NEUQUEN, 7 de Marzo del año 2019
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA ADRIAN RAMON Y
OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP 315092/2004) y sus acumulados
“CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 321160/2005) y “FERNÁNDEZ MARÍA ANDREA Y OTRO C/
TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI1 EXP. Nº 335697/2006)
venidos en apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y
Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía
MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI
dijo:
I. A fs. 725/753 en los autos “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA ADRIÁN RAMÓN Y OTROS
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI1 EXP. Nº 315092/2004) la A-quo hizo lugar a la
demanda interpuesta por el actor y condenó a Ramón Adrián Tapia y a La Segunda
Cooperativa Limitada de Seguros, esta última en la medida del seguro, a
abonarle las sumas establecidas en los considerandos con más intereses. Además,
rechazó la demanda interpuesta contra Francisco Gabriel Castañeda e Irma Ruth
Llados y su aseguradora Paraná Seguros S.A.
Luego, en las actuaciones “CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN
ADRIAN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS BENEFICIO 321161/5 ACUMULADO AL 315092/4
CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA RAMON S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI1 EXP. Nº
321160/2005) hizo lugar a la demanda interpuesta por Francisco Gabriel
Castañeda e Irma Ruth Llados contra Ramón Adrián Tapia y La Segunda Cooperativa
Limitada de Seguros, esta última también en la medida del seguro, y los condenó
a abonarles a los actores la sumas detalladas en los considerandos con más
intereses.
Además, en los autos “FERNÁNDEZ MARÍA ANDREA Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y
OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI1 EXP. Nº 335697/2006), hizo lugar a la
demanda interpuesta por María Andrea Fernández y Paulo Alberto Bruno contra
Ramón Adrián Tapia y La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros, esta última
también en la medida del seguro, y los condenó a abonarles a los actores la
sumas detalladas en los considerandos con más intereses y costas. También
rechazó la demanda interpuesta contra Francisco Gabriel Castañeda, Irma Ruth
Llados y su aseguradora Paraná Seguros S.A.
Las costas de los tres procesos las impuso al Sr. Ramón Adrián Tapia y La
Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Ltda.
Luego, en los autos “Castro c/Tapia”, EXP. Nº 315092/2004, a fs. 754 apeló el
actor, a fs. 755 lo hizo el demandado Ramón Adrián Tapia, y a fs. 760 La
Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales.
Además, la actora apeló el auto de fecha 02/12/2014 conforme recurso
interpuesto a fs. 651/652 concedido con efecto diferido.
Asimismo, a fs. 754 y 756 los apoderados de la actora y de los codemandados
Llados, Castañeda y de la citada en garantía Paraná Seguros S.A. apelaron la
regulación de honorarios de fs. 753vta./754 por bajos.
En autos “Castañeda c/ Tapia”, EXP. Nº 321160/2005, a fs. 547 los actores
apelaron la sentencia y a fs. 548 lo hizo el demandado.
A fs. 552 La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales apeló la sentencia.
Además, en autos “Fernández c/Tapia”, EXP. Nº 335697/2006, los actores apelaron
la sentencia a fs. 875 y a fs. 876 también apeló el demandado. Luego, el
apoderado de los codemandados Castañeda, Llados y Paraná Seguros Generales S.A.
apeló por bajos sus honorarios a fs. 877.
A fs. 881 La Segunda Cooperativa de Seguros Generales también apeló la
sentencia.
A fs. 827 de los autos “Castro c/Tapia” se proveyó el desistimiento del Sr.
Tapia de los recursos de apelación deducidos en cada uno de los procesos
mencionados.
Todos los recursos de los procesos acumulados fueron proveídos en autos “Castro
c/ Tapia”, EXP. Nº 315092/2004.
A fs. 821/823vta. de tales actuaciones expresaron agravios Francisco Gabriel
Castañeda e Irma Ruth Llados.
Se agravian porque consideran exigua la cuantificación de los daños.
Manifiestan, que la indemnización en cuestión debe ser considerada como deuda
de valor. Dicen, que la reparación plena no se logra con el reconocimiento del
capital histórico con más la tasa activa y en consecuencia solicitan el
recálculo de los distintos rubros reconocidos en autos y efectúan una
estimación del valor correspondiente por cada uno.
A fs. 826/831 expresaron agravios María Andrea Fernández y Paulo Alberto Bruno.
En primer lugar se quejan porque consideran exiguo el monto determinado en
concepto de pérdida de chance. Expresan, que no coinciden respecto a que el
aporte posible sea del 20% de los haberes por cuanto en la forma que cuantifica
el mismo, a partir del salario mínimo vital y móvil no resultaría razonable
entender que pueden los progenitores subsistir a partir del resultado de ese
cálculo matemático. Alegan, que el aporte debe ser del 30% o 35% mínimo.
Peticionan por este rubro la suma de $659.750, con más intereses.
También critican el monto reconocido en concepto de daño moral. Sostienen, que
no compensa adecuadamente la fatalidad del hecho en relación a la edad del
menor, que fue un hecho súbito, lo cual agrava más el dolor y sufrimiento de
los padres.
Alegan, que la suma otorgada lejos está de considerarse íntegra por cuanto no
compensa los verdaderos sufrimiento de los actores y el hermano de la víctima,
cuya magnitud surge del informe psicodiagnóstico de fs. 449/451, sin perjuicio
de lo reconocido al respecto por la jurisprudencia con relación a la muerte de
un hijo.
Además, se agravian porque se rechazó la demanda en lo que respecta a la
reparación al hermano mellizo del niño fallecido con fundamento en la falta de
legitimación de los actores al haber omitido actuar en el carácter de
representantes del menor. Dicen que respecto al vínculo basta la sola
invocación y acreditación de la condición de ascendiente, extremo que surge
probado del propio fallo. Manifiestan, que no existió de parte de la contraria
una excepción concreta o defensa tendiente a desacreditar el reclamo para la
reparación.
Por último, se quejan por el rechazo del daño psíquico, en tanto la fatalidad
súbita del hecho provoca sin dudas una afectación en la esfera de razonamiento
de una entidad superior que excede lo comprendido dentro del daño moral.
A fs. 834/839 vta. expresó agravios el Sr. Juan José Castro.
En primer lugar se queja por el bajo monto reconocido en concepto de daño
físico. Se refiere a las distintas cicatrices sufridas en su cuerpo y que el
rechazo se da por la confusión al igualar el daño patrimonial con la capacidad
laboral. Dice, que debe tenerse en cuenta que en los baremos la cicatriz se
encuentra prevista como incapacitante y ello porque la persona que posee la
cicatriz sufre un detrimento en su armonía física, que puede influir al momento
de la búsqueda de empleo.
Además, critica la sentencia porque considera que la Jueza otorgó montos
irrisorios. Afirma, que hay casos en que la fórmula matemática no puede tenerse
como parámetro cuando los resultados que arroja no puedan equipararse con el
verdadero daño sufrido. Alega, que el salario utilizado dista en mucho de los
salarios actuales y que los intereses no alcanzan a compensar la inflación de
todos estos años.
Luego, critica el monto reconocido en concepto de daño moral porque lo
considera reducido. Dice que el actor fue víctima de un tremendo accidente que
le ocasionó lesiones como quedó acreditado con la pericia médica y los
informes. Agrega que también sufre daño psicológico.
Por último, a fs. 840/842 expresó agravios La Segunda Cooperativa Ltda. de
Seguros Generales.
En primer lugar, se agravia porque se rechaza la defensa de exclusión de
cobertura por ebriedad planteada por esa parte. Sostiene, que en el expediente
tramitado ante la Justicia Penal que forma parte de las presentes actuaciones,
la Jueza tuvo en cuenta al momento de dictar sentencia que se le extrajo sangre
al demandado Tapia para efectuar el dosaje alcohólico y en ese momento tenía en
su sangre una graduación de 0,46 gramos por litros. Alega, que los dos peritos
son contestes en afirmar que la concentración de alcohol en sangre se ve
disminuida por el transcurso del tiempo y dan los parámetros para el cálculo.
Sostiene, que las graduaciones alcohólicas de las que hace referencia implican
una modificación en los reflejos y capacidades motores y de la percepción de
los conductores. Dice, que ha existido culpa grave del asegurado Tapia, en
tanto no estaba en condiciones de conducir un automotor, circunstancia que no
pudo ser ignorada por él.
El segundo agravio, interpuesto en subsidio, es la aplicación de la tasa activa
desde la fecha del accidente sin considerar la aplicación del criterio Alocilla
del T.S.J.
A fs. 847/849 María Andrea Fernández y Paulo Alberto Bruno contestaron los
agravios de la mencionada aseguradora.
A fs. 851/883vta. el Sr. Ramón Adrián Tapia respondió los agravios de los
actores y los de La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales.
A fs. 884/885 dicha aseguradora contestó los agravios de los actores Fernández
y Bruno.
A fs. 886/888vta. el Sr. Juan José Castro respondió el traslado de La Segunda
Cooperativa Ltda. de Seguros Generales.
A fs. 889/890 la aseguradora respondió los agravios del Sr. Juan José Castro.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas preliminarmente
corresponde señalar que en el caso de autos no se encuentra controvertida la
existencia del hecho ni las circunstancias de tiempo y lugar en las que se
produjo. Tampoco la atribución de responsabilidad al Sr. Adrián Ramón Tapia.
1. Luego, en relación con el agravio de los actores María Andrea Fernández y
Paulo Alberto Bruno en autos “Fernández c/ Tapia”, EXP. Nº 335697/2006,
referido a la indemnización por pérdida de la chance de los padres, esta Sala
sostuvo: “Para su análisis cabe partir de los fundamentos desarrollados por el
Doctor Galdós, en cuanto sostuvo que: “Existe coincidencia en la doctrina y
jurisprudencia que el daño patrimonial en examen es el daño cierto consistente
en la pérdida de chance de ayuda futura de los padres de que en la vejez serán
asistidos económica y espiritualmente por sus hijos, en caso de necesidad. Esta
Sala resolvió reiteradamente que "cuando se trata de la muerte de los hijos,
especialmente menores o incapaces, o solteros y sin descendencia se presume a
favor de los padres la existencia de un daño material, cierto y actual, que
consiste en la pérdida de una chance. Esta consiste en la razonable expectativa
y probabilidad de que de vivir el hijo en la ancianidad de sus padres o en su
estado de necesidad, éste contribuiría a su asistencia material y moral,
perjuicio cierto y no meramente hipotético" (esta Sala, causa nº 39345,
11/8/98, "Saloiña", causa nº 39541, 8/9/98, "Luján" y causa Nº47221 17/12/04
"Giacoboni"). De modo que el daño resarcible es la pérdida misma de la chance
(arts. 1066, 1067, 1079, 1083, 1084, 1085 y concs. Cód.Civ.), ya que "cuando
muere un menor los padres ven tronchada una esperanza económica" (Zavala de
González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T.2b, pág. 242; esta Sala, causa
nº 37517, 7/4/97, "Cabrera de Quin"). Y la chance es la probabilidad objetiva y
cierta -y no la mera posibilidad- de obtener una ganancia o de evitar una
pérdida, a condición de que esa probabilidad -que no es certeza- sea
"suficiente", como se ha señalado en forma reiterada. La probabilidad debe
superar el terreno de la conjetura o hipótesis y el requisito de la certidumbre
del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los
hechos -el llamado "principio de regularidad"- es decir lo que sucede "según el
curso natural y ordinario de las cosas", como lo expresó Vélez Sarsfield en el
art. 901 del Código Civil. (sobre el tema ver: Orgaz, Alfredo, "El daño
resarcible" p.97; S.C.B.A., Ac.6957, 29/6/65 "Minutta", voto de la mayoría, A.
y S., 1965-II- 324, L.L., 119-394; Cazeaux, Néstor P., "Daño actual. Daño
futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance" en "Temas de
responsabilidad civil". En Homenaje a Augusto M. Morello, p.28; Piaggio, Aníbal
N., "Azar y certeza en el derecho de daños", E.D., 152-812 (cap.IV); Iribarne,
Héctor P., "De los daños a las personas", p.128; esta Sala, causas N° 42469,
26/6/2001, "Cerdeiro"; N°51084, 06/11/2007 "E.R.D. c/E.R.D. s/ Ds. y Pjs."
E.D.228-417). Se añadió en ese precedente que es inherente a la condición
humana, y por ende marcadamente probable, que el hijo asista económicamente a
sus padres, no sólo en sus necesidades materiales futuras de la vejez, sino
también en el cuidado personal que también tiene contenido económico. Se
conectan e interrelacionan la sobrevivencia del hijo a los padres, la necesidad
de ayuda de los progenitores, la posibilidad del hijo de prestarla y su
concreción efectiva, lo que se encuentra comprendido en lo que puede rotularse
como "standard de buen hijo" (arts. 901 y 906 Cód. Civ. y 384 C.P.C.). "Lo
reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida" (Mayo Jorge
A. "La pérdida de 'chance' como daño resarcible" L.L.1989-B-106) que, en el
fondo, trasunta un criterio cuantitativo y no cualitativo de ponderación (conf.
"in extenso" Piaggio Anibal "Azar y certeza en el derecho de daños" cit.
E.D.152 815; causas Nº48.073, 12/5/2005 "Zarza"; 4 2.976, 6/9/2001 "Testa"). En
síntesis, es suficiente la probabilidad objetiva de asistenciamaterial futura"
(esta Sala causa cit. N°51084 "E.R.D."; causa N°55340, 13/03/12 "P.,C. y otros
c/ A., A.R."; R.C.y S.2012-V, 181 con nota de Edgardo López Herrera "Sobre la
responsabilidad civil del autor de homicidio en estado de emoción violenta";
L.L.B.A. 2012 pág, 401 con nota de Marcos Ernesto Giles "Acerca del
resarcimiento por pérdida de chance de ayuda económica futura por la muerte de
un hijo") […]”, (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul Buenos
Aires Sala II, 27/03/2013, P. N. y otros vs. Z. S. s. Daños y perjuicios, RC J
15024/13), (“JAQUE HAYDEE Y OTRO CONTRA HERMOSILLA SOTO JUAN EDUARDO Y OTRO
S/D.Y P.X USO AUTOM.C/LESION O MUERTE”, EXP Nº 386428/2009).
De las constancias agregadas a la causa surge que Joaquín Nicolás Bruno tenía 9
años al momento del accidente, su padre 34 y su madre 38 (fs. 440 y 450vta.).
Además, del informe de fs. 449/451vta. surge que la Sra. María Andrea Fernández
colabora en un negocio familiar, y el Sr. Bruno es comerciante, ya que se
dedica al diseño y venta de muebles (fs. 450vta.).
Empero, los actores en autos “Fernández c/ Tapia”, EXP. Nº 335697/2006, no
acreditaron su situación socio económica, (arts. 377 y 386 del C.P.C. y C.), y
si bien alegan que el aporte de Joaquín que debe considerarse es del 30 o 35%
de sus ingresos, fundamentando su agravio sólo en la razonabilidad del cálculo
matemático con relación al salario mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que
como se dijo no se produjo prueba en autos con relación a este rubro y las
circunstancias precedentemente señaladas, la crítica resulta insuficiente para
conmover las conclusiones de la A-quo, por lo que corresponde confirmar la
justipreciación efectuada por la misma (art. 165 del C.P.C.y C.).
En cuanto al agravio por el daño moral, teniendo en cuenta las circunstancias
de autos, que el fallecimiento del hijo de los actores se trató de un hecho
súbito e inesperado, la edad de la persona fallecida (9 años) y lo expuesto en
la pericia psicológica a fs. 444/448, teniendo en cuenta que el apelante repite
los argumentos de la Sentenciante y considerando también los precedentes de
esta Alzada, así como también el monto reclamado en la demanda, corresponde
confirmar el monto de condena por este rubro (cfr. art. 165 del C.P.C. y C.).
Respecto al tercer agravio referido al rechazo del daño moral con relación al
hermano, tal como lo sostuvo la Jueza, el reclamo no resulta procedente, en
tanto los padres interpusieron la demanda por derecho propio y entonces carecen
de legitimación para reclamar la indemnización por el daño moral padecido por
su hijo (fs. 750). Es que no surge ese reclamo concretamente de los términos de
la demanda ni que pueda considerarse como una simple omisión al momento de
interponerla, como alegan los recurrentes. Incluso del punto referido al daño
moral que citan los apelantes comienzan refiriéndose a la pérdida de un hijo
fundamentan su legitimación en el art. 1078 del C.C., sin efectuar planteo
alguno al respecto. Entonces, no se trata un error de la A-quo, la cual se
limitó a la pretensión contenida en la demanda conforme fue planteada por la
parte recurrente que en esta etapa pretende su modificación.
A partir de lo expuesto, es que corresponde rechazar este agravio.
En punto a la queja referida al daño psíquico y su autonomía, cabe partir de
considerar que el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que: “[…] vale
señalar que este Cuerpo, en anterior composición, ha hecho referencia a la
ausencia de uniformidad doctrinaria y jurisprudencial en torno al tratamiento a
acordar al daño psicológico o psiquiátrico (cfr. causa “Palacios”, Ac. 772/01).”
“Se postularon allí dos posiciones: una primera visión que otorga al “daño
psiquiátrico y/o psicológico” una entidad autónoma a los fines reparatorios,
aprehendiéndolo entonces como “una categoría de daño que se configura mediante
la perturbación profunda del desequilibrio emocional de la víctima, que guarda
adecuado nexo causal con el hecho dañoso, que entraña una significativa
descompensación que altera su integración en el medio social” y, para una
segunda postura –opuesta a esta multiplicidad-, debe ser subsumido en las
categorías de daño material o moral, afirmando que no se trata de rubros
resarcibles independientemente, sino de que el daño psíquico va a ser un factor
de intensificación del daño moral o material –según los casos-, que
incrementará el resarcimiento.”
“Expone Kemelmajer de Carlucci: “...Se ha señalado, que aún cuando sea
aceptable el distingo intelectual entre el daño psicológico y el daño moral, y
pese a que la salud consista en una situación de equilibrio psicofísico del
individuo, cuya afectación puede ocurrir desde uno u otro ángulo, en el plano
concreto de los daños resarcibles, aceptar el reclamo por el daño psicológico
sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el daño
moral, duplicando las consecuencias económicas del caso juzgado, ello en
detrimento del valor justicia” (cfr. “Breves reflexiones sobre la prueba del
llamado daño psíquico. Experiencia jurisprudencial.” Revista de Derecho de
Daños, Nro. 4, pág. 131 y ss).”
“Luego, más allá de la postura que se adopte, y aún cuando se adhiera a la
última posición, ello no determina que estas lesiones (si existen) no deban ser
indemnizadas, sino que deben ser valoradas y calculadas dentro del daño moral
(o material, según el caso)”.
“En el precedente citado, se analizó la procedencia del rubro en cuestión
unitariamente con el daño moral, sin mengua de tomar en consideración a ese
fin, los daños a la integridad psicofísica del demandante.”
“Y más recientemente, este Tribunal adhirió a la postura acuñada por la Corte
Federal en cuanto: “Corresponde rechazar el reclamo por daño psicológico si no
se demostró que la afección psíquica denunciada asuma un carácter patológico
perdurable que proyecte sus efectos sobre la entera personalidad del sujeto…”
-Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda- -fallos
328:2546- (cfr. Ac. 27/10, Secretaría Civil) […]”, “SAN MARTIN ROSA DEL CARMEN
C/ MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Exp. N°
2556/08, Ac. N° 76/12 de la Secretaria de Demandas Originarias”, (esta Sala en
autos “JAQUE HAYDEE Y OTRO CONTRA HERMOSILLA SOTO JUAN EDUARDO Y OTRO S/D.Y P.X
USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, Expte. Nº 386428/2009).
Entonces, conforme las pautas expuestas y los elementos de prueba agregados en
las causas, considero que corresponde rechazar el agravio contra la sentencia
porque no se indemnizó el daño psicológico como pretensión autónoma. Es que la
pericia psicológica no resulta suficiente para determinar la existencia de una
efectiva disfunción y trastorno de orden psíquico que afecte preponderantemente
el razonamiento (cfr. Cam. Cont. y Trib. de la Ciud. Autón. de Bs. As., SALA
II, en autos “García, Barbara D. v. GCBA”, 11/09/2012, Información legal,
AP/JUR/3286/2012). Ello así, porque el perito al ser preguntado si surge prueba
documental médica psiquiátrica o psicológica que indique a la actora cambio de
tareas o limitación en la mismas –en forma permanente- por padecer de trastorno
mental vinculado casualmente al hecho de autos respondió que “no existen
constancias en autos” (fs. 446/447).
Asimismo, en punto a la necesidad de realizar tratamiento psiquiátrico
psicológico, el perito sostuvo que los actores sólo requieren tratamiento
psicológico. Además, las conclusiones de la pericia se sustentan únicamente en
la anamnesis, test gestáltico visomotor de Bender, test gráfico
casa-arbol-pesona, test 2 personas, test de Zulliger, (fs. 445) sin abundar
respecto a los elementos que permitan corroborar esa determinación conforme
cada uno de dichos test. Por otra parte, no señala la cantidad de entrevistas
que realizó y sus características, ni acompaña las conclusiones de dichos test.
Además, lo expuesto por los recurrentes al perito no se encuentra corroborado
por otro medio de prueba.
Entonces, tal como se adelantó, las conclusiones periciales no resultan
suficientes para considerar la queja respecto a la pretensión autónoma de daño
psíquico, lo cual conlleva a la desestimación del agravio.
2. Luego, corresponde tratar los agravios del Sr. Castro, respecto al daño
físico y daño moral.
En punto al daño físico, y su determinación, esta Sala ya se ha expedido en
autos, “NEIRA BAEZ EDUARDO OSCAR C/ CIEPA JUAN CARLOS Y OTRO S/D Y P DERIVADOS
DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”, Expte. N° 506777/2015; “ROJAS
MARCELO ALBERTO Y OTRO C/INDALO S.A. Y OTRO S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O
MUERTE”, Expte. N° 402395/2009; “MENDEZ MIGUEL ANGEL C/ CORSO ANALIA ELIZABET Y
OTROS S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O MUERTE”, Expte. N° 450204/2011; “PAZ
ANDREA LORENA C/ MONDACA MANUEL ADAN Y OTRO S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O
MUERTE”, Expte. N° 471626/2012, entre otros.
En tales precedentes sostuvo que “Para evaluar el resarcimiento no es necesario
recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes
fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles
pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias
personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas
puedan tener en su vida laboral y de relación. Ello significa que las fórmulas
matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificación, ya
que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio (no arbitrariedad)
judicial, pero podrá ser un elemento útil a la hora de fijar un quantum por
muerte como por incapacidad permanente” (Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y
Comercial de la Nación, T. VIII, pág. 528, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2015),
(esta Sala en autos “ARANEDA BEATRIZ ESTEFANIA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ D.Y
P. - MALA PRAXIS”, EXP Nº 470840/2012)”.
Además, que “ambas fórmulas deben ser tomadas como pauta de referencia en un
correcto y prudencial balance que, para ser efectuado, debe indefectiblemente
tener presentes las variables de cada caso. Así, no puede prescindirse de las
siguientes consideraciones”:
“En la determinación deben computarse aspectos extralaborales: en el caso de
las lesiones físicas el resarcimiento no debe limitarse únicamente al aspecto
laborativo; la lesión a la integridad física "comprende a más de aquella
actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo
pleno de la vida" (cfr. CSJN, caso Pose Fallos 308:1110 y Fallos 312:2412)”,
(cfr. voto de la Dra. Pamphile en autos “MORALES REYES PATRICIO HERNÁN C/
FREXAS FERNANDO MIGUEL S/D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESIÓN O
MUERTE)” EXP Nº 501889/2014).
Luego, en cuanto a la queja del actor con relación a la valoraciones de las
cicatrices que posee como consecuencia del hecho, cabe señalar que si bien en
la pericial médica de fs. 466/472vta. se describen las mismas, el experto se
limita a decir que le producen al actor una incapacidad física (fs. 469), pero
no señala cuales son las acciones que se ve impedido de realizar producto de
tal incapacidad. Por lo tanto, no resultan acreditadas consecuencias
disvaliosas de dichas cicatrices en la esfera patrimonial del apelante, sin
perjuicio de su consideración dentro del daño moral (cfr. esta Sala en autos
“PARRA MATIAS ROBERTO CONTRA VICTORIA ZAMORA ESTEBAN DARIO Y OTRO S/ D.Y P. X
USO AUTOM C/LESION O MUERTE”, EXP Nº 411950/10).
Además, en punto a la queja del actor Castro con relación a la determinación de
la incapacidad teniendo en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha
del accidente para la determinación de la incapacidad, esta Sala ha sostenido
que “En los casos de ingresos desconocidos, si bien esta Alzada ha adoptado
como valor de la variable el Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la época
del suceso dañoso, es necesario contemplar la posibilidad o chance de que ese
ingreso se incremente o varíe en el futuro”, (cfr. voto de la Dra. Pamphile en
autos “MORALES REYES PATRICIO HERNÁN C/ FREXAS FERNANDO MIGUEL S/D Y P
DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESIÓN O MUERTE)” EXP Nº 501889/2014).
En consecuencia, teniendo en cuenta la edad del Sr. Castro al momento del hecho
(30 años), el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito médico, y las
indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Sala, corresponde
confirmar el monto de condena por este rubro (art. 165 del C.P.C. y C.).
Por otra parte, con relación al agravio del Sr. Juan José Castro respecto al
daño moral, cabe partir de considerar que anteriormente se ha sostenido que:
“Sobre el particular, la Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en el
sentido de que tal categoría ha sido ampliada sensiblemente por la doctrina y
la jurisprudencia en los últimos años, pues no se reduce al precio del dolor o
a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda situación disvaliosa en
las calidades de sentir, de querer y de entender. En este orden de cosas,
teniendo en cuenta el carácter resarcitorio que para mí tiene el daño moral,
dado que desempeña la función de satisfacer perjuicios que no son mensurables
con exactitud, y en vista del menoscabo experimentado, el que se traduce en
sufrimientos físicos como consecuencia de las lesiones, en las secuelas que
pudo dejarle el accidente, y también en la inquietud espiritual
sufrida” (CNCiv., Sala D, “Luque, Juan Miguel c. Cuadrado, Roberto”, La Ley
Online, AR/JUR/7697/2003), esta Sala en autos “GATTI ELIZABETH PAOLA C/PAEZ
MARIO CESAR Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, EXP.
Nº 386.632/09)
Sin perjuicio de lo expuesto, no pueden dejar de valorarse las secuelas con las
que quedó el actor a partir del hecho. Además, debió ser intervenido
quirúrgicamente por suturas múltiples en el rostro y reducción y osteosíntesis
de peroné más sutura de ligamento deltoideo de tobillo izquierdo. También deben
considerarse las múltiples cicatrices que detalla el perito especialista en
medicina legal en su informe de fs. 466/472. Es que se refiere a una cicatriz
en el pómulo derecho de 3 cm. de longitud, una de disposición casi vertical del
lado derecho de 1,5 metros de longitud en la región del labio superior,
cicatriz disposición vertical lado izquierdo de 1,5 cm. de longitud región
labio superior, cicatriz de de 1,5 cm. de ancho casi oblicua región labio
inferior, cicatriz de 12 cm. de longitud x 1cm. de ancho en el tobillo
izquierdo de disposición vertical, hipertrófica, supramaleolar externa,
cicatriz de 2cm. de longitud en cuello, región lateral superior de lado
izquierdo, y cicatriz de 4cm. de longitud por cm. de ancho casi horizontal
sobre maléolo interno (fs. 469).
A partir de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación del
actor y en consecuencia elevar el monto de condena por este rubro a la suma de
$ 30.000, (art. 165 del C.P.C. y C.), con más los intereses que se determinan
en la presente.
3. Luego, corresponde tratar los agravios de La Segunda Cooperativa Ltda. de
Seguros Generales.
En primer lugar, cabe señalar que la apelante no rebate lo expuesto por la
Jueza en punto a que “pese a los desconocimientos formulados por sus contrarios
en los expedientes acumulados respecto de los términos de la documental
agregada por la aseguradora ninguna prueba produjo esta que permita aseverar la
efectiva inclusión en la que funda su defensa” (fs. 733vta.).
Luego, tampoco se queja con relación a lo expuesto por la Sentenciante en
cuanto a la culpa grave indicando que no se trata de la culpa o negligencia
ordinarias que establecen los arts. 512 y 1109 del C.C., “sino que tiene que
ser una conducta lindante al dolo o sea una verdadera culpa con representación
“dolo eventual”, (fs. 734).
Por otra parte, si bien el recurrente se refiere a los valores de ingesta de
alcohol y las estadísticas, nada dice en punto a lo expuesto por la A-quo al
sostener que “a partir del dosaje no se puede determinar si el valor afecta la
capacidad psicomotriz de una persona, que eso lo hace un médico que observa y
evalúa al paciente”, (fs. 735).
Asimismo, teniendo en cuenta que la Sentenciante expresa que el bioquímico que
declaró en la causa penal dijo que las tablas de alcoholemias eran relativas
dependiendo de las condiciones físicas, hábitos y edad de una persona, no
efectúa una análisis al respecto, limitándose a decir que no pueden ser tan
significativas para concluir que el demandado tenía una alta graduación
alcohólica en sangre al momento del hecho.
Tampoco critica lo expuesto en la sentencia en cuanto a que la cláusula de
exclusión de cobertura, es genérica y no consigna los parámetros de alcoholemia.
En consecuencia, el memorial del recurrente no contiene una crítica concreta y
razonada, conforme exige el art. 265 del C.P.C. y C., por cuanto no considera
la manera en que se rechazó la exclusión de cobertura en tanto no rebate esos
fundamentos.
Entonces, como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el memorial
de agravios “[…] presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos
desarrollados por el a quo, lo que se traduce en ausencia de tratamiento de
algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición de
objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir
las omisiones aludidas (Fallos: 289:329; 307:2216 y 325:3422)”, (FALLOS 334:
1302), y en consecuencia, corresponde desestimar el recurso.
A mayor abundamiento, cabe señalar que el hecho que el demandado haya ingerido
alcohol, resulta insuficiente para tener por acreditada la relación de
causalidad del accidente en cuestión con tal ingesta y en consecuencia la culpa
grave, tal como alega el recurrente a fs. 841. Es que, esta Alzada ha sostenido
que: “La configuración de culpa grave debe ser analizada de conformidad con las
circunstancias particulares de tiempo, persona y lugar que se relacionan con el
hecho, pues el fundamento de la exoneración de responsabilidad de la
aseguradora radica esencialmente en que la conducta del asegurado supera las
previsiones de riesgo propias del contrato e incursiona en un margen de
participación en la producción del siniestro, que desarticula sus bases
convencionales” (Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez y
Eduardo Moliné O'Connor). Autos: Olmos, Paula Eva c/Strapoli, Juan Antonio
Rosario y otro. T°314 F°1897 Ref. Culpa. Magistrados: Levene, Fayt, Belluscio,
Nazareno, Boggiano. Disidencia: Cavagna Martinez, Barra, Moliné O'Connor.
Abstención: Petracchi. 19/12/1991 0010889.
“La reacción de cada individuo es particular y, por ende diversa, ante igual
cantidad de alcohol ingerida, en función de la mayor o menor resistencia
física; de ahí deriva por implicancia que el dosaje químico constituya uno de
los elementos diagnósticos médico legales de la ebriedad, que en todos los
casos sin excepción debe ir acompañado del examen clínico del individuo, los
antecedentes del mismo y el testimonio de personas que merezcan fe.” CC0100 SN
920071 RSD-88-92 S 14-5-92, Juez MAGGI (SD)GATTI CLAUDIO DALMACIO c/VENZI
VIRGILIO ALFREDO Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS MAG. VOTANTES: MAGGI - ROJAS
DANERI – VALLILENGUA.-
“Siendo el fundamento de la declinación de cobertura la alegación de haber
conducido el asegurado en estado de ebriedad, debe resultar que tal estado haya
sido la causa determinante del accidente, debe haber poseído incidencia causal
suficiente de modo tal que el evento no se hubiera producido de no mediar la
ebriedad. La sola ingesta no excesiva que no se traduzca en preponderante en la
causación del resultado dañoso, no conforma el tipo de culpa necesario para
eximir a la aseguradora de su obligación contractual de resarcir“. CC0000 PE, C
1360 RSD-37-95 S 27-4-95, Juez LEVATO (SD) Bordoni, A. y otro c/Nacura, R. y/o
quien resulte responsable s/Daños y perjuicios.-MAG. VOTANTES: LEVATO-IPIÑA.-
“La procedencia de la culpa grave como causal de exoneración del asegurador de
su obligación de indemnizar, tiene que ser apreciada con criterio restrictivo y
severo, a fin de evitar abusos y tornar ilusoria la garantía debida, tanto al
asegurado como a la víctima del accidente” (C. Apel. de Concepción del Uruguay,
Sala Civ. Y Com., 25/9/2001, “Bauer, Aurelio A. c/ Gómez Américo R.”, L.L.
Online)”.
“Solamente en casos de culpa muy indudable y gravísima del asegurado cabe la
exención de responsabilidad de quien tomó a su cargo los riesgos de probables
eventos dañosos y que tales serían los actos u omisiones en que no hubiera
incurrido el asegurado de no haber contratado el seguro. Es necesario que se
configure una conducta que manifieste una evidente y gran despreocupación, que
revele negligencia grosera, un desprecio por las mínimas precauciones
exigibles, un actuar sólo concebible con el amparo de la cobertura y que el
sujeto no habría obrado si no estuviera asegurado. Civil - Sala I BORDA.
Sentencia Definitiva C. I045755 MAIDANA DUARTE c/S.K.S. s/daños y perjuicios”,
(Sala III, en autos “CHANIQUE QUINTANS JUAN MANUEL C/ RODRIGUEZ CALDENTEY
FRANCISCO Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. Nº 359425/07).
Además, el recurrente no critica la sentencia en punto a la nulidad de la
cláusula de exclusión declarada por la A-quo a partir de enmarcar el contrato
en la Ley de Defensa del Consumidor por lo cual esta Alzada se encuentra
impedida de pronunciarse al respecto, (art. 277 del C.P.C. y C.).
En consecuencia, corresponde desestimar el primer agravio deducido por La
Segunda Cooperativa Limitada de Seguros.
4. En cuanto al agravio de los actores, Sres. Gabriel Castañeda y Ruth Llados,
en autos “Castañeda c/Tapia”, EXP. Nº 321160/2005 porque consideran exigua la
cuantificación de los daños, y el segundo agravio de La Segunda Cooperativa
Limitada de Seguros por la aplicación de la tasa activa de interés desde el
acaecimiento del hecho, cabe señalar que al respecto el Tribunal Superior de
Justicia sostuvo: “La aplicación de la tasa activa no es un método de
actualización, sino de compensación adecuada ante la falta de pago oportuna de
la obligación: no configura una desigualdad sino una diferenciación compatible
con la constitución"; y, justamente, uno de los argumentos determinantes para
ello".
“Siguiendo la postura sentada por el TSJ en el fallo precedentemente aludido,
la Sala II de la Cámara de Ap. Civ., Com., Lab. y de Min. de Neuquén, en voto
minoritario del Dr. Silva Zambrano, en autos: "Fernández Jorge Luis c/
Logística La Serenísima S.A. s/ Despido", Expte. Nº 333523/6, con fecha 7 de
Agosto de 2008, el que comparto en su fundamentación expresó: "En razón de la
depreciación del dinero por la inflación existente, entiendo que corresponde
aplicar la tasa activa para reparar al menos en parte el deterioro del valor
del dinero y colocar al actor en una forma similar a la que se encontraba al
momento de la mora"
Además, también sostuvo, “(…) cabe señalar que el art. 622 del Código Civil
establece que, ante la falta de intereses moratorios convenidos o fijados por
leyes especiales, serán los jueces quienes determinen el que se debe abonar. En
la nota a este dispositivo, Vélez Sarsfield expresó: "Me he abstenido de
proyectar un interés legal, porque el interés del dinero varía de tan de
continuo en la República y porque es muy diferente el interés de los capitales
en los diversos pueblos...".
“Tal abstención del legislador conduce a que, en las causas civiles, sean los
jueces quienes deban determinar la tasa de interés aplicable; cuestión que
-conforme lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación- queda
ubicada en el espacio de la razonable discreción de los magistrados de la causa
(cfr. "Banco Sudameris c/Belcam S.A.", 17/5/94, FALLOS 317:506)”.
“Ahora bien, abandonado el régimen de convertibilidad cambiaria y, ante el
cambio de escenario económico que se produjo a partir de ello, la fijación
judicial de los intereses volvió a adquirir especial gravitación, por cuanto
esta decisión debe compatibilizar dos directivas que aún se mantienen vigentes:
por un lado, la prohibición de recurrir a cláusulas de ajuste y mecanismos de
actualización; por el otro, mantener incólume el contenido económico de la
sentencia. En este marco, el interés además de reparar el daño producido por la
mora, adquiere también la función de salvaguardar el valor del capital adeudado
contra la inflación”), (TSJ, Ac. 1590/2009 en auto Alocilla Luisa del Carmen y
Otros c/ Municipalidad de Neuquén, s/ Acción Procesal Administrativa”).
A partir de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido
por los actores Castañeda y Llados en autos “Castañeda c/Tapia”, EXP. Nº
321160/2005, y hacer lugar al recurso de apelación deducido por La Segunda
Cooperativa Limitada de Seguros, y en consecuencia aplicar el criterio fijado
por el TSJ en el precedente “Alocilla” en cuanto a los intereses, los que
deberán calcularse desde la fecha del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de
2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del
Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de
2008, sólo con relación a aquellos rubros en que en la sentencia de grado se
determinó que los intereses debían calcularse desde el momento del hecho.
5. Luego, en punto a la apelación diferida a fs. 653 contra de la resolución de
fs. 648/650, esta Sala ha sostenido que: “aun cuando pudiera admitirse una
fundamentación anticipada del recurso, lo cierto es que en los supuestos de
apelaciones en efecto diferido, resulta necesario manifestar el mantenimiento
del remedio intentado en la oportunidad prevista en el art. 260, inc. 1, del
Rito, exteriorizándose así la voluntad recursiva”.
“Tal recaudo hace al buen orden del trámite impreso en la causa, máxime cuando,
como en el caso, transcurre un lapso considerable entre la concesión y el
momento en que debió fundarse el remedio (o al menos hacer saber el interés por
sostenerlo)”, ("CABRERA VICENTE C/ PASCUAL Y JOSE ROSA S.R.L. S/ POSESION
VEINTEAÑAL", EXP Nº 417933/2010).
A partir de lo expuesto, atento que el recurrente omitió fundar el recurso
oportunamente conforme lo establece el art. 260 inc. 1° del CPCyC, corresponde
declarar desierto el recurso.
6. En punto a las apelaciones arancelarias de los Dres. ... y ..., este último
en autos “Castro c/ Tapia” Expte. Nº 315092/2004 y también en “Fernández c/
Tapia”, Expte. Nº 335697/2006, realizados los cálculos pertinentes teniendo en
cuenta las labores efectuadas por los mismos y las etapas cumplidas, como
también el resultado del pleito, las regulaciones efectuadas a los letrados
intervinientes se encuentran dentro de los parámetros establecidos por la ley
1594 (arts. 6, 7, 9, 10, 12 y 39), lo cual conlleva a la desestimación de las
quejas al respecto.
III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, hacer lugar parcialmente al
recurso de apelación deducido por el actor en autos “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA
ADRIÁN RAMÓN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 315092/2004) y en
consecuencia, modificar la sentencia de fs. 725/753, elevando el monto de
condena con relación a dichos autos a la suma de $ 81.500 a la que deberán
adicionarse intereses conforme lo determinado en la presente.
Declarar desierto el recurso deducido a fs. 651/652 por el actor en tales
actuaciones.
Rechazar los recursos de apelación deducidos por los actores en autos
“CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS BENEFICIO 321161/5 ACUMULADO AL 315092/4 CASTRO JUAN JOSE C/TAPIA
RAMON S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI1 EXP. Nº 321160/2005) y “FERNÁNDEZ MARÍA
ANDREA Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP.
Nº 335697/2006).
Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por La Segunda
Cooperativa Limitada de Seguros en los tres expedientes señalados
precedentemente y en consecuencia, determinar que los intereses, a excepción de
aquellos rubros en que haya quedado establecido en la sentencia de grado que
deberán calcularse desde la fecha de la misma, se calcularán desde el día del
evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la
activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de
interés activa a partir del 01 de enero de 2008.
Rechazar las apelaciones arancelarias deducidas por los Dres. ... y ....
En punto a las costas de Alzada, en autos “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA ADRIÁN
RAMÓN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 315092/2004) la mismas se
imponen al demandado Adrián Ramón Tapia y a La Segunda Cooperativa Limitada de
Seguros Generales (art. 68 del C.P.C. y C.).
En autos “CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTRO S/
DAÑOS Y PERJUICIOS BENEFICIO 321161/5 ACUMULADO AL 315092/4 CASTRO JUAN JOSE
C/TAPIA RAMON S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 321160/2005) y “FERNÁNDEZ
MARÍA ANDREA Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 335697/2006), atento la forma que se resuelve y el
objeto de los recursos las costas se imponen en el orden causado (art. 68, 2°
párrafo del C.P.C. y C.).
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
En términos generales adhiero a la posición sostenida por mi colega.
Sin embargo, en relación al recurso deducido por La Segunda Cooperativa
Limitida, entiendo necesario efectuar ciertas precisiones.
Efectivamente, al contestar demanda, la citada en garantía centra su defensa en
la culpa grave del asegurado, mientras que al deducir el recurso lo hace en la
ebriedad.
En este marco, las críticas realizadas no resultan suficientes para rebatir lo
resuelto en sentencia, puesto que se trata de conceptos con tratamiento
distinto. La culpa grave no es un supuesto objetivo, y como considera
válidamente la magistrada “No basta para desligar a la accionada por culpa
grave del asegurado la imputación de alcoholemia, si no puede concluirse en
forma categórica que ello ha sido la causa del accidente”.
Por otro lado, y como sostiene mi colega, nada alega el recurrente en cuanto al
desconocimiento de la cláusula de limitación de responsabilidad, su falta de
prueba, y su contradicción con los principios de ley de Defensa del Consumidor.
A esto debo agregar que, aún cuando no se coincidiera con el análisis anterior,
lo cierto es que, de la propia documental acompañada por la citada en garantía
resulta un incumplimiento que confluye en el rechazo de su defensa.
Al contestar demanda (hojas 192/198), relata que rechazó de la cobertura del
siniestro, producto de que el demandado Tapia no estaba en condiciones de
conducir el vehículo, tornando el siniestro “no indemnizable” conforme las
condiciones de la póliza.
Señala que esta circunstancia le fue notificada al Sr. Tapia mediante telegrama
N° 318 de fecha 30 de septiembre de 2004.
Dice que, previamente, el plazo del art. 56 de La Ley 17.418 se encontraba
interrumpido mientras recababa la información necesaria para conocer las
alternativas en que ocurrió el accidente. Relata que esta interrupción fue
notificada mediante telegrama del 26 de Julio de 2004.
El actor (Castro Juan José), en hojas 204/211, da contestación al planteo
alegando el pronunciamiento extemporáneo de la aseguradora en relación al
rechazo del siniestro.
Igual posición asume el codemandado Tapia al alegar sobre la prueba (hoja
711/723).
En la sentencia, esta controversia no mereció análisis.
A este respecto el articulo 56 de la ley 17.418, expresa que “El asegurador
debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días
de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del
artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.”
El segundo párrafo del artículo 46 obliga al asegurado “a suministrar al
asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o
la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones
necesarias a tal fin”.
En su tercer párrafo, confiere al asegurador el derecho de requerir prueba
instrumental “en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado”.
Como expresara en autos “BUSTO GUSTAVO ARIEL C/ MARQUEZ GUSTAVO RODOLFO Y OTRO
S/ D.Y P.X USO AUTOM C/ LESION O MUERTE” (JNQCI4 EXP Nº 472731/2012 -23 de
marzo de 2017), “la regla general es que el asegurador, siempre que haya una
denuncia de siniestro, debe pronunciarse; si no se pronuncia por el rechazo, su
omisión tácita importa la aceptación, en los términos del art. 56.
Por ello, en principio, el pronunciamiento adverso incluye todas las hipótesis
en que el asegurado se halle privado de garantía asegurativa, ya sea fundada en
una exclusión de cobertura expresa o tácita; en la inobservancia por el
asegurado de alguna carga de fuente normativa o convencional; o porque la
cobertura al tiempo de la denuncia del siniestro se hallaba suspendida por
falta de pago.
Dice Stiglitz: “El art. 56, L.S. no formula ninguna distinción, entre
pronunciamientos adversos a ser invocados en el plazo legal y otros factibles
de ser deducidos al contestar demanda.
Claro que existen excepciones a la carga sustancial del asegurador… Sin
embargo, no constituye excepción al deber de pronunciarse, el siniestro
denunciado por el asegurado y que el asegurador considera que se halla expresa
o tácitamente excluido de cobertura o cuyo aviso ha sido extemporáneo. Si así
no fuera, el artículo 56, Ley de Seguros, carecería de función, ya que si el
asegurador se hallara liberado de pronunciarse adversamente con relación a los
siniestros excluidos, cabe preguntarse qué sentido tendría pronunciarse sobre
los incluidos, ya que bastaría con guardar silencio (art. 56, in fine).
Por lo demás, hace a la buena fe debida en el vínculo obligacional que el
asegurador decida en un sentido o en otro en el plazo legal. Y que por
añadidura informe su pronunciamiento adverso al asegurado para favorecer el
avance de la etapa funcional del contrato” (cfr. Stiglitz, Rubén,
“Pronunciamiento del asegurador (art. 56, L.S.)” RC y S, 2009-IV, 3).
Y dice en línea coincidente el ya citado Babot: “…la buena fe y los principios
de la LDC que en el apartado anterior consideramos que no modificaban la ley y
el contrato en razonable interpretación, en este caso bastan para exigirle al
asegurador que no tome a las exclusiones de cobertura como casos de "no seguro"
y se ocupe dentro de los 30 días de aclararle a su asegurado que el siniestro
no está cubierto.
En definitiva, si no hay contrato de seguro alguno o no lo hay ni remotamente
relacionado con el riesgo ocurrido, no sería razonable exigirle al asegurador
que rechace cada denuncia de siniestro aventuradamente presentada. Si, por el
contrario, se trata de una exclusión de cobertura (gráficamente un "hueco" en
el universo de siniestros originalmente cubiertos por la póliza), el plazo de
los arts. 46 y 56 LS funcionarán con sus fatales consecuencias en caso de
vencimiento.”
En el caso de autos, se encuentra acreditado que el accidente ocurrió el
18/07/04 y fue denunciado por el codemandado Tapia a la citada en garantía en
fecha 21/07/04 (hoja 121).
Mediante telegrama fechado 26/07/04 (hoja 103), la citada en garantía comunicó
al nombrado “suspendemos la aceptación del siniestro hasta contar con copia del
carnet de conductor habilitante al momento del evento, copia del sumario penal
e información complementaria”.
Finalmente, mediante telegrama de fecha 30/09/04, notificó al Sr. Tapia la
declinación de toda responsabilidad en el siniestro, “en virtud de lo dispuesto
en la cláusula 20 de las condiciones generales de póliza y concordantes ley
17418; y punto e) de “Casos no indemnizables”. Consecuencias económicas frente
a terceros a v/exclusivo cargo”.
A fines de analizar la oportunidad del rechazo, debe tenerse en cuenta que
“cuando el asegurador cuenta con los elementos necesarios para expedirse
respecto de la procedencia del siniestro denunciado, debe hacerlo sin más, bajo
pena de soportar la sanción contenida en el último párrafo del art. 56 L.S. Su
inacción —dejando transcurrir el plazo legal sin expedirse— provocará la
aceptación del siniestro, siendo inoperantes las defensas articuladas
extemporáneamente, aunque tengan por sustento incumplimientos del asegurado en
el ámbito de la relación aseguradora. Es decir, el silencio del asegurador
obsta toda declinación posterior de cobertura de su parte, aun cuando el hecho
no cumpla acabadamente con los requisitos exigidos para ser considerado como
siniestro.” (La carga de pronunciarse sobre los derechos del asegurado. Autor:
Meilij, Gustavo Raúl Publicado en: LA LEY 03/08/2011, 03/08/2011, 1 - LA
LEY2011-D, 1058 Cita Online: AR/DOC/2142/2011).
Es dentro de este marco que advierto que el rechazo del siniestro resultó
extemporáneo, y como adelantara, esta circunstancia resulta de la misma
documental acompañada al contestar demanda.
Es que, pese a contar con la información complementaria requerida, la citada en
garantía dejó transcurrir el plazo de 30 días que fija la norma.
Obsérvese que, conforme la constancia de hoja 138, el asesor de la citada en
garantía, quien realizó las diligencias para aclarar las circunstancias del
accidente, en fecha 11/08/2004 remitió los resultados. Pese a ello, el rechazo
del siniestro se produjo más de un mes y medio después.
Por otra parte, debo destacar que resulta de dudosa razonabilidad, en los
términos del tercer párrafo del artículo 46, el requerimiento efectuado
mediante el telegrama de fecha 26 de Julio de 2004 (copia del carnet de
conductor habilitante al momento del evento, copia del sumario penal e
información complementaria). Del informe en cuestión resulta que en fecha
21/07/04 se tuvo una entrevista con el demandado en la cual se constató la
vigencia del carnet de conducir, y se resalta la inmediatez con la que se
accedió a las actuaciones penales y se obtuvo copia.
Es así que, la extemporaneidad en su pronunciamiento, determina el rechazo de
su defensa, en tanto “El silencio del asegurador opera (ministerio legis) como
manifestación de voluntad. En efecto, se trata de un supuesto de silencio
opuesto a un acto (pronunciamiento acerca de los derechos del asegurado) que
constituye un deber de "explicarse por la ley" (art. 263, CCyCN) (170)y que es
aplicable aun de oficio(171). Vencido el plazo de treinta días sin que la
aseguradora haya hecho saber al asegurado el rechazo de su responsabilidad,
incurre en mora (arts. 56 y 15, L.S.), lo que, por una parte implica, (a)
aceptación tácita del derecho del asegurado, lo que debe entenderse como
referido a la existencia misma del siniestro y a la ausencia de objeciones a su
procedencia, aunque no a la entidad económica del daño, la que debe ser
acreditada por éste, (b) el comienzo del curso de los efectos de la mora y, por
ende, (c) la imposibilidad de alegar cualquier defensa —aun justificada—, que
obste al cumplimiento de su obligación principal.(Rubén S. Stiglitz, Derecho de
Seguros, Tomo II, hoja 517).
Como se advierte, aún de no compartirse la línea argumental seguida por la
magistrada, que es confirmada por mi colega en voto al cual adhiero, desde este
segundo enfoque, al cobrar relevancia el planteamiento defensivo actoral, la
mentada exclusión no sería procedente, por extemporánea.
Con estas consideraciones, he de adherir entonces, al voto de mi colega. TAL MI
VOTO.
Por lo expuesto, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el actor en
autos “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA ADRIÁN RAMÓN Y OTROS S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 315092/2004) y en consecuencia, modificar la
sentencia de fs. 725/753 elevando el monto de condena con relación a dichos
autos a la suma de $ 81.500, a la que deberán adicionarse intereses conforme lo
determinado en la presente.
2.- Declarar desierto el recurso deducido a fs. 651/652 por el actor en tales
actuaciones.
3.- Rechazar los recursos de apelación deducidos por los actores en autos
“CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS BENEFICIO 321161/5 ACUMULADO AL 315092/4 CASTRO JUAN JOSE C/TAPIA
RAMON S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 321160/2005) y “FERNÁNDEZ MARÍA
ANDREA Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP.
Nº 335697/2006).
4.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por La Segunda
Cooperativa Limitada de Seguros en los tres expedientes señalados
precedentemente, y en consecuencia, determinar que los intereses, a excepción
de aquellos rubros en que haya quedado establecidos en la sentencia de grado
que deberán calcularse desde la fecha de la misma, se calcularán desde el día
del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la
activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de
interés activa a partir del 01 de enero de 2008.
5.- Rechazar las apelaciones arancelarias deducidas por los Dres. ... y ....
6.- Imponer las costas de Alzada en autos “CASTRO JUAN JOSE C/ TAPIA ADRIÁN
RAMÓN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 315092/2004) al demandado
Adrián Ramón Tapia y a La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales
(art. 68 del C.P.C. y C.) y regular los honorarios de los letrados
intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor
en la instancia de grado (art. 15, LA).
7.- Imponer las costas de Alzada, en autos “CASTAÑEDA FRANCISCO GABRIEL Y OTRO
C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS BENEFICIO 321161/5 ACUMULADO
AL 315092/4 CASTRO JUAN JOSE C/TAPIA RAMON S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP.
Nº 321160/2005) y “FERNÁNDEZ MARÍA ANDREA Y OTRO C/ TAPIA RAMÓN ADRIAN Y OTROS
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (JNQCI1 EXP. Nº 335697/2006) en el orden causado, atento
la forma que se resuelve y el objeto de los recursos (art. 68, 2° párrafo del
C.P.C. y C.) y regular los honorarios de los letrados intervinientes en la
Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de
grado (art. 15, LA).
8.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.

Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA