NEUQUEN, 25 de julio de 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CACERES RICARDO Y OTRO C/ GATTI CARLOS
ADRIAN S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE
PARTICULARES”, (JNQCI4 EXP Nº 504120/2014), venidos en apelación a esta Sala
III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con
la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que a fs. 754/757 obra la expresión de agravios de la parte actora,
fundando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de
fecha 19 de agosto de 2016 (fs. 707/725); pide se revoque el fallo en punto al
rechazo del rubro desvalorización del valor venal del inmueble.
Señala que la sentenciante ha incurrido en dos errores fundamentales, primero
al tomar parcialmente lo manifestado por el perito ingeniero, sin tener en
cuenta que no es el profesional idóneo para determinar si va a existir tal
afectación, ya que se encuentra fuera de sus incumbencias, y en relación a lo
que informa el perito en tasaciones, solamente ha tomado parcialmente lo
manifestado, sin considerar o hacer una mínima referencia a su segunda
presentación donde hace un pormenorizado análisis respecto a la gravedad de los
daños en la estructura de la vivienda y las importantes reparaciones a
efectuarse por los que, a los fines comerciales, el bien sufrirá una
desvalorización por más que las reparaciones sean ejecutadas correctamente.
Sustanciado el recurso, responde el demandado a fs. 770/773, solicitando su
rechazo con costas. Señala que se trata de una argumentación carente de solidez
que no resiste el menor análisis, resaltando lo dictaminado por el perito
ingeniero sobre las condiciones en que quedará el bien luego de las
reparaciones y la remediación, y cuestiona los conocimientos técnicos de la
perito tasadora respecto a cuál sería la reacción de un potencial comprador al
ser informado sobre los daños sufridos por la vivienda, ni está en condiciones
de formular ningún pronóstico subjetivo riguroso y certero; cita doctrina
judicial, incluso de esta Alzada acerca de los recaudos para que se viabilice
la indemnización de la disminución del valor venal.
II.- Que a fs. 759/767 obra la expresión de agravios del demandado interpuesto
contra el mismo pronunciamiento; pide se revoque el mismo en orden a la
responsabilidad a título de culpa que se le endilga, cuestionando además la
procedencia del resarcimiento de la privación de uso de la vivienda y
cuantificación del daño moral.
Que critica que se haya seguido el argumento del perito para atribuirle culpa
en la ejecución de la obra por no ajustarse a las reglas que requería el caso,
a cuyo fin se remite a la minuciosa y detallada descripción enunciada en el
punto IV de la contestación de la demanda, y en el punto C sobre el cálculo de
las presiones sobre el muro oeste, donde expuso haber efectuado consultas con
un profesional ingeniero contratado para el estudio de suelos, tomando como
referencia los criterios técnicos de Terzaghi-Peck sobre movimiento de suelos
en base a cuyas ecuaciones se hicieron los cálculos para llevar a cabo la
tarea, estableciéndose un asentamiento posible provocado por la obra, habiendo
acreditado que la técnica constructiva se había desarrollado de acuerdo con las
reglas, principios y protocolos del arte de la construcción, resultando
imposible establecer un nexo de causalidad adecuado entre su obrar y los daños
sufridos por la vivienda de los actores; cuestiona que, a pesar que la pericia
confirmó la defectuosa técnica constructiva de la vivienda, muy alejada de las
reglas del buen arte y la existencia de vicios que con seguridad contribuyeron
a agravar sus daños, en la sentencia no se hayan explorado tales argumentos;
luego de distinguir los diferentes daños constatados en la vivienda, concluye
que si hubiera existido una deficiente técnica constructiva, forzosamente se
debió haber provocado daños similares en todo el inmueble; si el quincho
resultó indemne debido a su estructura de hormigón correctamente constructiva,
y la vivienda adolecía una inadecuada estructura fundacional, y sufrió graves
daños, la causa determinante de los deterioros en la última no fue la mala
técnica constructiva empleada; que los efectos antagónicos impiden atribuir a
la técnica constructiva la producción de los daños.
Que se agravia porque en la sentencia se desconoce un dato de capital
importancia cual es que la labor pericial del experto cuando informa que de
haber tenido la casa una adecuada estructura fundacional los daños hubiesen
sido sensiblemente menores; también que haya afirmado dogmáticamente que al
momento de ejecutar la vivienda 30 años atrás, la construcción respetó los usos
y costumbres, tratándose de una afirmación dogmática sin sustento en elemento
alguno, que fue refutada además por el juicio lapidario del perito; tampoco que
la excepcionales lluvias caídas que causaron la inundación en la profunda
excavación no merecieron siquiera una mención en el fallo, pese a que
coadyuvaron a la debilitación de la cohesión propia del terreno e influyeron en
la producción 7º agravamiento de los daños.
En segundo punto cuestiona la procedencia del resarcimiento de la privación de
uso de la vivienda por su enorme significación económica, sin que la juez de
grado haya abordado en profundidad su procedencia ni ofrecer respaldo en citas
de doctrina ni fallos de jurisprudencia, con el solo fundamento de que
“Conceptualmente la privación de uso supone indemnizar el daño que era no poder
usar de la cosa y por todo el tiempo que ello ocurre”, definición que considera
absolutamente criticable porque tal privación no supone per se la producción de
un daño resarcible, aunque esto ocurra de ordinario en la mayoría de los casos,
siendo obligación examinar cuidadosamente las circunstancias de cada cuestión
particular, en base a elementos de convicción que sean aproados sobre su
existencia y cuantía, pudiendo afirmarse que en los presentes ello no
aconteció, habiendo sido otorgado en forma automática en toda su extensión,
generando agravio irreparable a su parte.
Considera que bajo la apariencia de un reclamo por privación de uso de los
actores encubre en realidad un supuesto de lucro cesante, definido por el art.
1069 del C.Civil como la ganancia de que fue privado el damnificado como
consecuencia del acto ilícito, entendiendo –como jurisprudencia que cita- que
cuando se reclama el lucro cesante se está exigiendo una compensación por
ganancias que se han dejado de percibir, extremo que le imponía a los
demandantes probar que la vivienda estaba efectivamente destinada a producir
rentas, extremo que no concretaron porque allí estaba asentado el hogar
conyugal desde hace 30 años, es decir que no constituiría una fuente de
ganancias, ni tampoco que hayan alquilado una vivienda de valor similar a la de
su propiedad, justificando ya no a título de lucro cesante sino de daño
emergente el otorgamiento de una indemnización por privación de uso; que el
error de juicio del fallo se demuestra con una sencilla comparación, si se toma
como ejemplo el caso de dos automotores, uno destinado al servicio de taxímetro
y el otro a las necesidades usuales de transporte del damnificado, en ambos hay
privación de uso, pero las repercusiones económicas disvaliosas serán
diferentes en cada uno, porque el primero tendrá derecho a una mayor
indemnización por la pérdida de ganancias que en forma normal y habitual ya
obtenía al momento de producirse el daño, al segundo le bastará con invocar la
mera imposibilidad de usar y gozar el rodado como transporte, con las
consiguientes incomodidades, molestias, pérdidas de tiempo, sin que sea
menester producir prueba acabada y fehaciente, pues el no uso autoriza a
presumirlo, más no se pueden equiparar ambos; que la privación de uso de la
vivienda no deberá superar el alquiler pactado en el contrato locativo agregado
a autos espontáneamente por los actores, celebrado por un departamento, que es
la medida exacta del daño sufrido a título de daño emergente, y no lucro
cesante, pues todo monto superior representará una fuente indebida de
ganancias; teniendo en cuenta el punto inicial para adjudicar un eventual
resarcimiento del rubro, no debe ser el mes de julio de 2014, sino el 1° de
septiembre de dicho año, fecha de celebración del contrato locativo, por no
haber acreditado que realizaran erogación alguna en concepto de alquileres,
atento a que como bien se determinó habitaron una vivienda prestada en forma
gratuita.
Se agravia en tercer lugar por la indemnización concedida a cada uno de los
actores con concepto de daño moral, la que considera exorbitante y no guarda
ninguna relación con el daño extra patrimonial sufrido, que es de menor
magnitud, en comparación con indemnizaciones acordadas en casos similares y
conforme pautas o reglas de doctrina que cita.
Sustanciado el recurso, responden los actores a fs. 774/781, piden se rechace
con expresa imposición en costas; respecto a la responsabilidad de la demandada
aclara que el fallo le achaca una incorrecta ejecución de los trabajos
efectuados, y no señala el yerro ni refuta los fundamentos de la sentenciante
respecto a la supuesta deficiencia estructural preexistente en la vivienda, más
allá que no se encuentra probadas, y en su caso se deberían haber adoptado las
diligencias del caso para que esos daños evitables no ocurrieran.
Considera inconducente el análisis que se realiza sobre el lucro cesante para
cuestionar la procedencia de la privación del uso, siendo contestes los
testigos que su parte debieron abandonar intempestivamente su hogar, a un
departamento que no ofrece la misma comodidad que le otorgaba su propiedad, y
la prueba en tasaciones ha establecido cuál es el valor locativo de la
propiedad que sirve de base para estimar el rubro.
En relación al daño moral, considera que más allá que la estimación del mismo
es facultad del juez, también se acreditó la gravedad del sufrido por los
actores que son personas mayores, que debieron dejar el bien, en forma
intempestiva, imprevista, y la prueba pericial psicológica da cuenta acabada de
tales padecimientos.
III.- Que la sentencia de grado objeto de recurso hace lugar a la demanda
promovida por los dos actores, esposos, propietarios de la vivienda, y condenó
al demandado a pagarles el costo de la reparación de la vivienda, cuyos
trabajos y valores se determinarán por el proceso de ejecución, la privación de
uso desde el mes de julio de 2014 y hasta dos meses posteriores al cumplimiento
de aquella condena, y la indemnización del daño moral, rechazando la pretensión
de la pérdida del valor venal.
Para ello, tuvo por acreditada la conducta negligente del demandado por la
ejecución defectuosa de la construcción que provocó grietas, rajaduras y la
afectación de la capacidad portante de la vivienda lindera, por no realizarse
conforme las reglas adecuadas para prevenir un riesgo cierto y previsible en la
edificación vecina; a tal fin sigue el dictamen pericial de que era aquel el
que debía prever que estaba excavando un muro que constituiría parte de la base
de apoyo de la casa, y esa circunstancia lo obligaba a hacerlo y a submurar de
manera progresiva, y con mayor celo, precisamente para evitar que esa
construcción antigua pudiera verse afectada por esas tareas; y que no es
posible reprochar a los actores las condiciones de construcción de su vivienda
pues al momento de ser ejecutada respetó los usos y costumbres vigentes a ese
momento, sin considerar la eventualidad ocurrida 30 años después, de que se
construyera al lado un edificio cuyas bases exigían una excavación mayor que la
ameritada para una menor.
Conforme tales fundamentos, y acreditado que la vivienda puede ser reparada,
hizo lugar a la demanda por el costo de la reparación que debe ser realizada,
cuya determinación y costo deberá necesariamente tramitar como ejecución de la
sentencia, conforme los daños advertidos por el perito oficial; también
considero procedente el rubro privación de uso de la vivienda, considerando que
los actores se retiraron de ella en julio de 2014 por ser consistente con la
fecha de la comunicación de la Dirección de Obras particulares relacionada a la
existencia de riesgo de derrumbe y que esa situación se mantiene en el tiempo,
fijando que el costo mensual se calculará desde ese mes y hasta que esté
reparada; respecto a la pérdida del valor de venta del bien, fue rechazado en
base al dictamen del perito ingeniero por el que si es reparado, no hay motivos
para sostener ninguna disminución; finalmente, reconoce la indemnización por
daño moral para ambos actores considerando los informes psicológicos y
testimoniales producidos, que debieron abandonar el inmueble de manera urgente,
que son personas mayores, que vivían en la casa y residían en el barrio desde
hace 40 años, y era el centro de su vida familiar y social.
IV.- Abordando la cuestión traída a entendimiento, anticipo que, a los fines de
la tarea interpretativa y de aplicación de las normas para atender los agravios
de las partes, habré de seguir aquellas argumentaciones de las partes que
resulten conducentes y posean relevancia para decidir el caso conforme los
puntos capitales de la litis, y así lo dicta de nuestro Máximo Tribunal
(CSJN-Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág.
824, Edit. Astrea); a su vez, que se considerarán aquellos elementos aportados
que se estimen conducentes para la comprobación de los hechos controvertidos,
atento a que no es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto
(CSJN - Fallos 274:113; 280:3201; 144:611, autores y obra citados, pag. 466).
Que por razones metodológicas, se analizarán en primer término los agravios de
la parte demandada, que principia con el cuestionamiento a la responsabilidad
que se le endilga, y de confirmarse ésta, seguir con el abordaje de los
restantes, que incluyen la procedencia y cuantificación de los rubros
indemnizatorios pretendidos por los actores.
1.- Agravios del demandado: A.-Responsabilidad del demandado. Atribuida a
título de culpa (art. 1109 C.C.), a su respecto pregona el recurrente que la
juez de grado omitió considerar la prueba que informa la concurrencia que
tuvieron los defectos constructivos que afectaban parte de la vivienda en los
daños constatados, resaltando que la adecuación a la técnica en otra parte del
bien evitó que se produjeran.
Que aun reconociendo el esfuerzo argumentativo, lo cierto es que tal
apreciación no desvirtúa el análisis y conclusión que se alcanza en la
sentencia, precisamente porque la conducta negligente que se le endilga es no
haber anticipado esa posibilidad que ciertamente demandaba un estudio certero y
previo del estado del muro del inmueble lindero y del suelo donde se apoyaba,
considerando la envergadura e incidencia sobre todo el terreno que generaría
una edificación de varios pisos.
Que la adecuada evaluación del caso indica que la actividad de concretar con la
consulta profesional para que realice los cálculos y que éste se haya ajustado
a la técnica vigente que se le informara, no importa el traslado de la
responsabilidad a los propietarios del bien afectado o mitigar la del
constructor, máxime si éste no se acreditó que aquel estudio se haya realizado
constatando físicamente y en el lugar las condiciones edilicias, el muro
lindero, y fundamentalmente, del suelo, para justificar si resultaba aplicable
la fórmula que describe a los hechos existentes; y que en la realidad no se
hayan concretado los resultados esperados que informan los cálculos, tampoco
altera la atribución de culpa, tratándose de un inmueble de mas de 30 años que
no había demostrado deficiencias, y es a partir del inicio de la obra del
demandado que se producen los daños.
Sin embargo, el mayor déficit de la conducta endilgada al demandado, resulta
con meridiana claridad del dictamen del experto, que es asumido por la
sentenciante, que cuestiona precisamente la técnica constructiva utilizada,
porque a partir de la existencia de un muro de apoyo de una vivienda lindera
“la regla no respetada fue la ejecución de las placas de submuración que debía
encargarse de transmitir las cargas de la estructura, desde el plano del suelo
donde están los cimientos de la casa hasta el plano del suelo más profundo
donde se llegue en el edificio, partiendo desde el nivel original del cimiento
hacia abajo” y que “En las fotografías puede observarse claramente que se dejó
una franja entera el comienzo de la placa y el cimiento de la casa, además de
no haberse respetado el principio de excavar y rellenar franjas verticales de
1.25/1.50 mts., dejando firme el equivalente de 3 ó 4 franjas, para luego irse
desplazando”. (fs. 562).
En definitiva, la responsabilidad sobre el conocimiento particular de las
condiciones del terreno por parte del demandado importaba prever soluciones a
realizar para no perjudicar a las construcciones linderas preexistentes, y no
escapa a ello incluso la eventual incidencia del clima; es decir, las reglas
del arte indicaban haber realizado una previsión técnica distinta a la que
adopta y concretó.
“La mala calidad del terreno y de las construcciones vecinas no pueden
representar un acontecimiento fortuito, en los términos del art. 513 y 514 del
Código Civil, si se contaba con un estudio serio de los suelos y las casas
linderas de antigua data, lo que obliga al director de la obra a actuar con
mayor cuidado y previsión y si los perjuicios que debían eludirse eran de
entidad económica menor que el costo de los trabajos necesarios para evitarlos,
es deber de los responsables hacer frente a aquéllos en la medida justa.”
Autos: BALAGUER DE VERGE, María Agustina y otros c/BOUZA H. Y CIA. y otros
s/DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados: Mario P. Calatayud, Juan Carlos G. Dupuis,
Osvaldo D. Mirás. -Sala E- 24/08/2000 - Nro. Exp. L.234617
b.- Procedencia y cuantificación del daño por privación de uso: Que no se
encuentra controvertido en autos aquello que los actores invocaron al promover
la demanda sobre el rubro respecto a que existió una directiva impartida por
los funcionario de la Municipalidad el 27 de junio de 2014 por la que,
considerando el estado de inseguridad e inhabitabilidad, debieron abandonar su
morada y mudarse a un departamento rentado conforme contrato que fue agregado a
fs. 601/604, por el que debieron abonar $9000 el primer año y $11.700 el
segundo; tanto como que dicha situación se mantiene al no haberse concretado la
reparación del bien, y que la juez considera indemnizable hasta dos meses
después de que esto último se concrete.
Que el demandado reedita su postulado defensivo (fs. 130 vta /131), que no es
mas que una formulación dogmática por la que este resarcimiento procede en los
supuestos en que al bien haya estado destinado a una actividad comercial o
productiva, e impedidos de percibir una ganancia de su explotación, señalando
que en el caso a los actores, el inmueble, no le generaba ninguna renta, porque
lo usaban como vivienda familiar, equiparando su conceptualización al del lucro
cesante.
Que lejos de tal posición, y como se anticipó, los demandantes acreditaron que
existió y existe una efectiva restricción en el uso del bien, que no es
conjetural, sino que efectivamente tuvieron que tomar residencia en otro lugar,
con la alteración patrimonial que ello importa para aquellos; acreditado el
propósito de los actores de utilizar la cosa y que no hayan podido hacerlo por
la conducta de la contraparte, no se requiere de mayores recaudos para que el
daño quede configurado.
La doctrina mayoritaria tiene dicho que la privación de uso configura de por sí
un daño indemnizable y, es aceptable interpretarlo como un juicio de normalidad
y de carga probatoria, que basta para demostrar la afectación, porque en
general no se tiene la cosa sino para utilizarla, y su indisponibilidad es
índice suficiente de la necesidad de remplazarlo; y en su caso, la demostración
en contrario la debe proporcionar aquel que se opone a su procedencia.
Siguiendo el mismo ejemplo y análisis que postula el demandado cuando introduce
lo que acontece cuando una persona se ve privada del uso de un rodado, con cita
de la Dra. Matilde Zavala de González (Resarcimiento de Daños T. 1. Editorial
Hammurabi, Edit. Hammurabi, 1991) lo cierto es que ésta adhiere a un criterio
amplio para caracterizar la privación de uso como un daño autónomo, distinto
del lucro cesante, atento a que este último si requiere de prueba acabada de lo
dejado de percibir, distinguiéndose además en que, “si bien se presupone que el
perjuicio debe ser cierto, la convicción judicial sobre su efectividad no
siempre necesita prueba directa y específica” y agrega que”Frecuentemente, y
por el contrario, dicha certidumbre se obtiene por la vía presuncional, sobre
la base de juicios de normalidad que atienden al modo en que se presentan las
cosa en la realidad ordinaria de la vida”.
Desde este punto de vista, no es otra la situación del uso de la cosa, donde es
de suponer, por la propia fuerza de aquélla (re ipsa), que no se lo tiene y
emplea sino porque cubre una necesidad o reporta alguna ventaja que en el caso
de autos, que es esencial para la persona humana, por satisfacer necesidades de
vivienda, y la indisponibilidad significa el cercenamiento de la posibilidad de
acceder a tales intereses a través de la utilización de la cosa y el
consiguiente imperativo para los afectados de recurrir a otro inmueble.
Así, en cualquier supuesto, aunque se haya o no cubierto esa necesidad, hay una
lesión valuable económicamente, y el rubro se refiere precisamente a la
necesidad de habitar un inmueble similar al que hacían uso y gozaban, y su
cómputo debe coincidir desde que la persona se ha visto impedida de ello, de
conformidad al Art. 1078 del C.Civil, cuando en su primera parte prescribe que
“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de pérdidas e intereses”.
El daño que es el resultado del ilícito es, al propio tiempo, la causa directa
de tal reparación; con estricto determinismo, entre el perjuicio y la
reparación hay una relación directa de causa a efecto que, en el caso, no se ve
alterada o modificada por otra condición colocada por los damnificados.
Así este perjuicio se presenta como real y efectivo y como una consecuencia
inmediata generada por la imposibilidad de gozar del bien que debe ser reparada
(art. 901 C.Civil), aún cuando tales las molestias y angustias causadas por tal
privación, también cuentan con entidad para repercutir en la esfera
extrapatrimonial de la persona, que también es valorado al analizar y
cuantificar el daño moral.
Concurriendo en desarrollo argumental y conclusión que realiza la juez de grado
los elementos de análisis expuestos, propiciaré su confirmación.
c.- Cuantificacion del daño moral: Que en primer punto cabe atender que en el
rubro se repara la lesión inferida a bienes extrapatrimoniales cuando inciden
radicalmente en la incolumidad del espíritu al quebrar el equilibrio emocional
de los damnificados, y que en supuestos como el que nos ocupa, tratándose de
daños producidos en inmuebles por obras o edificaciones lineras, para que sea
procedente, no basta la acreditación de su existencia sino que los daños deben
ser de tal magnitud que permitan presumir aquella lesión a los sentimientos o
afecciones legítimas.
Que la sentenciante ha efectuado una minuciosa valoración de aquellos elementos
probatorios que fueron determinantes como antecedentes para cuantificar los
padecimientos sufridos por los actores en ámbito espiritual y esfera de sus
sentimientos a raíz de los perjuicios causados en su vivienda por la obra
lindera, particularmente por su edad, necesidad de alejarse de su hogar en el
que tenían desde hace largos años (30) su desarrollo humano y como pareja,
centralizados en el bien sus vínculos sociales, y fundamentalmente los
familiares, que es confirmado e ilustrado por en el informe de la perito en
psicólogo acerca de la falta de adaptación actual a la situación en que se
encuentran (fs. 513/518) y los testigos, que declaran sobre las afecciones
generadas conforme registro en soporte informático agregado (fs. 454, 455 y
456).
Que en que en supuestos como el que nos ocupa, en que se ha producido un severo
daño en el inmueble que ha tenido repercusiones económicas, tal la impuesta de
repararlo, e impedido de ser usado, producto de un actuar ilícito,
indudablemente, con impacto en su vida diaria, el agravio moral se presume in
re ipsa, con lo que “la dimensión que le asigne el juzgador, dependerá de un
conjunto de circunstancias, entre las que cuenta la misma personalidad y
situación del afectado, edad, ocupación, trances que se vio necesitado de
afrontar y sobrellevar, (p. 236, sum.33, t.2, Hernan Daray, obra citada).
Que en particular, sostiene la Dr. Matilde Zavala de Gonzalez: “En el caso de
bienes valiosos y destinados a cierta perdurabilidad, como son las
edificaciones edilicias o los automotores, el menoscabo de partes
estructurales, a pesar de una refacción, genera una merma en el valor de la
cotización, en cuanto dicho menoscabo puede ser advertido con algún mínimo
asesoramiento. Atento que las falencias estructurales no son subsanables sin
que queden indicios, la desvalorización no queda compensada con lo nuevo, en
tanto y en cuanto ser a perceptible el daño fundamental que se causó a lo
viejo. La víctima tiene derecho que se le compense el importe de la reposición
del bien a su estado anterior, en la medida de lo factible, mas el equivalente
a aquella proporción en que tal objetivo no puede alcanzarse. El porcentual de
desvalorización se calcula sobre el valor "a viejo", y no "a nuevo". La
admisión del daño moral por menoscabo de bienes patrimoniales, posee carácter
restrictivo. Solo es procedente cuando hay un interés espiritual o de afección
ligado a su goce (independientemente del valor económico, sea de uso o de
cambio del objeto). La vivienda es el lugar donde se desenvuelve la cotidiana
existencia personal y familiar, al que se ligan, en consecuencia, íntimas
afecciones legítimas de sus moradores: es allí "donde se vive". Hay un daño
moral cuando el menoscabo tiene significación tal como para que quepa concluir,
acorde con el curso natural y ordinario de las cosas, en que ha mediado
efectiva trascendencia subjetiva en el actor, perturbando de algún modo
esencial y espiritual, la moralidad y plenitud de su vida. (Fallo: 90161700 -
Fecha: 05/10/1990 - Tribunal: CAMARA APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL - Fuero:
CIVIL Y COMERCIAL - Tipo de proceso: Sentencia - Carátula: GARCIA DE RAMOS
MARIA DE S/DAÑOS Y PERJUICIOS TRIBUNAL_ORIGEN ERCIAL PUBLICACION 6 SEMANARIO
JURIDICO).
Que en los presentes, si bien no se ha cuestionado la procedencia de la lesión
y en la sentencia no se citan pautas para su cuantificación conforme lo
estipula el art. 1741 del CCyC (El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”), al dirigirse la crítica del demandado exclusivamente a
cuestionar el exceso del monto otorgado con fundamento en diferentes
antecedentes judiciales, incluso de esta Sala, tal límite recursivo, habilita
atender que en los autos “MOLINUEVO, Magdalena Eugenia c/ OBRAS DEL PLATA SRL y
otros s/ daños y perjuicios” (Sent. 11.02.2015- Microjuris.com Cita:
MJ-JU-M-92418-AR | MJJ92418 | MJJ92418), al decidir sobre un caso de daños
provocados por una edificación lindera que se remonta a los años 2000 y 2002,
en que concurre circunstancias equiparables y equivalentes a los presentes
(grietas y humedad, imposibilidad de habitar el inmueble familiar, requiriendo
tratamiento psicológico,y sin incapacidades físicas ni psíquicas de la
damnificada), se admitió la indemnización por el rubro en la suma de $100.000,
que fue confirmada en atención a que los recurrentes sólo habían “esgrimido
meras discrepancias con el importe establecido en la instancia de grado,
circunstancia que lleva a decretar la deserción de sendos recursos (art.265 del
Código Procesal)”.
Que cotejando dicha indemnización con la admitida en los presentes, no resulta
que ésta sea desproporcionada, máxime cuando se tratan de una reparación de
hechos acaecidos hace 12 años, incluso donde se reconoció la indemnización por
tratamientos psicológicos, con lo que se habrá de confirmar también la
sentencia en este punto.
2.- Agravios de los actores: Pérdida del valor venal. Está fuera de
cuestionamiento la posibilidad de que el bien pueda ser reparado de tal forma
que el estado de su estructura, estabilidad y finalidad no importe consecuencia
futura alguna en relación a su uso para los actores.
Sin embargo, resulta imposible desentenderse de un hecho que dicta la
normalidad vinculado a si semejantes antecedentes no importan una afectación en
menos su valor de venta, que es lo que indemniza el rubro “disminución del
valor venal”, que existe aunque el damnificado nunca llegue a venderlo, por la
elemental razón que un bien que integra su patrimonio vale menos que antes, y
que se satisface acreditando la pérdida económica conectada al hecho que la
provocó (art. 1068 del C.Civil).
La desvalorización venal es un perjuicio actual, es decir, no supeditado ni al
previo arreglo del bien, ni a su eventual venta por el propietario, de modo que
los intereses también deben correr desde la fecha del daño. (Del voto de la
Dra. Zavala de González) Fallo: 90161700 - Fecha: 05/10/1990 - Tribunal: CAMARA
APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL - Fuero: CIVIL Y COMERCIAL - Tipo de proceso:
Sentencia - Carátula: GARCIA DE RAMOS MARIA DE S/DAÑOS Y PERJUICIOS
TRIBUNAL_ORIGEN ERCIAL PUBLICACION 6 SEMANARIO JURIDICO).
Que la juez de grado ha fundado su argumentación siguiendo la evaluación
sugerida por el perito ingeniero que hipotetiza sobre el resultado de los
arreglos, estima que el valor del bien no tendrá merma, y lo hace en detrimento
del análisis y conclusiones de la perito tasadora, quien expresó a fs. 463/465:
“A raíz de los daños sufridos por el inmueble que se encuentra a la vista, a
pesar de que se realizaran las reparaciones de la manera aconsejada, es claro
que disminuiría el valor del inmueble si el propietario en un momento dado
decidiera su venta. Sobre todo teniendo encuentra el alto valor que debería
desembolsar un supuesto comprador por la compra del inmueble, y que al momento
de la venta debería informarse al comprador de los antecedentes de la vivienda
y dejarlo asentado en el instrumento de venta para evitar responsabilidades
posteriores. “; Para concluir que “estima como mínimo la disminución del valor
venal del inmueble en un 25%”.- que:
Se ha sostenido que, aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter
vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar
apoyo en razones serias, objetivamente demostradas a través de las
circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa
reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas
de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente
considerado -arg. art. 477, CPCCN.- (conf., Palacio, "Derecho Procesal Civil",
t. IV, p. 720; sala E, R. 1159 del 20/9/1983; sala A, R. 3556 del 13/3/1984;
esta sala en sent. libre 132.097 del 28/2/1994, sents. libres 156.750 y
164.398, ambas del 11/5/1995; sent. libre del 29/2/1996, entre otros).
Y aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen
pericial debe ser estimado o dejado de lado por el tribunal, a los jueces les
está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos
técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada
a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción.
Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede
actuar como perito (con f. Enrique Falcón, "Tratado de la prueba", t. II, Bs.
As., 2003, p. 85, § 429; Palacio, "La prueba en el proceso penal", Bs. As.,
2000, p. 152).
Considero que los factores relacionados por la experta constituyen
sustancialmente la causa del menor valor venal que sufre la propiedad de los
actores, es decir la disminución de su apreciación objetiva y sobre ella no
debe prevalecer la opinión vertida por otro perito que no posee incumbencia en
la materia, también insuficiente para enervar el dictamen anterior al no
desarrollar argumentos técnicos que no supera la de una mera apreciación sobre
el punto.
Luego, resulta insuperable su opinión respecto a la incidencia que habrá de
tener en la valoración de cualquiera persona que pretenda adquirir el bien y el
conocimiento acerca de los defectos estructurales que alguna vez sufrió el
bien, tanto como la obligación de informar los daños que aquí se comprobaron
que son reflejados en las fotografías agregadas a fs. 640/650 y 653/664, más
allá de que puedan ser reparados, desde que su omisión podría llegar a generar
responsabilidad.
Que por lo expuesto, y limitado a la depreciación al monto estimado por la
construcción ($3.504.000), conforme el porcentual dictaminado del 25%, la
demanda prospera en el rubro por la suma de $876.000.
Y en orden al momento en que se realizó la tasación, 30 de abril de 2015,
propicio que los intereses se devenguen desde dicha fecha hasta el efectivo
pago, a la tasa del 12% anual, por resultar relevante la naturaleza de la
pretensión a la que se adicionan accesorios, un crédito que vinculada a la
oferta y demanda de un bien no fungible ni consumible, que no es de fácil
realización en el mercado por los mismos importes que fueron informados, que no
se puede equiparar con la activa en que se integran con componentes
compensatorios por el uso del dinero ajeno en el mercado crediticio y por la
privación temporaria del capital.
V.- Por las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo la confirmación de
la sentencia de grado, y procedente la apelación de los actores hacer lugar a
rubro perdida del valor venal del inmueble por la suma de $876.000, elevando el
monto de condena a la suma de $ 1.282.000, con más los intereses especificados
en aquel pronunciamiento y en el presente.
VI.- Las costas se impondrán íntegramente al demandado en su calidad de vencido
(art. 68 CPCyC), fijándose los honorarios devengados en la Alzada en el 35% de
los que se regulen para la instancia de grado para el letrado de la parte
actora, y en el 30% para el de la demandada, debiéndose computar conjuntamente
las tareas que se hayan en el mismo carácter (ar. 15 L.A. vigente).
TAL MI VOTO.
El Dr. Ghisini, dijo:
Que habré de disentir parcialmente con el vocal que me precedió en el voto, en
relación a la procedencia del rubro “pérdida del valor venal” del inmueble y
propiciar su rechazo en función de las consideraciones que expondré a
continuación.
En efecto, para que proceda la indemnización por pérdida del valor venal del
inmueble, es necesario demostrar de manera clara y concreta que el mismo a
pesar de las reparaciones que se le efectúen, ha perdido el precio que tenía
con anterioridad al suceso objeto en autos.
Precisamente, quien está en mejores condiciones de verificar a través de la
aplicación de sus conocimientos técnicos y específicos, en qué condiciones
quedará la propiedad una vez reparado, es el perito Ingeniero Civil, y no el
tasador que no tiene conocimientos técnicos sobre cuestiones de estructura,
densidad, estudio de suelos, etc., que son propias del primero.
Por lo tanto, al menos en esta etapa en donde el inmueble no ha sido reparado y
se debe llevar a cabo toda la tarea de planificación a fin de llevar adelante
las obras de ingeniería a los fines de reparar los defectos provocados en la
propiedad, considero que tiene mayor peso el dictamen técnico emitido por el
perito ingeniero civil que el del perito tasador (martillero).
Observo que el ingeniero civil Luis Augusto López, elabora un dictamen
exhaustivo y fundado sobre los puntos sometidos a su estudio –a cuyos
fundamentos me remito en honor a la brevedad-, y en lo que aquí nos interesa, a
fs. 426 manifestó: “Es posible reparar el inmueble, dejándolo con iguales o
superiores condiciones de seguridad (previendo el cumplimiento de las normas
CIRSOC vigentes para la zona) y de durabilidad en el tiempo...”
A fs. 433, en relación al valor venal del inmueble una vez realizada las obras
de reparación, dijo: “Entiendo que ejecutadas completa y correctamente las
obras de reparación y remediación de los daños la vivienda no sufriría una
pérdida de su valor venal, más bien opino que la valorizaría porque le
garantizaría una estructura sismorresistente y fundaciones nuevas, correctas y
de acuerdo a normas, pero también digo que desconozco, por no ser de mi
competencia, que reacción provocaría el conocimiento de esos daños (aunque
estén correctamente reparados) en posibles interesados en comprar”.
Considero que, independientemente de que el perito Ingeniero haya sido cauto al
manifestar que la valuación de la vivienda en el mercado no es de su
competencia, su dictamen nos ha brindado pautas claras de que si el inmueble se
repara quedaría aun en mejores condiciones, garantizándose una estructura
sismorresistente, con fundaciones nuevas, por lo que a mi entender, al ser
condenada la demandada a la reparación de los daños ocasionados, no se dan los
recaudos que habilitarían la indemnización por pérdida del valor venal.
En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho: “Este concepto –pérdida del valor
venal- implica que el bien sufra un deterioro o falla permanente que incida en
la disminución de su valor, y no un mero desajuste transitorio que pueda ser
solucionado con una obra de reparación adecuada. Si las obras de restauración
del bien inmueble lo vuelven a su estado anterior, estéticamente similar y sin
fallas estructurales que impidan la obtención de su fin propio (habitabilidad,
esparcimiento, etc.), no puede acordarse una indemnización habida cuenta que no
se configura un perjuicio en tal caso. De allí que deba rendirse prueba
concluyente acerca de lo peticionado, es decir, de la pérdida o perjuicio
sufrido, ya que por su naturaleza no es susceptible de ser presumido. El
informe pericial nada dictamina sobre el punto toda vez que en el cuestionario
propuesto por la parte actora no se peticiona una aclaración sobre la cuestión
de esa pérdida del valor. Asimismo se observa que la actora no ha producido
prueba acerca del valor real y actual de su departamento, como tampoco de
eventuales ofertas de venta del mismo, cotizaciones en inmobiliarias del medio,
avisos clasificados, etc. y mucho menos de que efectivamente lo haya vendido,
como para, en base a tales valores, tener una idea aproximada de si, en los
hechos, se vio o no perjudicada en este punto. De acuerdo a un principio básico
en la materia, no puede resarcirse un daño eventual o hipotético, sino cuando
el mismo se patentiza o cristaliza en los hechos y en estos caso, cuando se
trata de negociaciones inmobiliarias, el bien puede o no sufrir una disminución
de su valor según las necesidades o expectativas de un eventual comprador, por
lo que es en definitiva imprescindible demostrar en forma acabada y concluyente
que el bien se ha vendido (u ofrecido vender) a un precio menor que el que
hubiera tenido en plaza si no hubiese sufrido las fallas ocasionadas por las
infiltraciones. Nada de ello ha sido acreditado en autos, correspondiendo en
suma, desestimar este rubro conforme a lo considerado precedentemente.” (DRES.:
ACOSTA - IBAÑEZ. YAÑEZ MARIA ELENA DEL ROSARIO c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS
EDIFICIO MENDOZA Y MUÑECAS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOSTIVA ENTE DE
APELACIONION DE LA LIBERTAD AGRAVADA EN CONCURSO REAL ADO DE TENTATIVA, Fecha:
30/09/2014, Sentencia N°: 442, Cámara Civil y Comercial Común - Sala 3).
Por lo expuesto, como ya lo adelantara, disiento con el voto de mi distinguido
colega, en cuanto hace lugar al rubro “pérdida del valor venal del inmueble”,
adhiriendo al voto en todo lo demás.
En función del resultado obtenido, las costas correspondientes a la segunda
instancia se impondrán en el orden causado.
TAL MI VOTO.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con la Dra. Cecilia Pamphile quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Ghisini, adhiero a su voto
pronunciándome en idéntico sentido.
Por lo expuesto POR MAYORIA,
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fecha 19 de agosto de 2016 –fs. 707/725-, en lo
que ha sido materia de recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado.
3.-Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 30% de lo que
se establezca en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter
(art. 15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y vuelva a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Cecilia Pamphile
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA