actuaciones en análisis compulsión física o moral sobre el actor. En conclusión, conforme el desarrollo efectuado precedentemente, no encuentro vulneradas con la aplicación de la Resolución Nº1162/95 garantías constitucionales. IX.- Corresponde me pronuncie, seguidamente, sobre los vicios de nulidad planteados por la actora. Así la accionante aduce que la Resolución que lo sanciona como prestador vulnera el artículo 67 inc. a), r) y s) de la Ley de Procedimientos Administrativos 1284, a saber: a) Esté en discordancia con la cuestión de hecho acreditada en el expediente o la situación de hecho reglada por las normas; r) Sea dictado violando la garantía de defensa u omitiendo el cumplimiento previo de algún trámite necesario; s) Carezca de motivación o ésta sea indebida, equívoca o falsa. IX. 1. Discordancia con la cuestión de hecho acreditada en el expediente o la situación de hecho reglada por las normas. 1. a. En la Resolución 128/99, el Consejo de Administración meritúa que la atención prestada por el Dr. Chechi perjudicó a los afiliados del I.S.S.N., por cuanto la misma no estuvo puesta en el cuidado, en el interés, en la vigilancia y observación de sus pacientes. Estos extremos formaron parte de los cargos formulados al Dr. Chechi, quedando acreditados en sede administrativa. Así se probó que atendía a pacientes cada cinco minutos, atentando contra los principios e indicadores hospitalarios (fs.70 alc.4 del expte. en el que tramitó el sumario administrativo), y que no realizó los debidos controles médicos mínimos y necesarios (fs.67/68 del sumario administrativo). Y estas circunstancias quedan corroboradas por la pericia médica de autos. Así con relación al cargo en análisis el perito referencia: “... Si tenemos en cuenta, la facturación mensual del Dr. Chechi al I.S.S.N., horario de atención y que además el citado profesional, dispensaba horas médicas, para atender otras obras sociales, como afiliado a la Asociación de Clínicas y Sanatorios y Hospitales Privados, una consulta médica, realizada en 5 minutos y bajo estas condiciones, pudo afectar la atención debida del paciente...”. “...El Dr. Chechi, no solo atendía 1184 pacientes del I.S.S.N. por mes en horario probado, sino que también atendía, a otras obras sociales, pertenecientes a la Asociación de Sanatorios, Clínicas y Hospitales Privados de Neuquen, como Obra Social Bancarios (fs.150) o HSBC SALUD (fs.59), tal situación, pudo conllevar una reducción franca del tiempo del acto médico, pudiendo bajo estas condiciones laborales, decaer su arsenal terapéutico, con afectación seria de la calidad y eficacia de la atención médica brindada a sus pacientes...” (el subrayado me pertenece). La sana crítica aconseja la aprobación de las conclusiones periciales cuando aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérseles argumentos que las desvirtúen (Ammirato, Aurelio Luis, LL 1998-F, 274), y en el caso encuentro, que el dictamen pericial es concluyente y coincidente con la demás prueba aportada. De la Pericia contable de fs. 178/181 surge que el actor facturó 11.185 consultas en el año 1997 y 10732 en el año 1998. Lo que ha sido reconocido por este en sede administrativa y judicial. Así el actor expresa que facturó ese número de consultas. Admite que la cantidad de consultas realizadas ha sido normal y habitual desde que comenzara su actividad privada exclusiva. Centra su atención en la facturación desde el punto de vista económico cuando el organismo demandado la cuestiona desde el acto médico: el objeto del sumario fue investigar el tipo de atención que reciben los afiliados del I.S.S.N. del Dr. Chechi (Resolución 452/98). Asimismo con los informes de fs.993; 408, 414 y testimonio de fs.390 se probó que atendía a otras obras sociales, así OSDE, Solidaridad, HSBC salud y OSECAC. 1. b. Otro de los cargos formulados en sede administrativa y consignado en la Resolución Nº128/99, fue el de no llevar la ficha clínica de conformidad a la cláusula segunda del contrato que lo une con la demandada. El contrato luce a fs.145/160 de autos y ha sido reconocido por ambas partes. De conformidad al mismo el prestador debe llevar: a) Datos de identidad del paciente, b) Información diagnóstica y tratamiento. De las constancias administrativas surge acreditado, que en los diagnósticos de obesidad solo había seguimiento del peso (fs. 214), y que, en otros casos, no se realizó, siquiera, ficha clínica (fs. 213). Esto fue ratificado en sede judicial. Así el perito, a fs.316/323, dictamina: “...Llama la atención en las historias clínicas auditadas, el escaso registro de antecedentes personales y familiares de sus pacientes, de probado valor en el campo de la medicina preventiva y familiar...”. “...La escasez de estudios complementarios solicitados, desde radiográficos, electrocardiográficos, análisis clínicos de laboratorios y especializados ... indispensables para un correcto diagnóstico, tratamiento y seguimiento del paciente...”. “...Se trata por lo general, de una historia clínica escueta...”. “...Llama la atención ... la ausencia del registro de la altura de los pacientes, mucho más cuando se trata de un profesional dedicado al tratamiento de la obesidad..”. 1. c. Se le formuló cargo por recetar, sistemáticamente, medicamentos que contenían en su fórmula drogas con contraindicaciones (así diazepan y furocemida). Si bien este cargo es el menos relevante, forma parte de la motivación del acto administrativo atacado por el actor, por lo cual se merituará. En sede administrativa esto fue probado con la documentación presentada como prueba por el Dr. Chechi (fs.90 a 98 del alcance 04), con los testimonios de afiliados (fs. 64, 64 vta., 177, 178, 190, 193, 194), y con la pericia de la Dra. N. R. (224). En sede judicial fue ratificado con los testimonios de fs.199/200, 202/202 vta., 205/206, 252/253 vta., 264/265, 382/382 vta., 387/288, 390/390 vta.. Así referenciaré los más relevantes. D.G. declara “...en la primera consulta...me dio unas pastillas y me dijo que volviera la próxima semana...no me revisó... las primeras pastillas que me dio me provocaron temblores, mareos y hablaba excesivamente...”; V.C. dice: “...tomé medicación dos días y tuve una descompensación grande... el médico que me atendió vio las pastillas que tomaba y me dijo que tenían anfetamina, que las tirara...”. N.C.R. declaró: “... Reconozco el informe realizado a fs.224/228 y me remito a lo allí expuesto...” Por su parte el perito a fs. 348 explica: “...tales drogas (diazepan y forucemida) el Dr. Chechi las utiliza habitualmente, para el tratamiento de la obesidad, muchas veces desde la primera consulta y otras sin el correspondiente análisis clínico de laboratorio, drogas que tienen prevalencia, indicación y eficacia para tratar otras patologías, pero no para el tratamiento sistemático de la obesidad...”. “...Partiendo que no existen drogas libres de toxicidad y que nunca se debe menospreciar las reacciones adversas de las drogas y sus interacciones, no puede entenderse el accionar terapéutico del Dr. Chechi, basado exclusivamente en la prescripción sistemática de tales drogas a pacientes que consultan por obesidad, tal realidad, indica por parte del citado profesional, cuando menos, una falta de apreciación de los posibles riesgos que entraña el empleo sistemático de tales drogas, que aumenta proporcionalmente con la frecuencia con que se las utilice...” En conclusión: los cargos le fueron realizados por cuanto habría cometido las faltas tipificadas en la Resolución Nº1162/95 art. 4 incs. b), j) y l), a saber: “incumplimiento de las normas y procedimientos fijados por el Instituto en materia de facturación y prestación de servicios; impericia o negligencia en la prestación del servicio o incumplimiento de las normas de ejercicio de la medicina; y todo hecho, acto u omisión que implique irregularidad del servicio, falta de ética profesional, incumplimiento del deber de buena fe para con la obra social, o que apareja a esta o a sus afiliados un perjuicio real o potencial”. Y en orden a lo expuesto, la decisión adoptada por medio de la Res. 128/99 se corresponde con la situación de hecho acreditada en el expediente y reglada por la Resolución Nº1162/95. IX. 2. Sea dictado violando la garantía de defensa u omitiendo el cumplimiento previo de algún trámite necesario. Esta causal de nulidad fue tratada precedentemente al analizar la constitucionalidad de las actuaciones, remitiéndome a lo allí expuesto. IX. 3. Carezca de motivación o ésta sea indebida, equívoca o falsa. La motivación de un acto administrativo ha sido definida por la doctrina como las razones que han llevado al órgano a emitir el acto en la forma que lo ha hecho. Las razones que se requieren son tanto las que hacen a las circunstancias fáctica como al derecho aplicable (Gordillo Agustín, Lexis Nº8001/001855). El acto administrativo atacado por el actor, entiendo que se encuentra motivado. Se plasman las circunstancias de hecho y de derecho las que además se corresponden con lo actuado en el expediente administrativo como fue analizado supra. Acreditados pues los antecedentes fácticos de la sanción aplicada y ponderando la condición de médico del accionante que lo sujeta a mayores responsabilidades, juzgo razonable lo actuado y decidido por la demandada. Por estos motivos, entiendo que corresponde rechazar la acción intentada por el Sr. Orlando Atilio Chechi contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén. X.- Con relación a las costas, imponiéndose la pauta rectora del principio de la derrota prevista en el artículo 68 del C.P.C. y C., de aplicación supletoria, las costas del presente deberán ser soportadas por la actora. TAL MI VOTO. El señor Vocal Doctor Eduardo Felipe Cia, dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Eduardo José Badano, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Ricardo Tomas Kohon dijo: por adherir al criterio del Dr. Eduardo José Badano es que voto del mismo modo. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Jorge Oscar Sommariva dijo: comparto la solución a la que arriba el Dr. Eduardo José Badano, como así también su línea argumental, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Roberto O. Fernández, dijo: por compartir los fundamentos y la solución que propone el Dr. Eduardo José Badano, emito mi voto de adhesión en idéntico sentido. TAL MI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la demanda incoada por el Sr. Orlando Atilio CHECHI contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN; 2°) Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 del C.P.C.yC.,de aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 7, 10 y ccs. de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. DR. ROBERTO OMAR FERNÁNDEZ - Presidente. DR. EDUARDO JOSÉ BADANO - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. EDUARDO FELIPE CIA - DR. RICARDO TOMAS KOHON. DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.