NEUQUEN, 19 de julio de 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “RIVERO SERGIO EMANUEL C/ SIND.PETROL. Y
GAS P. RIO N. Y N. Y OTRO S/ D. Y P. X RESP. EXTRACONT. DE PART.”, (JNQCI3 EXP
Nº 380118/2008), venidos a esta Sala II integrada por las Dras. Patricia
CLERICI y Cecilia PAMPHILE en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs.
880/898 vta., que rechaza las demandas planteadas en este expediente como en su
acumulado n° 389.827/2009, en ambos casos con costas a las perdidosas.
A) La parte actora se agravia por el rechazo de la demanda.
Dice que ha existido por parte del a quo, en primer lugar, una errónea
valoración del accionar de la codemandada Hidenesa, el que se tradujo en falta
de control de un servicio sumamente riesgoso como es el de gas.
Entiende que con una simple y sencilla medida, como lo era la suspensión del
suministro de gas, se hubiera evitado la tragedia que motiva este trámite
judicial. Agrega que esta medida no sólo estaba entre las obligaciones que
pesan sobre una distribuidora de un servicio público de gas, sino que estaban
dadas todas las condiciones y requisitos para ello.
Dice que conforme el testimonio del señor Palacios, Juan Domingo, quién depone
en carácter de dependiente de Hidenesa, con autorización del usuario la empresa
puede ingresar a verificar cualquier desperfecto, y que si existieran esos
desperfectos, el afectado debe dar intervención a un gasista matriculado, e
Hidenesa, previo reclamo, suspende el servicio.
Sigue diciendo que el juez de grado no ha valorado adecuadamente la prueba
testimonial, donde varios testigos dicen que efectuaron reclamos ante Hidenesa.
Cita el expediente penal, en el cual el testigo Pedemonte, Ángel Luis declara
que más o menos una semana antes de la explosión la ciudadana Elsa García le
había manifestado que sentía olor a gas en la clínica y que había hablado con
personal de Hidenesa para que fueran a verificar porque había ese olor.
Hace referencia al testimonio de Reyero, Natalia, quién afirma que Elsa abre la
puerta y siente la explosión, y que Elsa le había dicho que había llamado el
día anterior a Hidenesa. También señala el testimonio de Villarruel, Andrea en
orden a que llamó desde una cabina a Hidenesa por el reclamo de los pacientes
respecto a que en la sala de espera se sentía olor a gas, y que al volver ve a
la camioneta de Hidenesa que se retira del lugar, y que los pacientes le dicen
que los operarios habían estado revisando un calefactor.
Reitera que queda claro que existieron llamados a efectos que Hidenesa tome la
debida intervención, en su carácter de distribuidora del servicio público de
gas.
Cuestiona la declaración del testigo Villar, poniendo de manifiesto que es el
jefe de Hidenesa en Rincón de los Sauces.
Llama la atención sobre que tanto los testigos Villar como Palacios refieren
que los reclamos se hacen en el formulario n° 1.022, pero no acompañaron el
mismo al adjuntar el libro de reclamos, lo que permite inferir que no lo tienen
y que el procedimiento que llevan a cabo en Rincón de los Sauces es irregular y
no era el que estipulaban las normas vigentes. Duda sobre que el libro
presentado sea realmente el de reclamos, dado que se encuentra escrito con
lapicera y tachado.
Critica lo que entiende una omisión del a quo en orden a considerar lo
referente al legajo de habilitación.
Reseña que el inmueble donde se produjo el accidente fue adquirido con fecha 12
de septiembre de 1991 y que, tal como lo indica el perito Carrea, ya contaba
con servicio de gas natural; en tanto que el legajo fue aprobado por Gas del
Estado, teniendo en cuenta la fecha de construcción del inmueble.
Afirma que Hidenesa, conforme lo expresado por el perito, no cuenta con
documentación (ni original ni ampliatoria) que corresponda a ese edificio. En
otras palabras, argumenta la recurrente, sencillamente no existe el legajo, y
jamás la actual prestataria del servicio realizó control alguno a su cargo.
Señala que el juez de grado no hizo ninguna referencia al art. 388 del CPCyC,
ya que la prueba documental en poder de la demandada fue ofrecida en ambos
expedientes acumulados, habiéndose hecho efectivo el apercibimiento en el
expediente n° 389.827/2009, por no haber sido acompañada.
La apelante se queja por entender que ha mediado una errónea consideración y
valoración de la responsabilidad del sindicato demandado.
Cita la manda del art. 1.199 del Código Civil, concluyendo en que el sindicato
no puede pretender extender los efectos de un contrato a terceros que no fueron
parte de la contratación; y que resulta inaceptable que el magistrado de
primera instancia haga valer los efectos del contrato de comodato, cuando su
cláusula tercera expresamente preveía como plazo de finalización el día 30 de
abril de 2006.
Cuestiona que el juez de grado considere como extensión del comodato una
solicitud efectuada por un tercero que ni siquiera fue parte del contrato
original.
Concluye que al encontrarse vencido el comodato, no existe otro responsable más
que el titular del inmueble, o sea el sindicato demandado.
Destaca los dichos del testigo Pedemonte respecto a que se encontraban en una
etapa de transición para mudarse, la mayoría de los médicos, de la parte de
delante de los consultorios a la clínica de los petroleros.
Deduce de estos dichos que el sindicato, por encontrarse próximo a inaugurar
sus nuevas instalaciones, no realizó los actos mínimos para la conservación del
viejo edificio, lo que llevó a la muerte a la señora García.
Se queja por la no aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, no
ponderándose, en consecuencia, los derechos a favor de los usuarios que aquella
establece.
Alude a que el juez se encuentra habilitado para decidir, por razones de
equidad, en un sentido distinto del que le viene impuesto por los principios
legales; y considera que nada es más apropiado que hacer responder a las
demandadas por los daños ocasionados a un menor que quedó sin su madre, por la
omisión de cumplir con las obligaciones legales por parte de una prestataria de
un servicio público, y por un sindicato, de los más ricos del país.
Efectúa reservas recursivas.
B) El letrado de la parte actora se queja porque no se le han regulado
honorarios por su actuación en la primera instancia.
C) La aseguradora citada en garantía contesta el traslado de la expresión de
agravios a fs. 932/938 vta.
En primer lugar señala que el memorial no satisface la exigencia del art. 265
del CPCyC.
Subsidiariamente rebate los agravios formulados.
Dice que, en su momento, la predecesora de Hidenesa –Gas del Estado- habilitó
las instalaciones y que los deberes de Hidenesa se extendían hasta el medidor
externo, no siendo obligación de Hidenesa el control de las instalaciones
internas, reservado en exclusividad a gasistas matriculados.
Sigue diciendo que Hidenesa ha probado que no recibió reclamo alguno por
supuesta fuga de gas en el establecimiento. A todo evento, destaca la
aseguradora que tampoco le hubiera correspondido intervenir a Hidenesa por un
defecto de la instalación interior, al haberse omitido tapar un caño por el que
fluía gas; defecto que además podría haberse solucionado cerrando la llave de
paso irregular que fue abierta.
Entiende que lo que debió hacer la señora García, como socia de la sociedad
comercial comodataria, fue convocar a un gasista matriculado, suspender la
actividad en los consultorios, y cortar las llaves de paso del gas y de la
electricidad.
Agrega que resulta claro que si las instalaciones internas del inmueble no
fueron declaradas ante Hidenesa por el propietario ni por el comodatario, como
no lo fueron, y dado que Hidenesa no tiene el deber, ni está entre sus
funciones, realizar inspecciones espontáneas en instalaciones internas, no ha
existido por parte de la prestataria del servicio omisión alguna. Insiste en
que el comodatario debió contratar un gasista matriculado y declarar las
ampliaciones de la red interna.
Con relación al sindicato, sostiene que mediante el comodato el primero delegó
la guarda y custodia del inmueble en Médicos de la Ciudad S.R.L., que en forma
irregular hizo instalar y consintió conexiones clandestinas de gas, causa
directa de la explosión y muerte de la señora García.
Destaca que el planteo de aplicar la Ley de Defensa del Consumidor es
sorpresivo y novedoso, habiendo sido introducido recién en esta instancia.
No obstante ello insiste en que la señora García, como socia y administradora
de Médicos de la Ciudad S.R.L., no era consumidora ni usuaria del servicio como
destinataria final; siendo la víctima, además, bioquímica, brindando sus
servicios en tal lugar a terceros.
Agrega que tampoco está acreditado en autos quién era el titular del servicio,
quién el usuario y quién el destinatario o beneficiario.
Finalmente manifiesta que la equidad no puede ser aplicada cuando hay prueba
contundente y argumentos sólidos para desechar la imputación de responsabilidad.
Realiza reservas recursivas.
D) El Sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro, Neuquén y La Pampa
contesta el traslado del memorial de agravios a fs. 939/940 vta.
Señala que el memorial no reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC.
En forma subsidiaria controvierte los agravios formulados.
Dice que mal puede la empresa Hidenesa suspender un servicio que no presenta
conexiones antirreglamentarias, si justamente las instalaciones que causaron el
accidente fueron las clandestinas.
Señala que con fecha 19 de octubre de 2010 se declaró negligente a la parte
actora en la producción de la prueba documental en poder de la demandada.
Con respecto a su parte dice que el inmueble se entregó en comodato a la
sociedad de médicos.
Insiste en que no se encuentra violentada la relación consumidor – usuario por
parte de la empresa prestataria del servicio.
E) La codemandada Hidrocarburos del Neuquén S.A. no contestó el traslado de la
expresión de agravios.
F) La Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente dictamina a fs.
944/945.
Considera que el fallo de grado es acertado respecto del sindicato demandado,
pero que ha existido culpa concurrente de Hidenesa.
Reconoce que la instalación que ocasionó la explosión fue modificada
clandestinamente por el comodatario, pero considera que ello no es óbice para
desconocer la responsabilidad de Hidenesa respecto del control, sobre todo
teniendo en cuenta que se habían efectuado reclamos.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, considero que
asiste razón parcialmente a la demandada y a la citada en garantía respecto a
que el memorial de agravios no cumple adecuadamente con las pautas del art. 265
del CPCyC.
Si bien la crítica de la recurrente es fundada, su alcance es parcial dado que
no cuestiona, y soslaya, aspectos sustanciales del fallo de grado.
Llega firme a esta instancia que como consecuencia de la explosión producida en
el consultorio de odontología del centro médico que funcionaba en el inmueble
de calle Salta n° 138 de la ciudad de Rincón de los Sauces, se produjo el
fallecimiento de la señora Elsa Delia García, cuyo hijo reclama una
indemnización en expediente n° 380.118/2008; habiendo sufrido también lesiones
una paciente que se encontraba en el lugar, la señora Natalia Reyero, y su hija
de corta edad, quienes reclaman la reparación de los daños y perjuicios en el
expediente acumulado n° 389.827/2009.
Ahora bien, existe otro hecho que el juez de grado ha tenido por acreditado, y
que no ha sido rebatido por el apelante, quién ni siquiera lo menciona en su
memorial de agravios, y que resulta determinante para la resolución de la
apelación de autos: las instalaciones internas de gas que ocasionaron la
explosión (y sus consecuencias dañosas) eran clandestinas, no habían sido
denunciadas a la empresa prestataria del servicio de gas, y además eran
deficientes, en tanto estaban mal realizadas y no cumplían con las normas
reglamentarias en la materia.
La sentencia de primera instancia cita las distintas pericias técnicas llevadas
a cabo tanto en sede penal como en sede civil, concluyendo todas en los
extremos señalados en el párrafo anterior: clandestinidad e irregularidad de
las instalaciones de gas. Sobre ello nada dice la apelante.
Más aún, en el consultorio donde se produjo la explosión, no sólo la
instalación era clandestina, sino que surge de las declaraciones testimoniales –
citadas por el a quo- que cada médico que se instalaba en el lugar, instalaba,
a su vez, su calefactor, el que era retirado por el profesional cuando
abandonaba el centro médico, conforme ocurrió con la odontóloga que atendía en
el consultorio referido. Debiendo agregar que el accidente se produjo
justamente porque quién retiró el calefactor no obturó con una tapa
reglamentaria el conducto que suministraba gas al artefacto, y además la llave
de paso de ese conducto no se encontraba al lado del lugar donde desemboca el
caño, sino fuera del consultorio –en el pasillo-, no habiéndose retirado dicha
llave al extraerse el calefactor, maniobra que debe cumplirse
reglamentariamente, en conjunto con la obturación del caño.
Todos estos aspectos han sido precisados por el juez de primera instancia, con
indicación de los medios probatorios de los cuales obtiene la convicción
respecto de su existencia, sin que el memorial de agravios los rebata y/o
cuestione.
A partir de la clandestinidad y deficiente realización de la ampliación de las
instalaciones de gas y de la impericia de la persona que extrajo el calefactor
del consultorio odontológico, caen los argumentos de la recurrente respecto de
la conducta de Hidrocarburos del Neuquén S.A.
En primer lugar me pregunto qué documentación podía tener la empresa
prestataria del servicio de gas respecto de las instalaciones internas del
edificio, si la ampliación de esas instalaciones –obra que causó la explosión-
no fue denunciada.
Frente a ello, ninguna eficacia tiene la presunción establecida por el art. 388
del CPCyC, ya que para que ella pueda hacerse valer, se requiere que de otros
elementos de juicio incorporados a la causa resulte “manifiestamente verosímil
su existencia y contenido” –conforme reza la norma legal citada-; en tanto que
de las constancias del trámite surge manifiesto lo contrario: que el legajo
requerido a la prestataria del servicio público no puede existir en atención a
la falta de denuncia de la realización de la obra de ampliación de la red de
gas interna del edificio.
Luego, la falta de denuncia oportuna de la ampliación de las instalaciones
internas de gas lógicamente impidió que la prestataria del servicio público
realizara los controles de rigor sobre dichas instalaciones, habilitando
regularmente su funcionamiento.
Ni aún aplicando la Ley de Defensa del Consumidor, y más allá de si realmente
existe o no una relación de consumo, puede endilgarse incumplimiento de los
deberes de control, verificación y seguridad por parte de la prestataria del
servicio de gas domiciliario.
En cuanto a la existencia de reclamos a la empresa por el fuerte olor a gas en
el interior del centro médico, la situación no es clara.
En el libro de registro de reclamos de la empresa demandada no existe
constancia de reclamo alguno (verbal, telefónico y/o escrito) realizado
respecto a una pérdida de gas en el edifico involucrado en días anteriores a la
explosión.
De los testigos que declararon en autos, todos, excepto Ronald Pedemonte y
Paula Villarruel, y los empleados de la empresa Hidrocarburos del Neuquén S.A.,
conocen de la existencia de reclamos por dichos de la víctima Elsa García.
Paula Villarruel afirma que el día anterior a la explosión, ella llamó desde
una cabina telefónica a Hidenesa por los reclamos de los pacientes que estaban
en la sala de espera respecto del olor a gas, y señala: “Al volver desde la
cabina al consultorio veo que ya va saliendo la camioneta de Hidenesa, me
comentaron los pacientes que estuvieron mirando un calefactor de la sala de
espera que suponíamos que tenía una pérdida” (acta de fs. 657).
Por su parte el testigo Ronald Pedemonte declara con mayor precisión en las
actuaciones penales, seguramente por su cercanía temporal con el día de
ocurrencia del accidente. De esa declaración brindada en la Comisaría 35° de la
ciudad de Rincón de los Sauces destaco que, preguntado sobre si tiene
conocimiento desde cuando se sentía olor a gas en la clínica, responde: “Que
creo que desde hace más de una semana, pero era un olor intermitente, lo que si
recuerdo que el día 3 de Abril, en Semana Santa no había gas, aparentemente
había sido cortado, llamé a mi tía y cuando regresó ella el día lunes nueve,
creo que habló con la empresa Hidenesa y se normalizó el suministro” (cabe
señalar que la tía del declarante era la bioquímica Elsa García). Preguntado
sobre si tiene conocimiento personal sobre si el personal de la clínica
solicitó a la empresa Hidenesa que verifique el olor a gas, contesta: “Creo que
mi tía llamó el lunes nueve, cuando estaba el gas cortado, a posteriori fue al
lugar una persona de la empresa que no conozco, este era un hombre alto,
delgado de bigotes, normalizó el gas en el edificio; en la semana del accidente
creo que fue el día lunes el hombre de Hidenesa que mencioné anteriormente fue
y habló con mi tía, lo que escuché es que él le decía que tenían que ver a un
gasista pero no se a que se referían” (fs. 93/94 de las actuaciones penales que
tengo a la vista).
A fs. 646/647 de estas actuaciones presta declaración testimonial el Jefe
Técnico de la empresa Hidrocarburos del Neuquén S.A., Marcelo Abelardo Villar,
quién explica el procedimiento que sigue la prestataria del servicio público
cuando constata una pérdida de gas: “Cuando hay una pérdida de gas, hay que
diferenciar el lugar donde se produce la pérdida de gas. Si la pérdida de gas
se produce antes del gabinete donde está el medidor y regulador de gas. Es
responsabilidad de Hidenesa reparar la pérdida de gas que haya en la vía
pública. En el segundo caso que la pérdida de gas ocurriera aguas abajo o
posterior del nicho de regulación y medición, es decir en la instalación
interna, es responsabilidad del usuario contratar a un gasista matriculado para
la reparación de dicha pérdida”.
Conforme los dichos de los testigos entiendo que existieron reclamos por parte
de personal del centro médico hacia Hidrocarburos del Neuquén S.A. por el olor
a gas en el lugar; olor que, como señala el testigo Pedemonte, era intermitente.
Sin embargo no puede afirmarse que la empresa demandada no haya respondido a
esos reclamos. La testigo Villarruel declara que inmediatamente de efectuado el
reclamo telefónico, personal de la prestataria del servicio de gas se
constituyó en el centro médico y revisaron un calefactor ubicado en la sala de
espera, que suponían tenía una pérdida.
Más aún, la empresa cortó el suministro de gas días previos al accidente,
conforme lo relata el testigo Pedemonte, y es palmario que el personal de la
prestataria le requirió a la bioquímica García que contratara un gasista
matriculado, ya que el testigo referido escuchó la conversación en esos
términos, en un todo de acuerdo con las normas de procedimiento de la empresa
que reseñó el testigo Villar.
Quizás si se hubiera mantenido el corte en el suministro del gas, la explosión
no se hubiera producido. Esto no se sabe a ciencia cierta, en tanto el gas ya
se encontraba acumulado, seguramente, en el consultorio vacío. Pero entiendo
que por este solo hecho, haber restituido el suministro de gas al inmueble, no
puede responsabilizarse, ni siquiera en forma conjunta, a la empresa
prestataria del servicio.
Ello así porque la empresa respondió a los reclamos, y no estaba a su cargo la
reparación de la instalación interna, la que debía ser hecha por un gasista
matriculado, lo que le fue informado a la bioquímica García. Asimismo, recuerdo
que la instalación que produjo el accidente era clandestina, por lo que
entiendo que existe una duda razonable respecto a si la bioquímica García, u
otro personal del centro médico, informó al personal de Hidrocarburos del
Neuquén S.A. sobre la existencia de esa ampliación de la red interna de gas.
Coincido, entonces, con el juez de grado en que las demandas entabladas contra
Hidrocarburos del Neuquén S.A. no pueden prosperar.
III.- En cuanto a la responsabilidad de la propietaria del inmueble, Sindicato
de Petróleo y Gas Privado de Río Negro, Neuquén y La Pampa, entiendo que la
decisión adoptada por el a quo también es correcta.
Se encuentra probado que el sindicato cedió en comodato el uso del edifico a la
sociedad comercial Médicos de la Ciudad S.R.L., obrando el contrato pertinente
en autos.
La cláusula CUARTA del contrato referido establece que la conservación y
mantenimiento del edificio es responsabilidad del comodatario.
Luego, y si bien el plazo de vigencia del contrato estaba vencido a la fecha de
ocurrencia del accidente, no surge de las pruebas aportadas a la causa que el
inmueble le hubiere sido restituido al comodante. Antes bien, todos los
testimonios dan cuenta que a ese momento funcionaba en el lugar el centro
médico, administrado por integrantes de la sociedad mencionada, entre los que
se encontraba la víctima Elsa García.
Incluso el testigo Ángel Luis Pedemonte –kinesiólogo que atendía en dicho
centro médico- afirma que el sindicato no tenía ninguna relación con la
administración del centro médico, y agrega “Nosotros hicimos una remodelación
del lugar, cada uno hizo su consultorio y buscamos la habilitación de la
Subsecretaría de Salud de la Provincia del Neuquén y la habilitación comercial
de la Municipalidad de Rincón de los Sauces… Las remodelaciones estaban a cargo
nuestro y conseguir las habilitaciones correspondientes. Yo personalmente no
comuniqué a nadie del Sindicato la remodelación. De los otros profesionales
desconozco lo que hicieron” (acta de fs. 481/482).
Surge entonces de las constancias de la causa que el inmueble estaba cedido en
préstamo de uso a la sociedad que regenteaba el centro médico, quién tenía a su
cargo la conservación y el mantenimiento del inmueble; no habiéndose acreditado
que el sindicato demandado estuviera informado o conociera de algún modo la
existencia de una ampliación clandestina de las instalaciones internas de gas.
IV.- Frente al resultado de las pruebas incorporadas a los expedientes, no es
procedente la petición del apelante en orden a que, de todos modos, se condene
a las demandadas por razones de equidad.
De acuerdo con el Código Civil de Vélez Sarsfield, norma que rige el presente
caso conforme lo resuelto por el a quo, la judicatura se encuentra facultada
para establecer indemnizaciones por razones de equidad solamente en el supuesto
de daños involuntarios, que son aquellos derivados de actos practicados sin
discernimiento, intención o libertad (art. 907).
Tal como lo sostienen Pizarro y Vallespinos, la equidad se presenta de este
modo como un nuevo factor de atribución de responsabilidad en materia de actos
involuntarios (cit. por Medina, Graciela – Hooft, Irene, “Código Civil
Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. “Hechos y actos jurídicos”, pág.
92/95).
En autos no estamos ante actos involuntarios, por lo que no mediando culpa, ni
menos aún dolo, de los demandados, mal puede condenárselos a resarcir un daño
respecto de cuya producción no son responsables.
V.- Resta por analizar la queja del letrado Cristian Alejandro Perotti respecto
de la falta de regulación de sus honorarios profesionales.
En el expediente n° 380.118/2008 se han regulado los honorarios del Dr. ...,
conforme surge del texto de la sentencia de primera instancia (fs. 897 vta.).
Asiste razón al letrado en cuanto a que en el expediente n° 389.827/2009 actuó
como apoderado de la parte actora a partir de fs. 529, aunque no surge de las
actuaciones que se haya revocado el apoderamiento otorgado a la Dra. ..., o que
ésta haya renunciado al mandato, correspondiendo entonces que se le fijen
honorarios en este trámite.
Consecuentemente se modifica la parte resolutiva de la sentencia
correspondiente al expediente n° 389.827/2009, distribuyendo el porcentaje de
honorarios fijado para los letrados de la parte actora (70% del 16%), en el 75%
para la Dra. ... y en el 25% para el Dr. ..., de conformidad con los prescripto
por los arts. 11 y 39 de la ley 1.594.
VI.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de
la parte actora y confirmar el resolutorio apelado, excepto en la regulación de
honorarios para los letrados de la parte actora por la actuación en el
expediente n° 389.827/2009, donde debe rectificarse la omisión incurrida,
distribuyendo el porcentaje determinado por el a quo (70% del 16%) en un 75%
para la Dra. ... y en un 25% para el Dr. ....
Las costas por la actuación en la segunda instancia son a cargo de la apelante
perdidosa (art. 68, CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales de los letrados que intervinieron en la
Alzada en el 4,70% de la base regulatoria resultante para el expediente n°
380.118/2008 e igual porcentaje de la base regulatoria resultante para el
expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ...; 2,22% de la base regulatoria
resultante para el expediente n° 380.118/2008 e igual porcentaje sobre la base
regulatoria resultante para el expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ...;
1,58% de la base regulatoria resultante para el expediente n° 380.118/2008 e
igual porcentaje sobre la base regulatoria resultante para el expediente n°
389.827/2009, para el Dr. ...; y 0,63% de la base regulatoria resultante para
el expediente n° 380.118/2008 e igual porcentaje sobre la base regulatoria
resultante para el expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ..., todo de
conformidad con lo prescripto por el art. 15 de la ley 1.594.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Clérici.
Si bien entiendo que conforme a las pruebas reunidas en la causa, no surge en
forma incontrastable el alcance de la intervención de Hidenesa, siguiendo la
hipótesis planteada por mi colega, que es la de máxima, coincido con la
solución que acuerda.
Así, en igual línea a la por ella formulada, se ha dicho frente a defectos de
artefactos, artefactos prohibidos o irregularidades en las instalaciones, las
violaciones a las disposiciones no deben ser controladas por las empresas
prestatarias, “si como en el caso, ni siquiera se acreditó que hubiera mediado
permiso de instalación o hubiera denuncia sobre el hecho.
Si bien se ha sostenido que la responsabilidad de la prestadora del servicio -
Gas del Estado, Sociedad del Estado- por daños a terceros surge no sólo por la
propiedad de las instalaciones, sino que también deriva de la supervisión que
exige ejercer una razonable vigilancia sobre las condiciones en que el servicio
se proporciona, sumado a la propiedad sobre el gas (C. Nac. Fed. Civ. y Com.,
sala 3ª, 11/10/1995, en ED, 68-14; íd. causa 2354/92, 2/9/1997, "Giles de
Martínez v. Gas del Estado s/ Responsabilidad por daños Ver Texto", con voto de
la Dra. Mariani de Vidal; íd., íd., causa 9094, 25/8/1992 y sus citas), ello no
es así, cuando en supuestos como el examinado en el voto del distinguido colega
Dr. Juan C. Dupuis (C. Nac. Civ. sala E, autos "S., J. A. v. Toscana, María C.
y otro Ver Texto" del 7/5/2003), la explosión se produjo en el sector interno
de las cañerías, sobre las que el usuario tiene la custodia y no se estableció
que mediaran deficiencias en el suministro del servicio ni negligencia en el
contralor de las instalaciones, que tuvieran entidad como para atribuirle
responsabilidad sobre un daño cuya causa más probable -como ocurre en autos y
lo definió el juzgador en la sentencia- fue la propia negligencia del locador,
quien instaló el calefón en contravención a la normativa vigente (informe
técnico División Siniestros, Superintendencia Federal de Bomberos, fs. 33/4
causa penal 2693; dictamen del experto ingeniero designado en ésta), y sin
intervención de aquélla.
h) Desde otro ángulo, cabe recordar que se define como instalación interna al
tramo o tramos de cañería comprendidos entre 0,20 metros fuera de la línea
municipal, o después de las válvulas de los cilindros de gas envasado, hasta
los artefactos, según corresponda a gas natural o licuado, respectivamente,
cuya propiedad será del usuario, el que tendrá a su cargo la ejecución de los
trabajos, el control y mantenimiento. En consecuencia, la masa de gas que
atraviesa la sección de la cañería aguas abajo del origen de la instalación
interna o el que pasó la válvula de cierre de los tubos de gas licuado según
corresponda, quedan bajo la exclusiva responsabilidad del usuario (capítulo V,
5.1 de las "Disposiciones y Normas Mínimas para la Ejecución de Instalaciones
Domiciliarias de Gas ", informe a fs. 823/963 -en particular fs. 883-).
i) En tales condiciones, parece claro que en el caso no es posible endilgarle
responsabilidad a la distribuidora por un daño producido como consecuencia de
la instalación de un artefacto de los denominados de "tiro natural"o "cámara
abierta", cuyos datos técnicos y comprobadas deficiencias se detallan en el
concluyente informe técnico producido por la Superintendencia Federal de
Bomberos (antes cit.), cuyo control y mantenimiento están a cargo del usuario.
Y tampoco se probó que mediara denuncia relativa a la presencia de artefactos o
pedido de habilitación de calefón alguno.
Por lo demás, frente a las circunstancias de hecho que surgen de la prueba, no
es posible presumir la culpa de la empresa prestadora del servicio por omisión
de su personal (C. Nac. Civ., sala E, L. 308692, 23/11/2000)….” (cfr. CÁMARA
NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F, Coca, Juan E. v. Metrogas S.A. •
19/11/2003, Cita Online: 70016953).
Y así también se ponderó: “…tampoco se probó que la instalación del calefactor
en la habitación destinada a dormitorio del servicio doméstico hubiera sido
denunciada o autorizada por la prestataria inicial del servicio (Gas del
Estado) ni por su continuadora (Metrogas S.A., concesionaria de la distribución
al tiempo de los hechos), razón por la cual resultaba "clandestina" (conf. sala
I, causa "Madueño Molina" del 19/10/04).
Ahora bien, el uso de instalaciones clandestinas o contrarias a la expresa
previsión normativa respecto de las instalaciones de los aparatos en la red
interna de los clientes (conf. la normativa citada), no puede ocasionar ningún
tipo de responsabilidad (aunque más no sea "concausal") a la empresa
prestataria del servicio de gas por su deber de fiscalización del servicio
(conf. sala I, causa precit.).
En el caso, el accidente se produjo por el uso indebido de un aparato que está
al margen de su contralor (art. 1113 del Cód. Civil), que estaba emplazado en
forma antirreglamentaria (arts. 509 y 512 y concs. del Cód. Civil) y que como
resultado de su uso produjo una pérdida de gases tóxicos debido a su propia
naturaleza peligrosa, de modo tal que el gas adquirido por los dueños del
inmueble, transformado en monóxido de carbono luego de ser tratado por el
quemador del artefacto, fue evacuado hacia el interior de una habitación
utilizada como dormitorio donde estaba prohibida expresamente su instalación.
No existiendo entonces nexo causal alguno entre la muerte de la víctima y la
actividad de la distribuidora (conf. sala I, causa precit.; CNCiv., sla "E", LA
LEY, 2003-E, 904 y sus citas), corresponde, pues, admitir los agravios que
formula Metrogas absolverla de la demanda interpuesta en su contra….” (cfr.
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL, SALA III,
Moreira, María E. y otro c. Di Trani, Eusebio J. y otros • 18/04/2006, Cita
Online: AR/JUR/2292/2006).
Y estos razonamientos, más allá de la distinta entidad del desperfecto o la
irregularidad, son trasladables al caso analizado, desde donde he de coincidir
con mi colega, en orden a la falta de responsabilidad de HIDENESA.
2. Y, en punto a la responsabilidad del Sindicato, al igual que la Dra.
Clérici, considero que la solución dada en la instancia de origen es correcta.
Comparto en este sentido lo expuesto en el siguiente pronunciamiento que, en
cuanto trasladable, reafirma la solución dada por mi colega:
“…En primer lugar, habré de remarcar que, más allá del encuadre que se le de a
la situación jurídica del inmueble y de las disquisiciones respecto al carácter
en que la víctima ocupaba y utilizaba la unidad y todo su mobiliario
(incluyendo al calefón), lo cierto es que, de las pruebas colectadas emerge
claramente que lo ocupaba desde ya hacía mucho tiempo (dos años aproximadamente
-ver testimoniales citadas-), por lo que cabe concluir que detentaba su
posesión y la guarda jurídica del mismo.
En este sentido, reiteradamente se ha sostenido "el comodatario solamente será
guardián cuando el préstamo no tenga un carácter temporario, es decir, cuando
se prolongue algún tiempo prudencial, pues en tal caso sí habrá de tener la
facultad completa de disposición, contralor, vigilancia, etc., facultades que
caracterizan la figura del guardián" (Sup. Corte Bs. As., 15/4/1986, "Demarco,
Domingo y otra v. Fernández, Miguel Á. y otro" Ver Texto, el Dial W 2BB1)
(citado por López Mesa, Marcelo, "Código Civil y leyes complementarias,
anotados con jurisprudencia", t. III, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p.
814).
Es por ello que habré de coincidir con las consideraciones formuladas por el a
quo en cuanto a que la víctima detentaba la posesión activa y total del
inmueble y por ende, del mobiliario allí existente, haciéndolo "como si fuera
el dueño". Por lo que también estaba a su cargo la obligación de mantenimiento,
cuidado, conservación y custodia del calefón que utilizaba, resultando
negligente en el cumplimiento de dicha obligación (art. 2266 Ver Texto, CCiv.).
En ese sentido, conforme surge del art. 2270 Ver Texto, CCiv., "el comodatario,
si bien no responde de los deterioros por efecto del uso, o cuando se deteriora
por su calidad, vicio, o defecto, mantiene su obligación de (...) poner toda
diligencia en la conservación de la cosa..." (C. Nac. Civ., sala G, 22/6/2005,
"Círculo Militar v. Fundación Cultural Círculo Militar" Ver Texto, LexisOnline
n. 1/70021869-2) (ver López Mesa, M., "Código..." cit., p. 815).
En segundo lugar, y con respecto al desperfecto que presentaba el calefón,
también ha quedado acreditado que el mismo no se presentó como un vicio oculto
para la víctima (conf. art. 2164 Ver Texto, CCiv.), sino que por el contrario
era manifiesto y el difunto Sr. González lo conocía, por haber ya experimentado
daños en su salud (desmayo y consecuente hematoma en la cabeza por caída y
golpe) con anterioridad a su deceso ("9 meses"), pese a lo cual no arbitré los
medios para repararlo y continué utilizándolo imprudentemente, guardando como
mínimo recaudo la apertura de la ventana del baño (ver testimonial de fs. 11/12
de causa penal ya citada).
Esa apertura de la ventana muestra el conocimiento pleno de la situación, como
ya se señalara.
Por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 2286 Ver Texto,
CCiv., como sostiene la quejosa.
Asimismo, no se ha acreditado que el desperfecto en el tubo evacuador de gases
del calefón existiera con anterioridad a que Alejandro comenzara a habitar el
inmueble y a utilizar dicho artefacto, por lo que corresponde aplicar lo
dispuesto el art. 2271 Ver Texto in fine, CCiv., conforme el cual se presume
que el comodatario recibió la cosa en buen estado, hasta que se pruebe lo
contrario. Lo que no aconteció en los presentes porque no se invocó ni se
probó…” (cfr. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA J, Pollastri del
Valle, Alba P. y otro v. González Birón, Ricardo A. y otros • 24/07/2008, Cita
Online: 70048745).
Con estas consideraciones, y compartiendo las que en mayor extensión realiza la
misma, he de adherir al voto de la Dra. Clérici. MI VOTO.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 880/898 vta., excepto en la regulación de
honorarios para los letrados de la parte actora por la actuación en el
expediente n° 389.827/2009, donde debe rectificarse la omisión incurrida,
distribuyendo el porcentaje determinado por el a quo (70% del 16%) en un 75%
para la Dra. ... y en un 25% para el Dr. ....
II.- Imponer las costas por la actuación en la segunda instancia a cargo de la
apelante perdidosa (art. 68, CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales de los letrados que intervinieron en
la Alzada en el 4,70% de la base regulatoria resultante para el expediente n°
380.118/2008 e igual porcentaje de la base regulatoria resultante para el
expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ...; 2,22% de la base regulatoria
resultante para el expediente n° 380.118/2008 e igual porcentaje sobre la base
regulatoria resultante para el expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ...;
1,58% de la base regulatoria resultante para el expediente n° 380.118/2008 e
igual porcentaje sobre la base regulatoria resultante para el expediente n°
389.827/2009, para el Dr. ...; y 0,63% de la base regulatoria resultante para
el expediente n° 380.118/2008 e igual porcentaje sobre la base regulatoria
resultante para el expediente n° 389.827/2009, para el Dr. ..., todo de
conformidad con lo prescripto por el art. 15 de la ley 1.594.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI - Dra. CECILIA PAMPHILE
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria