NEUQUEN, 21 de junio de 2007 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “ESPINOSA MIGUEL ANGEL CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION DE AMPARO” (EXP Nº 344519/6) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL Nº4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo I.- La Provincia demandada apela contra la sentencia de fs.89/92 que hizo lugar a la acción de amparo contra el pase al I.S.S.N. dispuesto por la Administración Provincial bajo el nº 6874/6, expresando sus agravios a fs.97/101, cuyo traslado fue contestado por la actora a fs.103/106. Aduce la recurrente que la sentencia en crisis afecta el principio de congruencia al invalidar el pase referido, habida cuenta que la demanda no alude al mismo, según los términos del “petitio” que trascribe, destacando que no se ha dictado norma alguna que implique el cese del amparista en su lugar de trabajo para acceder a la jubilación por invalidez. Sostiene que actuó de conformidad con el art. 62 del EPCAP, al solicitar junta médica para evaluar las posibilidades de reinserción laboral, tras haber usufructuado el amparista de 991 días de licencia. Que la sentencia parte del error de interpretar que la administración inició los trámites de jubilación del agente Espinosa. Cita la jurisprudencia sentada por el TSJ Nqn in re “Rivarola”, limitando los extremos de viabilidad de la acción de amparo, y se agravia por la imposición de las costas, habida cuenta que –según sostiene- la acción fue rechazada en su mayor extensión. II.- Entrando a considerar los agravios resumidos supra, adelanto mi opinión favorable a su acogimiento. Ello en razón de estimar que la Administración ha ajustado “prima facie” su actuación a las previsiones aplicables del Estatuto del Empleado Público, y por cuanto la realización de una nueva junta médica en el ámbito del I.S.S.N., conforme la reglamentación que la rige, ha de garantizar al agente el suficiente ejercicio del derecho de defensa, pudiendo resistirse a la jubilación por invalidez y procurar su reposición a las tareas desempeñadas precedentemente, adecuándolas a su estado de salud y eliminando las causas generadoras de su alteración. En los autos “PAEZ DELIA SUSANA CONTRA CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/ACCION DE AMPARO” (Expte. Nº 309640-CA-4) tuvimos ocasión de analizar las normas pertinentes del Estatuto del Empleado Público, que contempla: b) Licencia por causal que imponga largo tratamiento de la salud. Artículo 62°: Por afecciones que impongan largo tratamiento de la salud o por motivos que aconsejen la hospitalización o el alejamiento del agente por razones de profilaxis y seguridad, se concederá hasta dos (2) años de licencia, en forma continua o discontinuidad, para una misma o distinta afección, con percepción íntegra de haberes, previo dictamen de una Junta Médica permanente designada por el Ministerio de Asuntos Sociales. Vencido esta plazo, subsistiendo la causal que determinó la licencia, se concederá ampliación de la misma por el término de un año durante el cual el agente percibirá la mitad de su remuneración. Cumplida la prórroga, será reconocido por la Junta Médica aludida en el primer apartado, la que determinará de acuerdo a la capacidad laborativa del agente, las funciones que podrá desempeñar en la Administración Provincial. En caso de incapacidad total, se aplicarán las leyes de previsión y ayuda social provinciales correspondientes, alcanzándole el derecho de indemnización acordado por el artículo 45°, debiendo dictarse el decreto de limitación de servicios. Reglamentado por decreto 155/65. Artículo 63°: Para solicitar licencia, a los fines del art. 62, se consideran causales las siguientes enfermedades, infecciosas, cardíacas, degenerativas, progresivas o blastomatosas, del sistema nervioso, de los sentidos, traumatismo y/o secuelas, malformaciones, intoxicaciones, intervenciones quirúrgicas. Esta enunciación no es taxativa, quedando a juicio de la Junta Médica Permanente, la consideración de otras causales. Para conceder la licencia de acuerdo al presente artículo deberá comprobarse que dichas causales imposibilitan al agente el normal cumplimiento de sus funciones u otras tareas que pudieran asignársele. Artículo 65°: En caso de enfermedad profesional contraída en acto de servicio o de incapacidad temporaria originada por el hecho o en ocasión del trabajo, se concederá hasta dos años de licencia con goce de haberes, prorrogable en iguales condiciones por otro año. Si de cualquiera de estos casos derivara una incapacidad parcial, permanente, deberán adecuarse las tareas del agente a su nuevo estado. En concordancia con dicha normativa, la Ley 611 (t.o.1982 Con las reformas introducidas por la Ley 1951), prevé en su Artículo 39: Tendrán derecho a la jubilación por invalidez, cualesquiera fueren su edad y antigüedad en el servicio, los afiliados que se incapaciten física o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales, siempre que la incapacidad se hubiera producido durante la relación de trabajo, salvo los supuestos previstos en el párrafo segundo y tercero del Articulo 50°. La invalidez: que produzca en la capacidad laborativa una disminución del 66% o más, se considera total. “La posibilidad de sustituir la actividad habitual del afiliado por otra compatible con sus aptitudes profesionales será razonablemente apreciada por el Instituto teniendo en cuenta su edad, su especialización en la actividad ejercitada, la jerarquía administrativa que hubiere alcanzado y las conclusiones del dictamen médico respecto del grado y naturaleza de la invalidez. “Incumbe a los interesados aportar los elementos de juicio tendientes a acreditar la incapacidad invocada y la fecha en que la misma se produjo. Los dictámenes que emitan las Juntas Médicas y las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o municipales, deberán ser fundados e indicar, en su caso, el porcentaje de incapacidad del afiliado, el carácter transitorio o permanente de la misma y la fecha en que dicha incapacidad se produjo. “Cuando estuviere acreditada la incapacidad a la fecha de la cesación en la actividad y el afiliado hubiera prestado servicios ininterrumpidamente durante los diez (10) años inmediatamente anteriores, se presume que aquélla se produjo durante la relación laboral. “Artículo 40: La invalidez total transitoria que sólo produzca una incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva de ésta, no da derecho a la jubilación por invalidez. Artículo 41: La apreciación de la invalidez se efectuará por los organismos y mediante los procedimientos que establezca el Instituto, que aseguren uniformidad en los criterios estimativos y las garantías necesarias en salvaguarda de los derechos de los afiliados. A estos efectos podrá recabarse la colaboración de las autoridades sanitarias nacionales, provinciales y municipales. Artículo 42: La jubilación por invalidez se otorgará con carácter provisional quedando el Instituto facultado para concederla por tiempo determinado y sujeto a los reconocimientos médicos periódicos que establezca. La negativa del beneficiario a someterse a las revisiones que se dispongan, dará lugar a la suspensión del beneficio. El beneficio de Jubilación por Invalidez será definitivo cuando el titular tuviere cincuenta o más años de edad y hubiere percibido la prestación por lo menos durante diez años. Artículo 43: Cuando la incapacidad total no fuere permanente el jubilado por invalidez quedará sujeto a las normas sobre medicina curativa, rehabilitadora y readaptadora que se establezcan. “El beneficio se suspenderá por la negativa del interesado, sin causa justificada a someterse a los tratamientos que prescriban las normas precedentemente citadas.” De las normas parcialmente transcriptas cabe inferir que la Administración ha obrado dentro de sus potestades al remitir la situación del agente al ámbito previsional, una vez vencidos con exceso los plazos de licencias por enfermedad previstas en el Estatuto, y que ello no implica -sin más- la jubilación forzosa del agente, habida cuenta que éste dispondrá de las garantías predispuestas por el art.41 de la ley 611 para defender su pretensión de reinserción y adaptación de las condiciones de trabajo. Es el caso, pues, que la medida atacada –pase nº 6874/06- carece de las connotaciones de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, ni resulta suficiente para tener por conculcados o amenazados en forma inminente los derechos constitucionales latamente invocados por el amparista, pudiendo considerarse comprendida en el emplazamiento previsional que prevé el art.62 último párrafo, del EPCAP. Ello por cuanto la radicación del trámite en sede del I.S.S.N. no impide de suyo al agente el ejercicio del derecho de defensa de su postura contraria a la jubilación por invalidez, habilitándolo a controlar la conformación de la junta médica y recurrir eventualmente contra el dictamen que le fuera desfavorable, tanto en el marco administrativo como judicial. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la apelación de la demandada, y en su mérito se revoque la sentencia recurrida, rechazando el amparo interpuesto por el actor e imponiendo las costas en el orden causado, en atención a las particulares circunstancias del caso, en cuanto permiten excepcionar el principio general de la derrota, atendiendo a que el promotor de la acción pudo razonablemente considerarse con derecho a deducir la acción dentro del amplio margen conferido al amparo por la reforma del art.43 CN (t.o.1994), a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados en la instancia de grado, y se fijaran los de Alzada de conformidad con el art.15 LA. Tal mi voto. El Dr. VIDELA SANCHEZ, dijo: Adhiero al voto del doctor García. En la demanda se revela una persistente queja del actor respecto al trato recibido en el trabajo, que lo afecta psicológicamente, y fruto de esto se intentaría jubilarlo por invalidez. Por ello, embiste contra ese último tramo de los acontecimientos que relata, pretendiendo se deje sin efecto ese trámite de jubilación por invalidez, considerándolo ilegal y arbitrario. Pero, como bien señala el preopinante, en ese procedimiento el actor dispone de las garantías que prevé el artículo 41 de la ley 611. Por ello adhiero a los fundamentos vertidos en el voto que antecede, expidiéndome de igual modo. Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Revocar la sentencia de fs.89/92, rechazándose en todas sus partes el amparo interpuesto por ESPINOSA MIGUEL ANGEL contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN – SUBSECRETARIA DE SALUD. 2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ..., conforme art.2 de la Ley Nº1594. 4.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia, (art.15, LA). 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 85 - Tº III - Fº 450 / 453 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2007