NEUQUEN, 19 de Febrero del año 2015
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "I. S. E. C/ C. G. N. Y A. E. S/ REINTEGRO
AL HOGAR" (Expte. INC Nº 594/2014) venidos en apelación del Juzgado de Familia
N° 4 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando
Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ
y,
I.- Que a fs. 15/20 obra el memorial fundando el recurso de apelación
interpuesto por la actora contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2014
que rechaza in limine su pedido de reintegro al hogar (fs. 10/12).
Denuncia error conceptual y falta de ponderación de la prueba ofrecida,
concretamente la carta documento donde se la invita a retirar las pertenencias
de la planta alta del inmueble, de la que resulta el título suficiente que
justifica su ocupación, e inequívoco que existe una relación jurídica, bajo la
modalidad de comodato verbal o consentimiento tácito, que se originó con motivo
del matrimonio con el hijo de los demandados, que no se rompió cuando se
decretó el divorcio con aquel –que siguió viviendo en la planta baja-, porque
de otra forma no se explica la ocupación de la vivienda posterior; cuestiona la
ruptura del compromiso de los abuelos y el empleo de las vías de hecho que
impidieron en forma ilícita el ingreso del grupo familiar al departamento de la
planta alta, e incluso, contrario con la previsión del art. 2285 del C.Civil
que regula el préstamo precario, conculcándose los derechos de los menores
amparados por el C.Civil, Convención sobre los Derechos del Niño y Const.
Nacional.
Invoca que está lejos de pretender exacerbar los conflictos familiares por
reanudar la convivencia y de permanecer en el uso del bien por tiempo
indeterminado, y cuestiona que la materia sea competencia de la justicia civil,
atento a que la medida se dirige a hacer cesar el estado de desprotección en
que fueron colocados los nietos de los demandados por su obrar ilegítimo y
antijurídico, no dejándoles otra alternativa que pasar a vivir en un ámbito más
restringido, cuando una decisión acorde con el vínculo hubiera sido acordar un
plazo prudente para mudarse a un lugar de características similares, que además
demandaría la intervención del padre de los niños que debe aportar para ello.
Critica que no se haya dado vista del pedido de reintegro a la Defensoría del
Niño y el Adolescente, conforme los derechos en juego, y que esta Alzada debe
subsanar antes de emitir pronunciamiento; asimismo pide la emisión de los
antecedentes de situación, divorcio vincular y homologación de convenio en
trámite ante el Juzgado de Familia Nro. 4.
III.- Que la resolución objeto de recurso rechaza in límine el pedido de
reintegro de la actora y sus hijos al domicilio que reconocen como de propiedad
de los demandados, por carecer de título suficiente o negocio jurídico que
justifique la ocupación, y por resultarles inoponibles el acuerdo entre los ex
cónyuges, y ser posible de revocación del inicial permiso y recuperar la
vivienda, aún cuando hubiera permanecido luego de la separación.
Fundamenta que para recobrar la posesión o tenencia del bien debería promover
la correspondiente acción en sede civil, y no en el fuero de familia, pues no
hay norma del derecho de familia que le otorgue una potestad a regresar a ese
domicilio, no resultando aplicables los arts. 231 del C.Civil y 237 bis del
CPCyC, pues no sólo que en el trámite de divorcio no se ha decidido la
atribución del hogar conyugal, sino que aún de haberse concedido, la misma
ceñiría su alcance sólo a los cónyuges, siendo inoponible al propietario del
bien.
Respecto a la necesidad de resguardo de los hijos, explica que son
principales obligados los progenitores y no los abuelos; agregando que el
propósito de la norma invocada por la actora (art. 231 C.Civil) es la de evitar
la convivencia conflictiva entre las partes, cuando del propio relato e informe
social producido en la causa Nro. 63.163/14, se desprende que no es pacífica,
tratándose de viviendas que comparten un ingreso común, y de la pretensión de
la actora no resulta la alternativa de retirarse en un mediano plazo, quien
cuenta con medios para procurarse un espacio propio.
IV.- Por despacho de fs. 25 de fecha 07 de octubre de 2014 se solicitó vía
telefónica al juez de grado la remisión de las actuaciones vinculadas al
presente “I. S. E. s/ Situación Ley 2212” (Exte. 63.163/14), “I. S. I. y otro
s/ Divorcion Vincular” (Exte. 64.088/14) e ”I. S. E. y otro s/ Homologación de
convenio (Flia)” (Exte. 78725/14), debiéndose reeditar el requerimiento por
oficio del día 15 del mismo mes y año, los que son recepcionados recién el día
19 de noviembre de 2014 (fs. 27).
V.- Estimo oportuno resaltar que lo postulado y controvertido por la actora
no se relaciona ni debe analizarse bajo los preceptos que regulan los derechos
de naturaleza patrimonial como son la propiedad ni como derivación de un
contrato –aún precario o tácito- o su prórroga, vinculándose la materia a una
institución específica del régimen de familia, que en la reciente ley de
reforma del Código Civil expresamente se reconoce bajo la denominación “derecho
de atribución de la vivienda familiar” (art. 445), regulándose sus efectos,
incluso en relación a terceros.
También cabe señalar que para valorar la conducta de los integrantes del
matrimonio, y no menos las de los progenitores de uno de los esposos en cuya
vivienda se había asentado la familia, se advirtió la necesidad de contar con
las constancias de las otras tres causas (Situación Ley 2212, Divorcio vincular
por mutuo acuerdo y Homologación de convenio) iniciadas antes del presente de
reintegro al hogar, confirmándose la relevancia de las posiciones allí asumidas
-y que se citarán- indicativas de, por un lado, de la trascendencia que tiene
en la especialidad que nos ocupa (familia) la oportuna evaluación y resolución
integral de las situaciones y derechos, cuyo ejercicio no debe quedar a
exclusiva disposición de las partes ni tampoco indefinidos en el tiempo, y por
otro, el grave déficit del abordaje en que incurrieron aquellas y los
operadores del sistema para que se llegara a la apertura de este cuarto legajo;
no menos importante, el agravamiento del conflicto y violencia a los que son
expuestos los menores, que son precisamente aquellos a los que se dirige la
preservación del hogar conyugal.
VI.- A partir de lo anticipado, destacaré que la vivienda familiar ha
recibido expresa tutela desde las cartas magnas nacional y provincial; mientras
la primera en su art. 14 bis establece que el Estado otorgará “la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna”, la segunda, en el art. 46
reconoce que “La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser amparada por el Estado, que asegura su protección social y jurídica.
Mujeres y varones tienen iguales derechos y responsabilidades como
progenitores. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. La
maternidad y la infancia tendrán derecho a la protección especial del Estado.”
También la protección resulta desde los tratados internacionales con
jerarquía constitucional como consecuencia del art. 75, inc. 22 C.N.:
-La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en sus arts. 16 y 25
disponen: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; "Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios".
-La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en
los arts. VI y art. XXIII que: “Toda persona tiene derecho a constituir
familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”
y "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la
dignidad de la persona y del hogar".
-La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
en su art. 17 contempla que “la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado”.
-El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (Ley
23.313) regula su art. 11.1 que: "Los Estados partes en el presente pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora
continua de las condiciones de existencia".
-La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial (Ley 17.722), enumera en su art. 5° inc. e)III, como uno
de los derechos económicos, sociales y culturales, el de la vivienda (art. 5°,
inc. e, III).
-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Ley 23.179) consagra en su art. 14 inc. h) el derecho a gozar
en condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la
vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de
agua, de transporte y las comunicaciones.
-La Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 27 establece que “Todo
niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado a su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social. Los padres son los primeros responsables, pero si
ellos no pueden, el Estado los tiene que ayudar, principalmente con respecto a
la nutrición, el vestido y la vivienda.”
Aún frente a la trascendencia del derecho humano que nos ocupa, la
problemática relacionada con la asignación y acceso a la vivienda a la que los
cónyuges le habían otorgado el carácter hogar conyugal, debió esperar hasta el
año 1987 en que se dictó la Ley 23515 cuando -en parcial regulación- se dieron
soluciones al señalar pautas aplicables a la separación personal y divorcio,
distinguiendo dos supuestos: cuando el bien era de naturaleza ganancial o
propio, demorando la partición del primero o reconociendo una renta en el
segundo caso.
A su vez el art. 231, previó que ante la acción de separación personal o de
divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, el juez podía decidir
si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado
a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las
disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al
cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas
necesarias para el juicio.
Conteniendo pautas orientadoras en la materia también se incorporó el art.
199, relacionado con el deber de convivencia de los esposos en “una misma casa,
a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas”, la posibilidad de ser “relevados
judicialmente” de ello cuando ello pusiera “en peligro cierto la vida o la
integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los
hijos.”, y la pérdida de alimentos en caso de negativa.
En el ámbito local tal perfil protectorio se comprueba en los alcances del
art. 15 de la ley 2212, por el que se faculta al juez a que, frente a la
denuncia de maltrato o abuso por parte de alguno de los integrantes del grupo
familiar y aún antes de mantener audiencia con las partes, decida como cautela
excluir del hogar de quien lo haya ejercido(a), prohibir el acceso -de aquél
que haya ejercido abuso o maltrato- al domicilio que habite el damnificado, a
sus lugares de trabajo, estudio o recreación (b), Ordenar el reintegro al
domicilio del damnificado que hubiere tenido que salir por razones de seguridad
(d).
En el mismo sentido, la Ley 2302 de protección integral del niño y del
adolescente establece que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber
de asegurarles la efectivización, entre otros, del derecho a la vivienda (art.
10), la contención en el grupo familiar y en su comunidad (art. 8) y a ser
criados y cuidados por sus padres y a permanecer en su grupo familiar de
origen, en una convivencia sustentada en vínculos y relaciones afectivas y
comunitarias (art. 25).
VII.- A partir de allí, garantías constitucionales, pautas legislativas,
reglas procesales de protección de personas y bienes (ej. arts. 230/237bis
CPCyC) tanto como a través de las facultadas de dirección y orden en el juicio
(arts. 34 y 36 CPCyC), el activismo judicial característico del fuero, con el
apoyo de la mejor doctrina especializada -que aquí se citará- fue brindando
soluciones a los diversos casos no alcanzados precisamente por la regulación,
en las que el asiento de la vivienda familiar no era un bien propio ni
ganancial, o se asentaba en uno alquilado, o existían limitaciones al poder que
alguno de los cónyuges detenta sobre él; y con ello, la eventual oposición de
terceros al mantenimiento de la originaria casa habitación.
En tal proceso, y con decisiva influencia en la reciente reforma del código
civil (arts. 443/445), se advirtió la trascendencia de que su abordaje y
resolución sean cumplidos sin demoras y en forma contemporánea a la separación,
fundamentalmente cuando existen hijos que quedan bajo la tenencia de hecho o
legal de uno de los progenitores, de tal forma de evitar o que se agrave la
conflictividad que pueda generarse entre los últimos o con terceros a los fines
de su satisfacción.
Así, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar como
consecuencia del divorcio vincular, la nueva regulación establece en su art.
443 una serie de pautas a tal fin en caso de no existir acuerdo:
“Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea
el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina
la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las
siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de
los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para
proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad
de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo
familiar.”
A continuación, se establecen como “Efectos de la atribución del uso de la
vivienda familiar” que:
“A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se
atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso
de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no
sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a
partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el
cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.” (art. 444).
Finalmente, “El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las
circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas
causas de indignidad previstas en materia sucesoria.” (art. 445).
“Existe en el Código proyectado una protección especial a la vivienda
familiar por considerar que se está frente a un derecho humano. Como efecto del
divorcio se regula la atribución del uso de la vivienda, ya sea el inmueble
propio o ganancial. En caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, el juez
va a determinar la procedencia, el plazo de duración y los efectos del derecho
sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) a quién se atribuye el
cuidado de los hijos; b) la situación económica más desventajosa; c) el estado
de salud y la edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que
integran el grupo familiar. Es decir, que la procedencia de la atribución de la
vivienda es objetiva y se va a fijar tomando como base la necesidad, pero el
modo, el plazo y la extensión de los efectos queda a criterio judicial. Los
efectos previstos en la regulación son los siguientes: a) renta a favor de
quien debe soportar la atribución; b) no enajenación del inmueble sin acuerdo
de ambos, ni aun estando en condominio entre los esposos; c) continuación de la
locación. Para ser oponible a terceros, se requiere la inscripción registral de
la atribución. Se establecen asimismo las causas de cese: a) cumplimiento del
plazo fijado por el juez; b) cambio de circunstancias; c) las mismas causas de
indignidad previstas en materia sucesoria (Dra. Carolina Duprat, Especialista
en Derecho de Familia, UNR. Profesora adjunta de Derecho de Familia y
Sucesiones, UNS. Integrante del Equipo de Trabajo en Temas de Derecho de
Familia de la Comisión de Reformas y Unificación del Código Civil y Código de
Comercio de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena
Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci por Decreto 191/2011, el
resaltado me pertenece).
VIII.- En orden a lo expuesto, y tratándose de la integrante de la Comisión
de Reformas y Unificación del Código Civil y Código de Comercio de la Nación
que coordinó la introducción de dichas reformas en el régimen de familia,
considero útil citar el desarrollo de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en su
obra “Protección Jurídica de la Vivienda Familiar” (Edit. Hammurabi-Depalma)
relacionado con la institución “hogar conyugal”, su especial tutela, sus
efectos durante la separación de hecho, el proceso judicial de separación de
los esposos y con posterioridad a la sentencia que la decreta, donde anticipa
una clara definición:
“Disuelto el régimen en vida de los cónyuges, el hogar conyugal será, en
principio, aquella residencia bajo cuyo techo vivieron los esposos hasta la
fecha de la separación y siempre que allí resida uno de los cónyuges con alguno
de los hijos que quedaron bajo su guarda; o sea, aquella que, durante la vida
en comunidad, eligieron de común acuerdo. Cuando esa guarda se ha distribuido
ente los dos progenitores, ambas residencias deben considerarse amparados
porque el fin que persigue la norma –satisfacer el interés familiar asegurando
la vivencia a los hijos menores- solo se salva mediante esta interpretación.
Lógicamente, el juez será quien resuelva en definitiva si el conflicto se lleva
a su conocimiento” (Pag. 182).
Luego, en el capítulo “La atribución de la vivienda y el divorcio” desarrolla:
“El profesor Alfred Rieg, de la Universidad de Estraburgo, ponente general en
el Congreso Internacional de Derecho Comparado” celebrado en Budapest en 1978,
dijo que quienes han constituido legalmente una familia han creado, para los
demás miembros, con sus propios actos, una expectativa jurídica de disfrutar de
un conjunto de bienes, de modo estable y, en principio, indefinido. Entre tales
bienes figura, en un lugar preeminente, la vivienda, sobre cuyo destino deben
poder influir, en igualdad de derechos, ambos cónyuges, cualquiera sea el
régimen económico del matrimonio y el título de pertenencia del inmueble. Por
eso, cuando la familia entre en crisis, el Derecho debe adoptar las medidas
pertinentes para evitar que tales expectativas se frustren.
“En otros términos, el problema de la vivienda se agudiza durante las crisis
familiares (nulidad, divorcio, separación). Determinar a cuál de los cónyuges
corresponde el uso de la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión
entre los bienes (regidos por los principios de los derechos reales y
personales), y las exigencias familiares (dominadas por el derecho de familia)
representa uno de los puntos cruciales a la hora de analizar las consecuencias
de estas graves vicisitudes matrimoniales.
“La escasez habitacional ha traído como consecuencia que “en algunos países,
la atribución de la vivienda no tenga necesariamente un carácter exclusivo; es
decir, es posible la asignación a cada uno de los esposos divorciados de una
parte determinada del inmueble, siempre que tal definición fuese factible.
Analizaré la situación en el régimen argentino, durante el juicio de divorcio y
con posterioridad al dictado de la sentencia.
“Atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio. 1. La norma
aplicable Fundamento. Hay acuerdo en que el cese de la convivencia durante el
difícil trance del divorcio es conveniente, tanto para los cónyuges como para
los hijos. Por eso la mayoría de las leyes contiene previsiones sobre el punto;
así por ej. El art. 103, inc. 2°del Cód. Civil español dispone que “admitida la
demanda, el juez, a falta de acuerdo ambos cónyuges, adoptará, con audiencia de
éstos, las siguientes medidas: … Determinar, teniendo en cuenta el interés
familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en
el uso de la vivienda familiar…” El art. 255 inc. 2° del Cód. Civil francés
enumera, entre las medidas provisorias, como una de las facultades del juez, la
de “atribuir a uno de los dos cónyuges el uso de la vivienda y de los muebles
que la forman o dividir entre ambos ese uso”.
“El art. 231 del Cód. Civil argentino dice: “Deducida la acción de separación
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el
juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a él…”.
“Recuérdese que la ley 17.711 modificó la vieja e incorrecta terminología del
art. 68 de la ley 2393; el texto introducido por la ley 23.515, en lo
sustancial, no innova demasiado sobre la solución de 1968; se funda, conforme
la opinión mayoritaria, en la necesidad de “evitar el mantenimiento de
situaciones de hecho existentes que puedan repercutir negativamente en los
cónyuges y en los demás miembros de la familia.
“Pero, para la determinación de tal extremo es menester que, en cada caso
particular, se analicen con prudencia los presupuestos que podrían conducir a
la configuración de la necesidad del ejercicio de dicha facultad
jurisdiccional; es por ello que, además de la promoción del proceso de
divorcio, deben existir elementos de juico que objetivamente revelen la
existencia de una convivencia conflictiva, a pesar de la somera apreciación que
la naturaleza provisional de la cuestión impone; por eso, si la amplitud y
comodidades del domicilio conyugal permite una aceptable separación e
independencia, y no median causa, graves, debe evitarse –mientras dura el
juicio- la exclusión de cualquiera de los cónyuges.
“Por lo demás, la atribución de la vivienda durante el juicio no puede
constituirse en un medio de protección de los caprichos de uno de los cónyuges
en contra del interés del hijo menor. En esta línea de pensamiento dijo un
tribunal, siguiendo el dictamen del Asesor de Cámara, que debe dejarse sin
efecto la exclusión del hogar conyugal del marido si las evidencias o pruebas
que la fundamentan son subjetivas, dudosas o insuficientes y el inmueble sede
del hogar conyugal cuenta con características tales como para permitir la
independencia de las partes. En el caso, la madre se negaba a todo tipo de
diálogo, tratamiento terapéutico y autocomposición del litigio; lo único que
perseguía era la exclusión del hogar del marido. Ante esa situación, el Asesor
aconsejó la revocación del auto que admitió la exclusión para que la madre
comprenda que su conflicto conyugal incide en su hija y para que los procesos
no se transforme en puntas de lanzas de los cónyuges entre sí; se evitará de
este modo, que pese sobre la cabeza del cónyuge excluido, la dura decisión de
haber sido echado de su caso por orden judicial y que se permite a una madre
que no agotó los medios para solucionar un conflicto que involucra a su hija.
“2. La exclusión de la vivienda y la autorización prevista en el art. 199 del
Código Civil. Cuando hay juicio de divorcio, la cuestión debe ser decidida a la
luz del art. 231 del Cód. Civil y no de las pautas más limitadas del art. 199
del mismo ordenamiento, que permite a los esposos ser relevados judicialmente
del deber de convivencia sólo cuando se pone en peligro cierto la vida o la
integridad física o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.
“3. Contenido de la decisión. El texto vigente autoriza al juez no sólo a
disponer la exclusión, sino también el reintegro del cónyuge excluido o privado
por alguna razón del uso del inmueble. En tal caso podrá disponer,
simultáneamente, el apartamiento de aquél que había sido beneficiario original
de la atribución, o mandar que el separado retorne al domicilio sin necesidad
de ordenar el retiro del otro; sin embargo, esta última alternativa se dará muy
pocas veces, ya que “si la situación litigiosa continúa, parece razonable
pensar que subsisten las causas que aconsejan mantener separados a los esposos
y si, por el contrario, sea operado una reconciliación, no será siquiera
necesaria la intervención judicial.”
“Aunque excepcionalmente, el juez podría disponer la exclusión de ambos
cónyuges (por ej. Si estima que ninguno está capacitado para hacerse cargo de
la tenencia de los hijos y concede la guarda a otro pariente, que se queda en
dicho domicilio).
“4. Presupuesto material y jurídico de la petición. Por vivienda familiar
debe entenderse la conyugal, es decir, aquella donde, de manera permanente y
estable y como centro de su convivencia íntima han venido habitando los esposos
e hijos del matrimonio. El acento debe ponerse sobre la “relación de hecho
permanente, correspondiente a las exigencias primarias fundamentales de
habitación. La petición requiere que el inmueble del cual se pretende la
exclusión esté bajo algún poder jurídico o fáctico del cónyuge; en tal sentido
se ha resuelto que “al haber sido enajenado con anterioridad a la interposición
de la demanda, el inmueble donde se fijó el domicilio conyugal, ningún
pronunciamiento puede hacerse al respecto, sin perjuicio de las acciones que la
esposa pueda ejercitar para el supuesto de que existan irregularidades en la
enajenación.
“La exclusión del hogar puede ser ordenada aunque el cónyuge perjudicado no
sea el dueño del inmueble, siempre que tenga sobre él algún tipo de
disponibilidad sea jurídica o de hecho; por ej. Es inquilino, usufructuario,
etcétera.
“Para otorgar judicialmente este derecho, en principio, es suficiente la
calidad de condómino; así lo ha resuelto la Corte de Casación italiana, con el
argumento de que el tercero (condómino) no puede demandar directamente por
desalojo, sino que deberá obtener, previamente la división del bien mismo o una
reglamentación de uso diversa a la preexistente. Esta calidad, como luego
veremos, basta para resolver la atribución de la vivienda, pero no para hacer
prevalecer este derecho por encima del que ostenta el condómino (infra, 40.5).
“… 6. Caracteres de la decisión judicial. A falta de acuerdo, cualquier sea
la vía procesal por la que la pretensión se deduzca, la decisión será siempre
provisoria, transitoria y subordinada a la continuación de la litis; en
principio, “dura lo que el juicio y termina con él”.
“Esa provisionalidad implica que la decisión no configura adelantamiento de
opinión acerca de la solución final que pudiera adoptarse respecto a otras
cuestiones referidas a los hijos menores, como es, por ejemplo La tenencia.
“7. Pautas para la atribución de la vivienda. Los criterios que menciono a
continuación son aplicables tanto en el supuesto de medias tomadas antes y
durante el juicio, como en el momento de dictar sentencia y deben ser aplicados
sin olvidar que, en esta materia se está frente a facultades discrecionales,
aunque no arbitrarias, de los jueces de grado, que requieren de una amplia
ponderación de todas las circunstancias del caso.
“a) Implicancias del principio de igualdad de los cónyuges. El art. 231 del
Cód. Civil no establece ninguna presunción en favor del hombre ni de la mujer,
respeta, de este modo, el principio de igualdad de los cónyuges.
“b) El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores. La convivencia con
los hijos mayores, económicamente dependientes.
I Formulación de la regla. Una de las pautas más importantes en la
legislación de la mayoría de los países para determinar la atribución de la
vivienda durante el juicio, y después de él es a cuál de los cónyuges se otorga
la tenencia de los hijos menores o incapaces.
“…II Fundamento de la preferencia.- La preferencia no absoluta en favor del
progenitor a quien se otorga la tenencia de los hijos se funda en varias
razones:
a)La presunción de que el cónyuge que no ejerce la guarda o la tenencia tiene
menos dificultades para obtener otra vivienda.
b)El hecho de que la provisión de la vivienda forma parte de la obligación
alimentaria.
c)La necesidad de compatibilizar el interés familiar con el del cónyuge
perjudicado.
d)La conveniencia de no ahondar la crisis familiar, privando al menor del
centro de sus afectos intereses, y hábitos en el cual se desarrolla y articular
la vida familiar; de este modo se garantiza a la prole, en la medida de lo
posible, la continuación del tipo de vida realizado durante el período de
convivencia.
“III. Importancia. La pauta es de tanta significación que ha llevado a la
Casación italiana a sostener que, “aunque el juez del divorcio no puede
limitarse a considerar los intereses de la prole, sino que debe evaluar las
otras finalidades indicadas en el art. 6°, inc. 6° de la ley 898/70, éstas
deben revestir un valor netamente superior al beneficio (moral y patrimonial)
que el hijo pudiera obtener por permanecer en la casa familiar.
“Bien se ha dicho que la atribución del hogar conyugal y la tenencia de los
hijos menores son dos problemas estrechamente ligados “por lo que debe evitarse
que del incidente de exclusión se concluya en una situación de tenencia
provisoria de hecho durante el juicio, que luego sea invocada en la sentencia
como una ventaja del padre que permaneció en el hogar”.
“… Consecuentemente, se explica que el hijo menor no tiene necesariamente un
verdadero derecho subjetivo a seguir en el inmueble, pues si así fuera, estos
derechos subjetivos entrarían en contradicción cuando un hijo queda bajo la
guarda del padre y el otro de la madre” ”(pag. 233/240, ob.cit.).
“… V. Juego temporal de las decisiones sobre tenencia y atribución de
vivienda. por todo lo expuesto, en principio, es conveniente resolver primero
la cuestión de la tenencia y luego el incidente de exclusión del hogar, salvo
que este temperamento perjudique la celeridad con la que se debe decidir lo
relativo a la exclusión del hogar, de acuerdo a las necesidades del caso.
“… VII. Relatividad de la regla.- Como bien lo ha señalado la Casación
italiana, el criterio preferencia que mira a los hijos menores o incapaces
puede ser dejado de lado cuando la ventaja de la permanencia en el inmueble, a
la luz de las particularidades del caso concreto, no son proporcionales a la
onerosidad y gravedad que la solución trae para el cónyuge que no ejerce la
tenencia.
“… Me parece discutible, en cambio, el criterio judicial según el cual “si
bien en reiteradas oportunidades se ha preferido a aquel que ejerce la tenencia
de los hijos menores del matrimonio, también se ha resuelto que, cuando uno de
los esposo permaneció en el domicilio mientras el otro se retiró de él, se
preferirá al primero en tanto el segundo no justifique que tuvo razones
fundadas para alejarse, y que necesita ser reintegrado por carecer de vivienda
donde alojarse o medios para procurársela”. Esta puede ser una pauta para
decidir a falta de otras relevantes, pero no para hacerla valer sobre la
tenencia de los hijos menores. (Pág. 241/243 ob.cit.).
“8. Importancia de la pauta elegida. El juez tomará la decisión provisional
durante el juicio (y también en la sentencia), armonizando todas las pautas
antes previstas. No obstante, la prevalencia de una sobre otras puede llegar a
tener importancia por varias razones:
“Cuando la atribución de la vivienda se orienta a la protección de los hijos,
normalmente constituye una forma de contribución a las cargas del matrimonio en
lo relativo a su sostenimiento; si se realiza en función de la protección del
interés del cónyuge más necesitado, puede configurar un medio de satisfacer los
alimentos debidos al cónyuge que los precisa.
“Las causales de cesación o extinción del derecho concedido por la atribución
pueden estar vinculadas a la pauta elegida; así por ej. Si la vivienda se
adjudicó teniendo en cuenta, exclusivamente, el otorgamiento de la tenencia, es
probable que deba cesar si esa decisión se modifica, o si los hijos llegan a la
mayoría de edad, etc, circunstancias fácticas que resultarán irrelevantes, en
cambio, si se hizo jugar la situación de económicamente débil, pues en este
caso, normalmente habrá que esperar que mejore su estado económico, su salud,
etcétera.
“9. Vía procesal. Las discrepancias existentes antes de la sanción de la ley
23515 en torno a cuál es la vía procesal para pedir al exclusión del hogar, no
han concluido. La doctrina sigue discutiendo si rige por el procedimiento de
las cautelares, el de los incidentes, o el juicio sumarísimo, etcétera.
“En mi opinión no pueden formularse reglas absolutas; son las circunstancias
de hecho las que decidirán la cuestión. Pero cualquiera sea el procedimiento,
todos los autores coinciden en que deben armonizarse el principio de celeridad
procesal y el derecho de defensa en juicio.
“Por eso, la audiencia del demandado es necesaria, salvo que existan causa
gravísimas que aconsejen disponer la medida in audita parte.
“En suma, cuando la pretensión se deduce para ser tramitada con anterioridad
a la demanda de divorcio o separación, puede autorizarse la aplicación de las
normas relativas a las cautelares, parcialmente modificadas, pues, por regla
general, debe darse vista a la contraria, o convocar rápidamente a una
audiencia de conciliación, aunque excepcionalmente pueda decidirse sin
escucharlo, según lo impongan las particularidades fácticas (urgencia, peligro
físico para uno de los cónyuges o los hijos, etcétera).
“Cuando la pretensión se deduce con la demanda, o con posterioridad,
generalmente tramitará por incidente, por tratarse de una cuestión conexa con
el objeto principal del pleito, permitiendo de esta manera el pleno ejercicio
del derecho de defensa en juicio.
“La posibilidad de defensa del cónyuge afectado resulta insistentemente
citada en los diferentes fallos.
“…10. Mientras dura el juicio de divorcio, y a diferencia de lo que sucede
después del dictado de la sentencia, no corresponde, en principio, fijar ningún
“canon locativo” en favor del cónyuge que no habita el inmueble, sobre todo si
el excluido incumple con la obligación alimentaria.” (Pág. 247/251 ob.cit.).
Cita la autora un caso atípico procesalmente, que fue resuelto por la Sala H
de la Cámara Nacional Civil:
“… los hechos eran los siguientes: los cónyuges estaban divorciados, no
obstante lo cual, y al parecer por la escasez de vivienda, vivían en el mismo
inmueble (el marido en calidad de usufructuario); frecuentes reyertas y malos
tratos imposibilitaban continuar con esta situación, por lo cual, la mujer
solicitó, como medida cautelar, la exclusión del hombre. El tribunal resolvió
que “aunque no se trate de hogar conyugal –porque hubo divorcio de los
cónyuges- en tanto haya persistencia del concepto de casa y de vivienda común,
de residencia compartida, que se derive del hogar conyugal, éste representa el
antecedente inmediato anterior a la posterior morada compartida. Esa
continuidad determina una situación un tanto inescindible entre hogar conyugal
inmediato anterior y vivienda común inmediata posterior. Consecuentemente, si
afloran hechos agraviante que pueden poner en riesgo la integridad física de
uno de los ex cónyuges, ellos no pueden ser desconocidos como motivos de
exclusión porque desapareció el concepto de hogar conyugal, transfigurándose en
vivienda común o casa compartida. El carácter de usufructuario del excluido del
que fuera hogar conyugal –luego vivienda compartida- no es impedimento para que
se decrete tal medida, toda vez que si la exclusión puede ser ordenada cuando
aquel es único titular del dominio del inmueble, no existe obstáculo para que
lo sea cuando se es titular del derecho real de usufructo” (Pag. 284/285 ob.
cit.).
Finalmente en el capítulo “La atribución de la vivienda frente al propietario
del inmueble, ajeno al matrimonio”, explica citando antecedentes extranjeros:
“Insisto que la atribución de la vivienda sobre un inmueble no ganancial no
tiene naturaleza real (salvo que expresamente se hubiese convenido un derecho
real de habitación o de uso); por eso, “el derecho puede hacerse valer frente
al esposo, pero no puede perjudicar el dominio de un tercero propietario de la
vivienda que la familia ocupaba en precario”; es que “el título que viniera
amparando la ocupación para fines de vivienda ajena durante la convivencia, no
sufre modificación en virtud del convenio o de la decisión judicial”; por eso,
“corresponde el desalojo de la cónyuge si el inmueble había sido cedido en
comodato precario por la madre del marido”. “… En cambio, respecto de un
comodatario, el Supremo Tribunal de España resolvió: “La cesión gratuita de la
vivienda al hijo y su cónyuge, y a los hijos de éstos, constituye un comodato,
destinado a un uso preciso y determinado, y no un precario, y, aunque no
especifica el tiempo de su duración, éste viene circunscripto y reflejado por
esta necesidad familiar, que continúa subsistente aunque los comodatarios se
hayan divorciado, pues esta vivienda comodada fue atribuida en uso a la ex
cónyuge en el convenio regulador. No pueden, en estas condiciones, recuperar
los comodantes la posesión de la vivienda de su propiedad mientras no prueben
una necesidad urgente para recuperar el piso”. Se trataba de una acción
reivindicatoria, iniciada por los suegros de la mujer (abuelos de los hijos
menores de ésta); en el convenio regulador, ambos cónyuges dijeron que el
inmueble les había sido donado por los padres del marido, lo que motivó que
éstos interpusieran la acción real.
“La sentencia fue acerbamente criticada por el comentador, para quien no
había razones para negar la acción reivindicatoria, desde que los demandados
habían intervertido su título al declarar en un instrumento público su calidad
de propietarios-donatarios; afirma que aunque el recurrente fundó su recurso de
casación en la doctrina de los actos propios, el tribunal no la cita, pero en
definitiva se apoya en ella para resolver contra legem. Destaca que el art. 90
del Cód. Civil español (redacción 1981), similar a nuestro art. 211, tiene un
defecto importante, cual es pensar que la vivienda está atribuida en propiedad
al cónyuge, abandonado a su suerte las restantes posibilidad de tenencia o
disfrute de una vivienda.
En Argentina, la única justificación normativa para resolver en el mismo
sentido que lo hizo el tribunal español podría encontrarse en la obligación
alimentaria que pesa sobre los abuelos (art. 367, Cód. Civil), siempre y cuando
se cumpliesen los presupuestos de tal deber; en tal caso, podría sostenerse
que, integrando la vivienda la prestación alimentaria, la restitución debía
suspenderse hasta tanto se asegurase un inmueble en sustitución.
“Aun en el Derecho italiano, hay acuerdo en que el derecho a usar de la
vivienda no puede impedir que el condómino (tercero en el acuerdo o en la
decisión judicial) ejerza su derecho a la división del condomino y, por esta
vía, pueda provocar la privación del derecho. Igual solución corresponde frente
al comodante.” (Pag. 298/301 ob. Cit., el resaltado me pertenece).
La tutela especial a la asistencia habitacional se ve reflejada además en
toda la nueva regulación relacionada con los derechos y deberes de los
cónyuges, estableciéndose la asistencia mutua entre ellos (art. 431), las
pautas para fijar la cuota alimentaria, la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar (art. 433 inc. e) y art. 434 inc. b).
Graciela Medina al referirse a la protección de la vivienda familiar había
sostenido respecto a lo que luego resultó aprobado por la Ley 26994 de
unificación y reforma de los códigos civil y comercial:
“14. ...Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la
relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual,
como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la
familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más
elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos
cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el
legislador dicta al respecto reglas imperativas, cualquiera que sea el régimen
económico matrimonial que, de una parte, tiene por objeto evitar que uno de los
cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos de la vivienda
habitual o de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto
pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar.
“14.2. Alcance de la protección constitucional a la vivienda familiar.
Resulta fundamental para interpretar la norma proyectada señalar que la
garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el
derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda
que gozan legítimamente quienes no lo son.
Esta nueva visión se funda en la distinción entre "el derecho a la vivienda y
sobre ella". El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre
nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable,
suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un
derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o
real de disfrute. Ahora bien, la importancia social que la familia impone -a
veces-, hace prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho sobre
la vivienda.
“14.3. Extensión a dar al término vivienda común. Por vivienda común se
entiende:
a. La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal.
b. El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
c. El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago
de un contrato de trabajo.
d. El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente.
e. El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar.
“En definitiva para la protección es indiferente el título por el cual la
familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal, es decir que
no importa que se trate de una propiedad o de una locación, ni tampoco de quien
sea el propietario o el locatario, ello no transforma sin más al cónyuge no
propietario en propietario de la vivienda, ni en locatario de ella. La
singularidad de la protección no reside, en que forzosamente hayan de ser los
cónyuges cotitulares del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los
derechos arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el
cónyuge arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad,
traspasarlo cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar
etc. Si bien, un esposo dispuesto a dejar el arriendo tiene, cuando el
arrendado también lo quiere así el refugio de incurrir en una causa de
desahucio, que si no va acompañada de un acuerdo fraudulento con el arrendador
dará lugar, cuando lo haga valer éste a la extinción del arriendo.
“… 19. Título sobre la vivienda. Para la protección de la vivienda familiar
es indiferente el título por el que se ocupa la habitación. Si bien los más
frecuentes son el de propiedad y el de locación, puede ser cualquier otro.
“En el caso del arrendamiento la protección de la vivienda impide que el
cónyuge arrendatario no puede por su sola voluntad, rescindir el contrato,
traspasarlo o cederlo en contra del interés familiar.
“20. Conclusiones. A modo de conclusión creemos que la reforma en el régimen
patrimonial matrimonial establecido en el Código Civil aparece como necesaria,
porque el sistema actual como resultado de las reformas parciales que sufrió a
lo largo de 140 años, se presenta confuso, a tal punto que ni siquiera se sabe
bien cuál es su denominación. Por otra parte las normas que lo reglan están
dispersas en leyes ajenas al código, y se duda de la vigencia de muchas de las
disposiciones.
“La formulación es incompleta y dificultosa ya que no existen normas claras
ni con respecto al régimen de deudas entre los cónyuges al momento de la
disolución del matrimonio, ni con referencia a las leyes a aplicar a la
indivisión post comunitaria, ni con respecto al sistema de las recompensas. Las
soluciones se estructuran de acuerdo a una jurisprudencia que se consolida muy
lentamente, con grandes inseguridades jurídicas, producidas por las
divergencias de respuestas en las diferentes jurisdicciones.
“Por el contrario la reforma propone un régimen patrimonial matrimonial
ordenado, que permite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales
claramente tipificados, con una pormenorizada regulación del régimen de
comunidad donde se identifica claramente a los bienes que la componen, la
manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de
cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad
conyugal, como a su disolución.
“Múltiples pueden ser los criterios que inspiran a los cónyuges a la hora de
elegir una modalidad de régimen económico matrimonial, los cuales pueden estar
fijados en función de determinados parámetros muy variados, así el patrimonio
respectivo de cada cónyuge o el de sus respectivos padres, o la composición de
la familia -por ejemplo si hay hijos de un matrimonio anterior- o la profesión,
edad, existencia de acreedores, facilidad de la liquidación del régimen y
también en las consideraciones de equidad y afecto que inspiran su unión. Lo
importante es que la ley les brinde las herramientas jurídicas que les permita
organizar la transmisión de sus bienes respetando las normas básicas del
régimen primario el que es obligatorio y de orden público” (El régimen
patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y Comercial, Publicado
en: DFyP 2012 (noviembre, 3).
IX.- Conforme a las premisas expuestas es que se abordará el memorial y
decidirá en las presentes, anticipando que se confirmará la resolución avalando
exclusivamente la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones
familiares tanto como la integridad física y moral de los menores, frente a la
inquebrantable decisión y controversia generada por los mismos abuelos
paternos, equiparable a “los intereses de otras personas que integran el grupo
familiar” que trae como pauta el inc. d) del nuevo art. 443 del Código
unificado, y a la que en el caso habrán de ceder las restantes de tipo objetivo
citadas en la norma: haberse otorgado a la madre la tenencia legal de los niños
por acuerdo homologado (conforme resolución del 30/05/2014, fs. 15 en la causa ”
I. S. E. y otro s/ Homologación de convenio (Flia)”. Exte. 78725/14) y
encontrarse el padre en una situación más ventajosa para procurarse una
vivienda (admitido a fs. 12/13 de la causa “I. S. E. s/ Situación Ley 2212”
(Exte. 63.163/14)(conf. incs. a y b del nuevo art. 443).
Con lo expuesto, sin embargo, no puede interpretarse que se consientan las
vías de hecho a las que recurrieron los abuelos de los menores, que no dudaron
en bloquear el acceso de la vivienda con el deliberado objeto de que cesara el
hábitat compartido, y que antes habían aceptado, con el agravante de haberlo
concretado sin anticipo ni notificación alguna y pretender justificarlo luego
con el poco claro episodio del día 09 de agosto de 2014 y otras cuestiones del
pasado (fs. 34/36 de la causa “I. S. E. s/ Situación Ley 2212” (Exte.
63.163/14), cuando lo que se les imponía instar las vías procesales existentes
a tal fin.
Tampoco resulta ajena a esta decisión la total desatención del progenitor
para que cesara tal proceder, o su intervención para conciliar intereses y
darles protección, aunque más no sea en forma momentánea o provisoria.
Como anticipara, la única conclusión es que el grupo familiar había quedado
expuesto a una grave controversia con motivo de compartir el mismo edificio, y
la tutela de madre e hijos no podía alcanzarse mediante el reintegro al mismo
lugar de dónde provenía el riesgo.
A.- En primer lugar, la ilegalidad de la conducta de los abuelos paternos se
vincula precisamente con el momento constitutivo y antecedente del derecho que
nos ocupa, cuando aceptaron que en la planta alta residiera la familia de su
hijo, con esposa y nietos (“vinieron a vivir en la planta alta de nuestra casa”
admite la abuela a fs. 35 vta. del expediente de situación 63.163/14); ello
implicaba compartir no sólo el acceso sino el desarrollo del grupo, con todas
sus connotaciones y las relaciones, sociales, económicas, etc., tal como es
recibir amigos, adultos o niños, que como se verá, luego pretende desautorizar.
Tampoco podían ignorar al 09 de agosto de 2014 que en la planta alta
continuaban viviendo sus nietos después de la separación de hecho y divorcio
de los padres (“Se separaron y nuestro hijo primero vivió con nosotros en la
planta baja de la casa y luego debió mudarse porque era insostenible la
relación” fs. 35 vta.), habiéndose homologado el 30 de mayo de 2014 la tenencia
legal a favor de la madre sin modificación del asiento de la familia.
Por ello, si se parte de que se trató de una convención de naturaleza
familiar la que determinó el destino del bien –aún parcial-, siquiera la vía
del desalojo se exhibe procedente para obtener su recuperación, atento a que el
presupuesto de dicha acción es una obligación de restituir (locación,
sublocación, tenencia precaria, comodato) o la intrusión, mientras que en el
caso concreto se requería instar, demostrar y obtener una decisión judicial que
reconociera que se había desplazado la protección constitucional y legal del
grupo familiar, extremo nunca exteriorizado por el progenitor ni sus padres.
Concretamente, así como la constitución del asiento de la familia había sido
primero una convención entre los esposos, consentida y apoyada expresamente por
los propietarios del inmueble (abuelos), bajo las mismas condiciones, esto es,
por otra convención debía cesar, y en caso de desacuerdo, demostrar en un
proceso judicial que habían cesado las motivaciones antes aprobadas.
Por otra parte, resulta sólo de sus propios dichos la hipótesis que
desarrolla la abuela en su presentación de fs. 34/36 ya citada, cuando describe
que el día 09 de agosto de 2014 “comenzaron a ingresar personas desconocidas en
mi propiedad, matrimonios con niños entre 5 y 10 años aproximadamente”, que lo
hicieron a pesar de su oposición manifestada desde la ventana y “alentados” por
la actora, para luego postular que no lanzó a la calle a nadie, y sin embargo,
aporta una carta documento remitida por su esposo el 15 de agosto de 2014 que
“invita” a que la afectada en un plazo de 24 horas se comunique telefónicamente
para “coordinar día y hora en que procederá a retirar sus pertenencias de mi
propiedad y reintegrará las llaves, bajo apercibimiento de iniciar acciones
legales” (fs. 32); esto último pone en evidencia la exclusión, privación que se
corresponde en circunstancias con la denuncias ante la policía y en sede
judicial por la afectada conforme constancias de fs. 21 y 26/28 de la causa de
violencia (Exte. 63.163/14).
B.- En segundo lugar, no se comprueba en el caso que los esposos –padres de
los menores- durante la separación de hecho, o mientras tramitó el divorcio
(iniciado el 01/04/2014 y decretado el 11/06/2014 en la causa “I. S. I. y otro
s/ Divorcion Vincular” (Exte. 64.088/14), o al homologar los acuerdos
alcanzados en la causa ”I. S. E. y otro s/ Homologación de convenio (Flia)”
(Exte. 78725/14), iniciado el 21 de mayo de 2014 y resuelto el 30 del mismo mes
y año, tuvieran conciencia de la importancia de definir la atribución de la
vivienda familiar, como ahora lo impone el nuevo art. 438 que receptando la
experiencia judicial, estableció la obligación de introducir junto a la
petición de divorcio “una propuesta que regule los efectos de éste” bajo
apercibimiento de no darle trámite, y entre ellas, la cuestión relativa a la
“atribución de la vivienda”.
Esta omisión de las partes -sobre la que tampoco fueron indagados en sede
judicial- tanto como la absoluta inadvertencia por parte del Gabinete
Interdisciplinario del conflicto que se desarrollaba entre la actora y los
abuelos por la residencia en un mismo edificio –que no resulta de ninguno de
los informes de fs. 6/7 del Exte. 63.163/14, a pesar de su centralidad-
llevaron a que se agravara las condiciones de la convivencia que terminaron
impactando en el núcleo familiar, cuando ello tiene consecuencias no solo en la
condición psicofísica y moral de los menores que son desplazados bruscamente de
su hogar, sino fundamentalmente desde que siempre se ha considerado como una
contribución al sostenimiento familiar de aquel que aporta la vivienda e
integra la prestación alimentaria a su cargo.
Tampoco, al ponerse en duda o controvertirse la subsistencia de las mismas
pautas que se habían aceptado cuando se constituyo la vivienda familiar, se
comprobó que las partes ni los abuelos, propietarios del inmueble donde se
asentó, requirieran o recibieran suficiente asesoramiento en la materia para
transitar las vías procesales que se les imponía, de tal forma de conocer sus
efectos y evitar conflictos.
Así, luego de varios meses en que habían quedado sin efecto tutelas
personales para la madre y el hogar dictadas en la causa “I. S. E. s/ Situación
Ley 2212” (Exte. 63.163/14), decretado el divorcio por voluntad común y de
haberse homologado acuerdos, finalmente termina manifestándose la grave
controversia que efectivamente subyacía sin abordaje, con las perjudiciales
consecuencias en la relación de familia e impacto en los menores.
Cabe hacer notar que en esta denuncia de violencia promovida por la esposa el
07 de febrero de 2014 en la que se prohibió al esposo el acceso al sector de la
vivienda existente en la planta alta (fs. 2/3), mientras este ultimo exponía
que la medida imposibilitaba a los niños visitar a los abuelos y a él
atenderlos por la mañana (fs. 12/13); con posterioridad la causa debe ser
reabierta con motivo del impedimento de ingreso que sufren el día 09 de agosto
de 2014, que generó que se dispusiera una consigna policial para que se
pudieran retirarse los efectos personales de la madre e hijos desplazados,
imponiéndole a los abuelos restricciones de acercamiento (fs. 21), hechos
negados y rechazados por éstos, reprochando a su vez inconductas a la actora, e
invocando su calidad de personas mayores y enfermas (fs. 23, 34/36), así como
que hasta el 14 de octubre de 2014 “permitieron” el ingreso para que se llevara
lo que considerara suyo “sin discusión”, descalificando el proceder sobre las
condiciones en que dejó el bien (ambientes totalmente vacíos, cables pelados
agujeros en la pared sin tapar y en deprimente estado) y haber retirado bajo
mesada y alacena, calefactores, aire acondicionado, cortinas, timbre y lámparas
(fs. 44).
Por ello, si bien se confirmará la decisión de grado, cabe advertir que las
posiciones analizadas y conductas constatadas demuestran la ausencia de una
cabal compresión de sus consecuencias, que como bien alude la juez de grado y
ha receptado la doctrina jurisprudencial antes citada, ha llevado a que se
admitan vías para hacer cumplir con la obligación de satisfacer lo necesario
para la subsistencia, habitación y vestuario como derivación del parentesco
(art. 372 del C.Civil) para imponerlas incluso a los abuelos (actual art. 367
del C.Civil y nuevos arts. 537 y 546), cuando el obligado más próximo no está
en condiciones económicas de atenderlos en la medida de “la condición del que
la recibe” y rechazándose cuando la única motivación sean “caprichos” ni
“puntas de lanzas de los cónyuges entre si”.
En punto a los términos utilizados, señalar a las partes la necesidad de
guardar el decoro cuando se pretenden justificar o describir conductas, desde
que en modo alguno abonan ni contribuyen al sostenimiento del vínculo, la
estabilidad psicofísica de los menores ni la armonía entre los adultos.
C.- Finalmente, en punto al argumento central sostenido en el memorial,
adhiero a lo sostenido por la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando considera que
el hogar familiar no constituye por sí mismo un derecho subjetivo radicado
individualmente en cabeza de los menores, desde que requiere de la voluntad del
progenitor que detenta la tenencia de hecho o legal, aún cuando aquellos
integren el hábitat y la tenencia constituya una pauta para la valoración
judicial, obstan al planteo de la actora, tanto como evidentes razones
prácticas, como es la posibilidad de que sean tantos como hijos existan.
X.- Conforme las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, y en orden
al fundamento receptado para convalidar el rechazo al pedido de reintegro a la
vivienda familiar, habré de propiciar la confirmación del pronunciamiento de
grado.
Sin perjuicio de tratarse de una cuestión suscitada con el tribunal las
costas de Alzada se impondrán a la actora, y en orden a la labor profesional
cumplida se regulará la retribución conforme la escala del inc. 6 I-6 del art.
9 de la L.A. vigente.
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución dictada a fs. 10/2 vta., en todo lo que fuera
materia de recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 C.P.C.C.).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA