NEUQUEN, 7 de diciembre del año 2022.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "N. D. G. C/ P. R. N. S/ ALIMENTOS PARA LOS
HIJOS", (JNQFA4 EXP Nº 65611/2014), venidos a esta Sala II integrada por los
vocales Patricia CLERICI y José I. NOACCO, con la presencia de la secretaria
actuante, Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación, el juez José I.
NOACCO dijo:
I.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra de la resolución
dictada el día 11 de noviembre de 2021 (fs. 46) por causarle gravamen la
decisión que fija los alimentos provisorios en la suma de $ 1.500 mensuales.
En su escrito recursivo (actuación N° 224789 con cargo el día 06/12/2021), se
agravia señalando que el monto resulta insuficiente; que el pedido de cuota
alimentaria provisoria por ese monto se hizo en el año 2014 y que, una vez
notificado el demandado, ante la falta de acuerdo en el Servicio de Mediación
Familiar, se reiteró el pedido ante lo cual se fijó dicha cuota.
Afirma que la cuota fue fijada sin observar el interés superior del niño y sin
advertir que durante esos más de 7 años el progenitor no aportó suma alguna
para su hijo, un niño de 10 años, para el cual la cuota fijada resulta
claramente insuficiente.
Entiende que también es necesaria una mirada de género para ponderar
adecuadamente que la progenitora es quien convive con el niño y debe asumir
todas las responsabilidades inherentes a su cuidado, sosteniendo con sus
ingresos las necesidades de su hijo, generándose una clara situación de
desigualdad y violencia económica.
Razona que al no tener el demandado ingresos registrados, corresponde tomar
como haber el salario mínimo vital y móvil y sobre ello aplicar un mínimo del
20%, por lo que la cuota no puede ser inferior a la suma de $ 8.000,- monto que
se acerca a la finalidad de la cuota provisoria que es solventar un mínimo de
las necesidades del niño.
Por ello, pide se haga lugar al recurso y se fije la cuota alimentaria
provisoria en la suma de $ 8.000 mensuales.
El demandado no contestó el traslado del memorial.
A fs. 58 dictaminó la Defensoría de los Derechos del Niño, considerando
adecuado que la cuota a fijarse no resulte inferior a $ 8.000.
II.- El artículo 544 del Código Civil y Comercial de la Nación establece como
único requisito de procedencia de los alimentos provisorios a la justificación
de la falta de medios.
Mariel Molina de Juan afirma: “El art. 544 CCyC prevé un procedimiento rápido
a fin de permitir la oportuna satisfacción de la prestación cuando el tiempo
necesario para sustanciar los alimentos definitivos pueda tornar ilusorio su
derecho. La pretensión puede interponerse junto con la demanda principal o
durante el trámite de esta, y los alimentos provisorios se deben otorgar toda
vez que se advierta la inequívoca verosimilitud del derecho a obtener la
asistencia del demandado, y la existencia de elementos de prueba que prima
facie revelen la posibilidad cierta de asumir la prestación.” (Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián
Picasso Directores, Tomo II, pág. 251, Editorial Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación).
Dado que esa norma prevé que la pretensión puede efectuarse en todo tiempo bien
pudo la parte actora ajustar el monto de su reclamo a valores que respondan a
la situación actual, lo cual no hizo, limitándose a requerir a fs. 41 que se
fije la cuota, la Defensoría de los Derechos del Niño dictaminó oportunamente
que se la fijara conforme fue solicitada por la actora y así lo resolvió la
jueza de grado en el despacho en crisis.
La recurrente solicita ahora se fije un monto mínimo mensual que le permita,
con cierta razonabilidad, cubrir mínimas necesidades básicas del niño.
La obligación de aportar alimentos para los hijos tiene carácter dinámico y su
contenido y cuantificación va modificando su configuración con el paso del
tiempo, en especial por el crecimiento de ellos y las mayores necesidades a
cubrir que ello conlleva.
Osvaldo Felipe PITRAU afirma que partiendo del reconocimiento de la posibilidad
de satisfacer en especie la obligación alimentaria para con los hijos, podría
consolidarse como deuda de valor y al compararla con la obligación alimentaria
entre parientes, dice: “Esta diversa consideración legal, permite deducir que
quizás el fundamento de ambas obligaciones alimentarias es distinto, y eso
justifica que puedan tener una diferente naturaleza.- Este nuevo Art. 659 al
incorporar la prestación en especie como una forma legal de cumplimiento de la
obligación, altera notoriamente esa doctrina jurisprudencial de naturaleza
dineraria, pudiendo sostenerse ahora con suficiente base normativa, que la
prestación alimentaria filial es una obligación de valor. Sin perjuicio de la
nueva consideración conceptual de esta prestación y ante la discutible
subsistencia del mencionado plenario, la jurisprudencia más reciente ha
previsto la fijación de cuotas alimentarias dinerarias con incrementos
escalonados, a los efectos de eludir la prohibición de la actualización
automática.- Finalmente, este artículo explica que la obligación alimentaria
parental se constituirá en forma proporcional a las posibilidades económicas
del obligado y a las necesidades de la alimentado, conceptos que explicitan la
clásica mención a la condición y fortuna del Art. 658.” (Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord:
Mariano Esper, Editorial La Ley 2014, edición digital).
En idéntico sentido se ha resuelto: “La cuota alimentaria como deuda de valor
debe ajustarse y ya que el cálculo que conlleva es fácil y permite su inmediata
aplicación, evitando discusiones por su simpleza el recurso será atendido
fijándose como cuota alimentaria a la fecha de la sentencia de primera
instancia la cantidad pedida con más el Índice de Precios al Consumidor (IPC),
nivel general a nivel nacional acumulado ya que el IPC es un indicador que mide
la evolución promedio de los precios de un conjunto de bienes y servicios
representativos del gasto de consumo de los hogares residentes en un área
determinada. Dicho índice es informado periódicamente por el INDEC y podrán
aplicarlo las partes para ajustar la cuota con practicidad con los datos que se
informan en el sitio oficial de ese organismo. Aplicado a la cuota pedida en
febrero de 2018, resulta que el IPC acumulado a la fecha de la sentencia
ascendía al 115,15%, de modo que para mantener su valor la cuota será fijada a
la fecha de la sentencia (8/11/2019) en la suma de 32.272,50 pesos con más un
incremento semestral equivalente al IPC acumulado durante esos meses comenzando
en el mes de junio de 2020.” (…) La suma pedida por la actora (a febrero de
2018) no puede ser considerada como un límite para el sentenciante, quien debió
tener en cuenta su valor a la fecha de la sentencia, como así también su
actualización puesto que se trata de una deuda de valor. Así como no debe
extenderse a la obligación alimentaria la prohibición indexatoria impuesta por
el art. 10, Ley 23928; pues de continuar la inflación en algún nivel, no podría
el alimentista responder a los gastos previstos en el art. 659, Código Civil y
Comercial, sin riesgo que, al correr los períodos mensuales, la cuota ya no
sirva a la finalidad de su imposición, creando necesidad del alimentado de
promover constantemente sucesivos incidentes de aumento de cuota, tampoco puede
tomarse el monto pedido (a febrero de 2018) como límite de la condena (en
noviembre de 2019). Ello coincide además con la actual hermenéutica que imponen
convenciones y tratados de derechos humanos, además las deudas de valor
conservan su linaje hasta su cancelación total. Los efectos de la depreciación
monetaria, no pueden perjudicar precisamente a quien es destinatario de
especial tutela legal, y en beneficio de quien debe interpretarse toda
situación fáctica y normativa, por lo que los arts. 3, 4, 5, 18 y 27 de la
Convención de los Derechos del Niño muestran la censura que merecería una
restricción del tipo.” (0.00094795, D. S. E. en nombre y representación de sus
hijos menores de edad vs. L. S. D. s. Incidente aumento cuota alimentaria, Cám.
Apel. Sala I CC, Gualeguaychú, Entre Ríos; 24/04/2020; Rubinzal Online; RC J
4951/20)
En tanto obligación de valor, su objeto es un bien –la satisfacción de las
necesidades de los hijos-, que se establece en dinero por cuanto éste
constituye el modo de pago y que se valoriza –según las dos posturas
existentes- al momento de dictarse la sentencia o al momento del pago.
Teniendo en cuenta las características propias de la obligación alimentaria, de
ejecución continuada en tanto subsistan las causas que le han dado origen,
considero que su valorización al momento de la sentencia (o –como en el caso-
la resolución que fija los provisorios) otorga una mayor claridad y seguridad
jurídica, dado que de otra forma generaría un dispendio jurisdiccional
injustificado al exigir una determinación para cada pago mensual.
Refuerza lo expuesto la reconocida existencia de modos de ajuste, tal como lo
resume María Luciana Pietra al señalar: “En virtud de lo expuesto, no hay una
regla fija para determinar el monto de la cuota, como existe en algunos países,
sino que depende del criterio del juez.- Debe tenerse en cuenta la necesidad
del alimentado y la posibilidad económica del alimentante. Esta última se
demuestra mediante pruebas directas (recibo de haberes, titularidad de bienes,
testigos) o indirecta (indicios sobre el nivel de vida, como viajes o bienes de
lujo que no sean registrables). En caso de duda, la interpretación debe
favorecer al alimentado, máxime si se trata de una persona menor de edad,
teniendo en cuenta el principio pro minoris.- Puede ser un porcentaje del
sueldo, una suma fija, el pago de determinados gastos (p. ej., cuota de la
escuela, inglés, deporte, etc.) o entrega de bienes (pañales, leche, frutas,
verduras, vestimenta, etcétera).- En virtud de la inflación imperante en
nuestro país, es necesaria una permanente actualización. Esta es automática,
cuando la cuota se establece en un porcentaje del sueldo. En este caso, se
incluyen los ingresos que se perciben por todo concepto, menos los descuentos
de ley (obra social y aportes previsionales). El aguinaldo y los premios se
hallan incluidos. Forman parte también de la cuota la asignación familiar y la
escolaridad.- Si es una suma fija, en cambio, debe iniciarse periódicamente un
incidente de aumento de cuota.- Existen, asimismo, otras alternativas para la
actualización, como son las siguientes.- • Fijación de cuota en especie. •
Porcentaje del salario mínimo, vital y móvil. • Aumentos escalonados (p. ej.,
15% de aumento cada seis meses). • Fijación de pautas de actualización
periódica, teniendo en cuenta aumentos de la canasta básica, del sueldo
docente, del salario del empleado público, del aumento del valor de la leche,
valor del ius, índice de precios del Instituto Nacional de Estadística y
Censos, etcétera.” (Procesos de Familia, Tomo III, Capítulo XXXIX, Gonzalo
Javier Gallo Quntian, Gabriel Hernán Quadri. Directores, Thomson Reuters La
Ley, Edición digital).
Huelga señalar que “…la cuestión alimentaria es un tema de derechos humanos
básicos. Los niños, niñas y adolescentes son titulares de aquellos derechos
generales, como el derecho a llevar una vida digna o al pleno desarrollo de su
personalidad, pero además, debido a su especial situación de vulnerabilidad,
se les reconoce el derecho a un plus de protección.” (María Victoria
Pellegrini, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Gustavo
Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, Directores, Tomo II, pág. 493
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación); por lo
que tomar la suma fija reclamada en la demanda en forma nominal –aún para
determinar la cuota provisoria-, sin reconocer que la misma se encuentra
devaluada por el mero transcurso del tiempo y el impacto de la inflación,
vulnera aquellos derechos humanos básicos al establecer un monto que –resulta
de por si evidente- es completamente insuficiente para satisfacer siquiera las
necesidades básicas del niño.
Es por ello que, en el contexto fáctico señalado, y por aplicación de
las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, no puede sino
concluirse que los montos reclamados en la demanda respondían a la evaluación
de las necesidades del niño de entonces y su aplicación sin más, varios años
después y altos índices inflacionarios mediante, no pueden sino vulnerar el
derecho de raigambre constitucional a la máxima satisfacción inmediata y
simultánea de sus derechos, y como contrapartida, beneficiar incausadamente al
deudor alimentario remiso.
III.- Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta lo dictaminado por la Defensora
de los Derechos del Niño, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto y, en mérito a ello, elevar el monto de la cuota
alimentaria provisoria fijada por la jueza de grado a la suma de $ 8.000.
Las costas de Alzada se imponen por su orden, por no haber mediado oposición.
Regulo los honorarios de la letrada patrocinante de la apelante en el 30% de
los emolumentos que le correspondan por su intervención en la instancia de
grado.
La jueza Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar la resolución dictada el día 11 de noviembre de 2021 (fs. 46),
elevando el monto de la cuota alimentaria provisoria fijada por la jueza de
grado a la suma de $ 8.000.
II.- Imponer las costas de Alzada por su orden, por no haber mediado oposición.
III.- Regular los honorarios de la letrada patrocinante de la apelante en el
30% de los emolumentos que le correspondan por su intervención en la instancia
de grado.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI - Dr. JOSÉ I. NOACCO
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria