ACUERDO N° 1.094.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los treintaiún días del mes de marzo del año dos mil cinco, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, integrado por los señores Vocales Doctores JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON y EDUARDO FELIPE CIA con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CASTRO FAUSTINO c/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN s/Acción Procesal Administrativa”, expte. n° 741/03, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor Eduardo José Badano dijo: I.- A fs. 25/30 se presenta el Sr. Faustino Castro por derecho propio y con patrocinio letrado, promoviendo formal demanda administrativa contra la Municipalidad de la ciudad de Neuquén, solicitando la declaración de nulidad de los decretos n° 0138/02 y 0108/03 por contener los vicios previstos en los artículos 66 inc. c) y vicios graves de los previstos en el artículo 67 incs. a) , b), f), m), r) y s). Relata que ingresó a la Planta Permanente de la Municipalidad de Neuquén en el año 1986, designándoselo a cargo de la División de Fiscalización de la Dirección General de Recaudaciones mediante resolución 1001/89, ratificándose su designación en el cargo, mediante decreto 2163/93. Luego de referirse a las calificaciones obtenidas en el desempeño de su cargo, expone que por decreto 52/00 se designa a los responsables de distintas áreas, apareciendo por primera el calificativo de designación política en relación a su cargo. Expone que en el mes de marzo de 2001, el entonces director general le comunica en forma verbal que no poseía el perfil para acompañarlo, por lo cual presentó una nota, indicando la vulneración en sus derechos subjetivos, al titularizar la Jefatura de División. Dice que como consecuencia de ello, el Director general eleva una nota al subsecretario del área, mediante la cual expone que le comunicó (a Castro) que dejaría de ser Jefe de División, puesto que pese a ser muy buen empleado, su perfil y sus conocimientos no condicen con las funciones que a partir de ese momento eran necesarias para la Jefatura. Agrega que como consecuencia de ello, y compartiendo la opinión favorable hacia su persona, el subsecretario solicita que se preserve su jerarquía, sugiriendo su pase a la Secretaria de Gobierno, lo cual no se lleva a cabo por no disponerse de una vacante. Sostiene que al advertir que el despojo de su cargo se incluía dentro de una política generalizada, y al tratarse de una vía de hecho, presentó un reclamo ante el Intendente, el cual fue desestimado, mediante Decreto 0138/02. Agrega también, que no le es oponible la falta de concurso, citando en su apoyo doctrina de este Tribunal. Aduna a su pretensión el reclamo por daño moral, cuya suma estima en $8.000, con más los intereses correspondientes desde que fue despojada del cargo. II.-Decretada la admisión de la acción, mediante Resolución Interlocutoria n° 3.878/03 (fs.40/41), a fs. 43 es ejercida la opción por el procedimiento sumario. III.- A fs. 46 toma intervención la Fiscalía de Estado, en los términos del art. 1° y cc. de la ley 1575. IV.- A fs. 51/58 se presenta la comuna demandada y contesta el traslado conferido, requiriendo que la acción impetrada por su contraria sea rechazada. Luego de la negativa de rigor de todos aquellos hechos que no son de reconocimiento expreso, arguye que tal como surge del Legajo del actor, el mismo no accedió al cargo por concurso, tal lo prevé el Escalafón del Personal Municipal, por lo que no puede aspirar a la estabilidad. Efectúa una explicación respecto a la interpretación de los conceptos "Cargo presupuestario" y "Cargo función" o "adicional por función o responsabilidad Jerárquica" sosteniendo que el cargo funcional es la consecuencia de una valoración y razonable ejercicio discrecional del funcionario competente para otorgarlo o no. Alega que por ello, no existe estabilidad en la función de Jefe de División, a menos que el agente haya concursado. Hace referencia al régimen escalafonario, destacando que se accede a las categorías por concurso, precisando en qué supuestos el Escalafón prevé el adicional por responsabilidad o mayor función. Expone que actualmente los cargos de Directores y Jefes de División se encuentran cubiertos en forma interina hasta tanto se concursen los respectivos cargos, tal lo dispuesto por Ordenanza 8900/00 y 9314/01, las que actualmente se encuentran suspendidas, hasta tanto se apruebe la Estructura Orgánica Funcional y Manual de Misiones y Funciones Definitivo del Órgano Ejecutivo Municipal. Destaca que la jurisprudencia invocada por el actor como sustento de su pretensión no resulta aplicable al supuesto de autos. Concluye que en ningún momento se redujeron los haberes correspondientes a su categoría de revista 22, en la cual –expone- goza de estabilidad, agregando luego que, en principio, el cargo función no tiene estabilidad, por lo que la demanda debe ser rechazada. V.- A fs. 60/63 se expide el Sr. Fiscal ante Cuerpo, quien propicia el rechazo de la demanda incoada. VI.- A fs. 64, se dicta el llamado de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida, quedando las presentes actuaciones en condiciones de resolver. VII.- La cuestión traída a debate debe ser analizada desde dos vértices: el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración en la organización de sus cuadros y la estabilidad en el empleo público. Una correcta interpretación de ambos institutos permitirá arribar a la solución, que desde ya adelanto, determina la desestimación de la pretensión deducida en autos. En esta línea argumental -y como ya lo ha sostenido este Cuerpo- se impone liminarmente señalar, que en el ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de los agentes, ha de reconocerse a la Administración Pública una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr un mejor servicio. La Administración tiene amplias facultades para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, facultades que, sin hesitación alguna, pertenecen al ámbito de discrecionalidad del poder administrador. Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, y en consecuencia, no se inhibe el control jurisdiccional de constitucionalidad y razonabilidad. Así, los actos administrativos dictados en materia de empleo público son revisables si presentan ilegitimidad o arbitrariedad, sin que obste a ello el ser dictados en ejercicio de facultades discrecionales, pues en tal caso la validez del acto depende de su razonabilidad, que debe ser verificada si se impugna en juicio. (Cfr. lo sostenido in re “Cambareri Carmelo Juan C/ Municipalidad de Neuquén s/Acción Procesal Administrativa” Acuerdo Nro 627, y Acs. Nros. 383/96; 371/95; 599/99 y 582/99, entre otros). Es decir, que la discrecionalidad de la decisión en esta materia no llega a la posibilidad de tomar cualquier sendero ni de arribar a cualquier resultado. VIII.- Ahora bien, si como ya lo indicara, la administración puede ejercer sus potestades discrecionales de organización de los cuadros superiores de la Administración y de reestructuración y renovación de los mismos, en caso de juzgarlo procedente, y siempre cumpliendo el presupuesto de la razonabilidad entre medio y fin, podía asignar al actor otras tareas distintas de las que son propias de Jefe de División o colocarlo en una Secretaría de distinta denominación. Y justamente, entiendo que en orden a los motivos comunicados al accionante, el extremo de razonabilidad se encuentra presente en autos, al indicarse, concretamente, que pese a ser un buen empleado “...sus conocimientos y su perfil laboral no condicen con las funciones que a partir de este momento necesita tener el jefe de división Fiscalización, que deberá, entre otras cosas, elaborar planes de fiscalización para tributos que se están complejizando, tanto por la cantidad de contribuyentes involucrados como por la temática y doy en este último caso el ejemplo de los cambios de la tasa de Seguridad e Higiene...” (cfr. nota elevada al Subsecretario de Economía, acompañada en copia a fs. 7 de estas actuaciones). En orden a ello, entiendo que el ejercicio efectuado por parte de la Administración de sus facultades de organización, lo ha sido en el ámbito de sus facultades discrecionales, presentándose el decreto 1137/01 -por el cual se lo desafecta al actor de su cargo de Jefatura- como razonable, en tanto los motivos alegados, dan sustento suficiente a la reestructuración solicitada por la Subsecretaría de Economía, la cual, en definitiva, es la recogida por el Intendente Municipal, en el acto citado. Por ello es, que expresándose los motivos de política administrativa que imponían la reestructuración del sector en el que se desempeñaba el actor y la inconveniencia de mantenerlo en su cargo, estas circunstancias excluyen la posibilidad del control judicial, ya que la impugnación no procede si se funda en razones de oportunidad o conveniencia (cfr. art. 3 inc. a) de la ley 1305). IX.- No obstante la procedencia de las facultades de organización y la legitimidad del accionar administrativo en cuanto a la desafectación del Sr. Castro del cargo de Jefe de División de Fiscalización, por cuanto la demandada no se hallaba obligada a confiar al actor aquélla función, al no considerarlo en condiciones para ejercerla, corresponde abordar la segunda arista comprometida. Esto es, determinar, si el actor había adquirido estabilidad en el cargo de Jefe de División, puesto que de así ser, no obstante la procedencia de su desafectación a la concreta función, éste tendría una protección en relación al cargo, o en otros términos, a la categoría y a la remuneración respecto de la cual adquirió la garantía de estabilidad. La Municipalidad –al igual que el Sr. Fiscal en su dictamen- niegan la concurrencia de tal situación, indicándose que la designación “a cargo”, supone un carácter transitorio, que impide acoger tal pretensión, agregando además la demandada, que el acceso no lo ha sido respetando los modos de designación, esto es, mediando el acaecimiento de un concurso público. En este aspecto, nuevamente he de emitir mi opinión en sentido desfavorable a la posición del accionante. En efecto, conforme lo establecen las normas estatutarias, la estabilidad, consiste en el derecho del agente incorporado definitivamente a la administración pública municipal, de conservar el empleo, la jerarquía, el régimen escalafonario y los atributos inherentes a los mismos. Del análisis de las constancias obrantes en su legajo personal, surge que el Sr. Faustino Castro fue designado por Resolución 1001/89 del Secretario de Economía y Hacienda “a cargo” de la División Fiscalización. Y la transitoriedad a la que hace alusión el término “a cargo”, se encuentra corroborada por lo dispuesto en el artículo 2º) de la misma resolución, en cuanto establece que “mientras permanezca cumpliendo las funciones asignadas”, correspondía abonarle la subrogancia en la categoría 21. Mal puede afirmar entonces el accionante, que en dicha oportunidad adquiriera un derecho subjetivo al cargo de Jefe de División, puesto que los términos de tal designación, claramente demuestran la transitoriedad de la misma. El decreto 2.163/93 posee la nota de transitoriedad aludida, puesto que también lo es, con el mismo carácter de “a cargo”, transitoriedad que se confirma, por el dictado de otro decreto posterior de igual tenor –1069/99- en el cual se lo designa nuevamente “a cargo” de la División de Fiscalización. Finalmente, el decreto 52/2000 igualmente hace referencia a una situación de temporalidad en la función. Así el estado de cosas, y a la luz de las constancias administrativas acompañadas, la privación del cargo de Jefe de División para el cual fuera designado transitoriamente, no implica violar la garantía de estabilidad en el empleo, en tanto no surge de las constancias administrativas que el mismo haya sido designado en el cargo de Jefe de División de Fiscalización con carácter definitivo. A lo expuesto cabe agregar que la estabilidad del empleado público, derecho que se ha invocado en la demanda como sustento de la pretensión, no importa un derecho absoluto a permanecer en la función sino un derecho al cargo presupuestario, por cuanto la garantía constitucional correspondiente queda cumplida si pese a la modificación de la función del empleado, se respeta su retribución presupuestaria, salvo el supuesto extremo que la modificación resulta groseramente vejatoria, o merezca el calificativo de cesantía encubierta, lo que debe ser invocado y probado (Cám. Nac. Civil Sala F, mayo 13-993, “Reyes Estela c/Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 1994-2-520). Asimismo cabe consignar que si bien el Estatuto aplicable (art. 41 Ordenanza 3958/89, actualmente derogado), establece el derecho de los agentes a la carrera municipal y dispone que el personal permanente tiene derecho a igualdad de oportunidades para la cobertura de cada uno de los niveles y jerarquías previstas en los respectivos escalafones, ello no implica que la designación transitoria de un agente en un cargo le confiera una situación exclusiva y excluyente para pretender ser nombrado en forma definitiva en dicho cargo. Y en el caso que nos ocupa, los cambios introducidos con motivo de la reestructuración funcional de la comuna demandada no importó una supresión o retrogradación de la categoría de revista detentada por el actor (categoría 22). Por ello, habiendo respetado la administración la categoría escalafonaria del actor (cat.22), y no correspondiendo que la misma continúe abonando el plus por responsabilidad, al haber cesado su afectación transitoria en tal cargo –al cual no había accedido irrevocablemente- corresponde desestimar la demanda incoada en todas sus partes. Atento a las consideraciones vertidas es que propicio al Acuerdo: 1) Se desestime la demanda interpuesta en todas sus partes; 2) Las costas serán soportadas por la actora vencida (cfr. art. 68 del C.P.C. y C. aplicable por reenvío previsto en el art. 78 del C.P.A.). ASI VOTO. El señor Presidente Dr. ROBERTO OMAR FERNANDEZ, dijo: Comparto el criterio y la solución acordada por el Dr. Eduardo José Badano, por lo que he de emitir mi voto en igual sentido. MI VOTO. El señor Vocal Dr. JORGE OSCAR SOMMARIVA, dijo: Comparto íntegramente los fundamentos y las conclusiones a las que arriba el Dr. Eduardo José Badano, emitiendo mi voto en idéntico sentido. MI VOTO. El señor Vocal Dr. RICARDO TOMAS KOHON, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el señor Vocal que abre el Acuerdo, emitiendo mi voto en igual sentido. MI VOTO. El señor Vocal Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Por compartir los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Dr. Badano, emito mi voto del mismo modo. ASI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda incoada por el señor Faustino Castro contra la Municipalidad de Neuquén; 2°) Imponer las costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 9, 10 y ccdtes. de la Ley arancelaria vigente); 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. Dr. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - Presidente. Dr. EDUARDO JOSE BADANO - Dr. JORGE OSCAR SOMMARIVA - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMAS KOHON. Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.