Contenido: ACUERDO N° 5/2008: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los diez días del mes de marzo del año dos mil ocho, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia integrado por el Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, como Presidente subrogante, y también en carácter de subrogantes legales los Dres. HÉCTOR DEDOMINICHI, MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, CARLOS MANUEL SIERRA y LUIS MARÍA FERNÁNDEZ, con la intervención del señor Secretario, Titular de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS CLAUDIO TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “A. J. D. s/ Homicidio Calificado por la Atenuante de Emoción Violenta” (expte.n° 354 - año 2003) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Alejandro T. Gavernet, Dr. Mario Rodríguez Gómez, Dr. Héctor O. Dedominichi, Dr. Carlos Manuel Sierra y Dr. Luis María Fernández.
ANTECEDENTES: Por sentencia N° 21/2003 (fs. 412/429) la en ese entonces denominada “Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de la III Circunscripción Judicial”, resolvió condenar a J. D. A. como autor material y responsable del delito de Homicidio Simple agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 79 y 41 bis del Código Penal), imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de diez años y ocho meses de prisión, con más las accesorias legales y costas del proceso (arts. 12 del Código Penal; 491 y 494 del C.P.P. y C.).
En contra de tal resolución, quien en ese entonces se desempeñaba como letrado de confianza del imputado, interpuso recurso de casación (fs. 434/461) el que fue declarado inadmisible por R.I. N° 69/2004 (fs. 483/490) de este Tribunal Superior.
Que en contra de lo allí decidido, la defensa del encausado, dedujo Recurso Extraordinario Federal, el que también fuera rechazado por este Tribunal Superior, mediante R.I. n° 73/2005 (fs. 561/565 vta.); situación que dio lugar a la presentación directa ante la Corte que consta a fs. 593/641 (Recurso de Queja por Recurso Extraordinario Federal Denegado).
Radicados los autos en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ese máximo Tribunal Federal, con fecha 19 de diciembre de 2006 (fs. 714) declaró procedente el recurso extraordinario deducido, dejando sin efecto el pronunciamiento apelado; devolviéndose los actuados para que, a través de quien corresponda, se dicte nuevo fallo.
Recibido el expediente e integrado Tribunal pleno se dicta la providencia de autos para sentencia (fs. 857).
Cumplido el proceso deliberativo en la forma prevista en el art. 427 del código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es procedente el recurso de casación deducido?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: en contra de la sentencia de condena luciente a fs. 412/429, que lo tuvo a J. D. A. como autor material y responsable del delito de Homicidio Simple agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 79 y 41 bis del Código Penal), la defensa preparó el correspondiente recurso de casación.
El agravio sobre el cual giró dicha impugnación, sucintamente compendiado, fue la presunta valoración fragmentada de la prueba de cargo para determinar circunstancias fácticas dirimentes para el juicio de excusabilidad (fundamentación omisiva), cuya ponderación integral le hubiera posibilitado al tribunal sentenciador considerar un estado anímico suficiente para descartar o al menos disminuir su culpabilidad. Concretamente, el entonces defensor de confianza expresó que no se tuvieron en cuenta las conclusiones forenses (en alusión a los exámenes psíquico y psiquiátrico) y que el tribunal de juicio ignoró además episodios previos (la agresión al hijo del imputado), todo lo cual le hubiera permitido fijar las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho y arribar así a una conclusión diferente en el juicio de excusabilidad.
Este Cuerpo, con una integración diferente, rechazó el embate (entre otras razones), bajo el argumento de que el estado psíquico del imputado acreditado por los magistrados del juicio resulta ser una cuestión de hecho y prueba extramuros del recurso de casación (cfr. fs. 489/489 vta.); fundamento éste que la Corte Suprema de la Nación (por mayoría) censuró al aplicar la doctrina que exige -de parte del tribunal casatorio- el máximo esfuerzo revisor como forma de garantizar la revisión íntegra del fallo (cfr. fs. 714).
II.- Que luego de analizado el agravio y teniendo presente las pautas interpretativas señaladas por la Corte al revocar el pronunciamiento anterior de este Tribunal Superior, considero - y así lo propongo al Acuerdo - que la casación deducida debe ser declarada procedente. Doy mis razones:
Previo a cualquier desarrollo, me permito efectuar una precisión: la Corte al revocar el decisorio anterior de este Tribunal Superior, no acompañó la argumentación expuesta por la defensa; en tanto la máxima instancia federal se limitó, más bien, a descalificar el pronunciamiento por falta de fundamentación idónea o suficiente.
Pese a ello, el estudio del legajo, me permite apreciar que aquel agravio introducido oportunamente por el Dr. B. resultaba próspero. Veamos:
a) El hecho abonado al imputado en la sentencia (sobre lo que no hubo controversia), rondó en lo siguiente:
“…que siendo aproximadamente las cinco horas con treinta minutos del día cinco de noviembre del año dos mil, en la vía pública, más precisamente en la arteria Laguna Blanca entre las calles Bajada del Agrio y Las Lajas de esta ciudad, J. D. A. dio muerte con un disparo de arma de fuego, tratándose de un pistolón calibre 14 de sistema tiro a tiro, al menor O. R. B.; disparo que efectuado a una distancia de entre dos metros y medio y cinco metros, provoca una 'rosa de dispersión de las municiones´ en el cuerpo de la víctima, originando las lesiones mortales descriptas en el protocolo autópsico de rigor en estos casos; y produciéndose el deceso por anemia aguda por lesión cardio-pulmonar secundaria por perdigonada de arma de fuego. Lamentable suceso que se produce en presencia de numerosos vecinos, entre ellos el padre de la víctima y efectivos policiales”.
“Que, liminarmente al excidio narrado, N. A., hijo del encartado y en un estado alterado, se dirigió a la vivienda de la víctima -donde se encontraba ésta y unos amigos- con su camión Fiat 673 dominio SPQ-930, el que estacionó en dirección de aquélla, en la creencia de que allí se encontraban las personas que instantes previos le habían ocasionado destrozos en su vehículo y habían cortado las sogas de la lona del camión Fiat Iveco dominio AJJ-970 de su progenitor y de donde extrajeron cerveza. Habiendo sido anoticiado de esto J. A. y con su pronta presencia en el lugar, su hijo bajó del vehículo, en la oportunidad aludida sobre estas líneas, con un palo en la mano con el que atacó a las personas que se encontraban en la casa de los B., habiendo sido seguidos por aquél y un grupo de policías; produciéndose en dicha morada una serie de destrozos y aprovechando el imputado la ocasión para agredir a los menores A. y B., hasta que los efectivos policiales consiguen que los A. se retiren del lugar”.
“Pero parte de la familia de B., con su progenitor que acababa de llegar, sintiéndose provocados por éstos, deciden avanzar a pedir explicaciones, produciéndose en la vía pública una agresión entre B. y A. (padres) y una gresca con piedras, resultando lesionados N. y J. A. Este, en una acción rápida, ingresó al domicilio de su familia, agarró el arma homicida que minutos antes le había dejado a su ex-esposa para una eventual defensa, salió, apuntó al grupo de los B. y después de hacer un par de movimientos produce el disparo mortal…” (cfr. fs. 414/415).
Que conforme los antecedentes compilados en dicha pieza sentencial, el representante del Ministerio Fiscal de Cámara que actuara por subrogación legal, Dr. Alejandro Cabral, propició una pena de tres años de cumplimiento en suspenso y las costas procesales, por entender que A. resultaba responsable del delito homicidio simple en estado de emoción violenta.
Por su parte, la querella discrepó con dicha calificación legal y propuso la figura de homicidio simple, dejando pedida una pena efectiva de doce años de prisión.
Finalmente, la Defensa, dejó planteado el pedido de absolución por aplicación del artículo 34 inciso 1° del C.P.
Para abonar la tesis propugnada por la querella, el tribunal sentenciador, a través del voto ponente del Dr. Enrique Modina (con la adhesión de los restantes colegas de Sala), restó valor al informe psiquiátrico elaborado por el médico forense, Dr. Alberto F. Carlini Carranza (ratificado por dicho profesional al deponer en el juicio), por entenderlo falto de cientificismo.
Los argumentos sustanciales para abonar tal idea -de acuerdo al voto de apertura-, fueron: a) que el forense no pudo precisar a ciencia cierta el momento concreto en que A. pudo haber tenido una dificultad mnemónica compatible con el estado de emoción violenta (fs. 419); b) que, en contraposición con aquella circunstancia, su relato en la indagatoria evidencia el nítido recuerdo de lo acontecido (fs. 419 vta./420); c) que la circunstancia de buscar venganza en el domicilio de la familia B. no es un motivo ético habilitador del estado de emoción violenta (fs. 423 y 424 vta.) y d) que los testigos que observaron a A. inmediatamente después del hecho no advirtieron en él signos de alteración (fs. 424 y vta.).
Que, respetuosamente, y más allá de compartir el concepto de que las pericias médicas no son imperativas para el juez, discrepo con el criterio aplicado por los judicantes para desatender los estudios médicos forenses -en particular el elaborado por el Dr. Carlini Carranza-. Me explico:
Como se señaló más arriba, uno de los fundamentos tenidos como pilar para rechazar la diagnosis forense fue la imposibilidad (de parte del médico practicante) de indicar el preciso momento en que se habría producido la alteración mnemónica del encausado; así como la conclusión extraída de los propios judicantes (en contradicción con la pericia médica oralizada en el curso del juicio) de que A. nunca perdió aquella facultad de recordar, en tanto brindó oportunamente (en su descargo) un relato detallado de los hechos.
Tal argumento -entiendo- no puede ser de recibo.
Repasando un interesante trabajo realizado por Marcelo Roberto Alvero, en el que analiza un fallo del Tribunal Oral Criminal n° 21 (causa n° 986, sentencia del 04/04/01), dicho autor, con alusión a profusos y valiosos tratados sobre psiquiatría forense (Cabello, Vicente “Psiquiatría Forense en el Derecho Penal”, Hammurabi, Bs. As., t. 2-b; Stingo, Néstor “Tratado de Medicina Legal y Elementos de Patología Forense”, dir. Por José A. Patitó; y Marianetti, José Enrique, “Emoción violenta. Interpretaciones psicológico-jurídicas”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza; entre otros), venía advirtiendo que la emoción violenta no necesariamente se encuentra precedida de una pérdida de la memoria. En lo sustancial de ese texto destaco, a tenor literal, lo siguiente: “(…) Emoción intensa o violenta: Reacción vivencial anormal que perturba el equilibrio psicoanímico expresada por una crisis afectiva que predomina por sobre el resto de las funciones psíquicas, produciendo un bloqueo parcial del pensamiento, que cursa en forma aguda. Se produce, al decir de Stingo, una lucha entre lo instintivo y la represión consciente […] Es aguda, de corta duración, expresada por una vivencia psicotraumática, reflejada a través de una conducta impulsivo-agresiva, que culmina con una acción violenta […] como consecuencia del pensamiento positivista, que asimilaba el inimputable al peligroso, ha llevado a distintos autores a sostener que la emoción violenta no se compadece con […] la memoria pormenorizada: esta afirmación resulta falsa, puesto que la intensidad de la vivencia puede dejar una huella mnémica bien marcada…”, (cfr. Alvero, Marcelo Roberto, “Homicidio en Estado de Emoción Violenta”, Revista de Derecho Penal, 2003-2, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 173 y ss.)
Esta cuestión, por lo demás, también fue sostenida en la jurisprudencia: “(…) cuando una emoción es violenta no necesariamente debe dañar la memoria. El recuerdo de lo sucedido no es excluyente de la emoción violenta…” (JCBA, 25-9-90, p. 34568); en igual dirección: “(…) No es esencial para el rechazo de la emoción violenta, el pormenorizado relato o evocación de los recuerdos, habida cuenta de que la amnesia -total o parcial- no es exigible para que se configure el estado emocional, ya que en algunos supuestos pueden ser recordados nítidamente los hechos en razón de su gravedad y por la impresión que causó el acontecimiento de suyo extremo” (SCJ de Mendoza, Sala II, 7-5-93, 'F. c/T.L., M.A.', citado en DONNA y colaboradores, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, p. 137).
Tampoco la actitud posterior de serenidad, adoptada por A. luego de producidos los hechos podría -contrario a lo sostenido en la pieza sentencial- ser un elemento basal para desoír al forense. En efecto: en el trabajo que vengo citando se dice que la “(….) Conducta posterior, asumida por el autor, por ejemplo la fuga o un actuar sereno [como elementos a tener en mira para acreditar o descartar la emoción violenta] también es falso, pues lo cierto es que no se necesita un arrepentimiento posterior, ni se requiere que continúe por tiempo indeterminado…”.
Otro de los argumentos consignados en el voto ponente, trasuntaba en que la venganza querida por el imputado no era un motivo excusable en la emoción violenta. Ello, sin embargo, entiendo que colisiona con dos aspectos: uno fáctico y otro de orden jurídico. Veamos:
De estar a la secuencia de los hechos probados, cuya transliteración se hiciera en esta pieza para una mejor comprensión, el hecho provocador no ocurre (contrario a lo que enuncia más adelante el vocal ponente) por el padecimiento de un hecho más contra su propiedad (fs. 424), sino que se genera a instancias de una situación posterior: concretamente, cuando los A. (padre e hijo) fueron alcanzados en la vía pública por los B. para recriminarles su actitud (cfr. nuevamente la sentencia, fs. 414 vta./415).
Sin perjuicio de lo anterior, está claro que centrar la reacción en un rango temporal específico para, a partir de allí, descartar la emoción violenta podría llevar a un grave error, pues no necesariamente el lapso que va entre el motivo y la emoción debe ser extremadamente breve. Y aquí me permito aclarar que fundamentos científicos avalan tal aserto: “(…) La medicina Legal distingue en su dimensión temporal tres tipos de emociones: a) La inmediata, en la cual el arrebato emocional coincide con el acto delictivo; b) la tardía, porque la reacción tiene lugar tiempo después, pero no muy alejado de la primera afrenta […] y c) la diferida, en la que existe un tiempo de latencia entre el estímulo y la respuesta […] Aceptando la posición de Roxín, los estados pasionales 'no llegan como un rayo en tiempo sereno, sino que son el resultado de un conflicto de larga duración y transcurren la mayoría de las veces en las tres fases de nacimiento, agravación y descarga'…” (Alvero, op. cit., pag. 174).
Por otra parte, el reproche vinculado al motivo ético tampoco puede ser un argumento apto, en tanto la más prestigiosa doctrina se ha ocupado de rechazar aquella concepción; aún Donna (cuya cita parcialmente extraída y atribuida a dicho autor plasma la sentencia a fs. 424 vta.).
En efecto, como muy bien lo señala Figari “(…) el mismo Donna critica la eticidad en la cuestión de la emoción violenta, pues la exigencia típica está en analizar si el estado de emoción violenta resulta comprensible y si cualquier otra persona, en las mismas circunstancias, caería en tal estado emocional, ya que si se tiene en cuenta que el homicidio representa un suceso excepcional llevado a cabo por una persona bajo la intensa presión de una situación conflictiva de la que ella no es culpable, exigir un fundamento ético sería contradictorio en un estado de derecho basado en la autonomía ética del hombre, además que la discusión pasaría por analizar si el motivo es o no ético, lo cual llevaría a una total anarquía en la valoración del estado emocional, similar al que se produce en el delito de corrupción cuando se lo analiza desde el punto de vista moral […] Soler, tal cual lo exponía Donna, rechazaba la tesis de la eticidad […] Nuñez también reprocha el criterio de eticidad pues se oponía a la idea expresada en el artículo 81 al tratar el tema del infanticidio […] Levene aporta lo suyo, acotando que […] el Código Penal no exige que la emoción sea ética, sino simplemente que las circunstancias hagan excusables la emoción. Creus refiere que el contenido ético aludido por Ramos creó grandes confusiones en los expositores […] Fontán Balestra aduce que si bien el criterio de Ramos tuvo una singular acogida en la jurisprudencia, la doctrina ha ido rompiendo ese molde pues no encuentra apoyo en el texto legal ni en el fundamento de la atenuante…” (Rubén E. Figari, “Homicidios”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, pág. 168 y ss).
Así, estimo que los argumentos expuestos por los judicantes para desatender el dictamen del médico forense no resultan de envergadura suficiente en tanto, tal como se ha ido desarrollando, contravienen aspectos científicos, cuestiones fácticas y posturas doctrinales. Y en este sentido, es claro que aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo aducir razones de entidad suficiente y muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al hombre de derecho (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal…, t. 2, pág. 524); lo que a la luz de los conceptos transcriptos, no ha ocurrido.
Creo entonces haber demostrado - según ya lo anticipara - la razón por la cual, la casación deducida, debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
El Dr. HÉCTOR O. DEDOMINICHI, dijo: Que comparto la solución sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto.
El Dr. LUIS MARÍA FERNÁNDEZ, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos, por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: En mérito a lo resuelto al tratar la cuestión precedente, propongo al Acuerdo: se haga lugar al recurso de casación deducido; declarando, en consecuencia, la nulidad del fallo objetado, por falta de fundamentación; así como del debate que lo precediera (artículos 429, 415, inciso 2° y 155, párrafo 2°, todos del C.P.P. y C.). Por tal razón, se deberán enviar los actuados a la Cámara de Juicios en lo Criminal de la III Circunscripción Judicial con sede en Zapala para que, a través de la integración que corresponda efectuar y previo debate, dicte nuevo pronunciamiento. Tal es mi voto.
El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Comparto la conclusión sustentada por el Vocal preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestión. Mi voto.
El Dr. HÉCTOR O. DEDOMINICHI, dijo: Por compartir la solución dada a esta segunda cuestión, por el Dr. Alejandro T. Gavernet, voto en igual sentido.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de primer voto a esta segunda cuestión.
El Dr. LUIS MARÍA FERNÁNDEZ, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Alejandro T. Gavernet. Así voto.
El Dr. HÉCTOR O. DEDOMINICHI, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Corresponde eximir de costas como lo expresa el Dr. Alejandro T. Gavernet. Así voto.
El Dr. LUIS MARÍA FERNÁNDEZ, dijo: Debe eximirse de costas a la recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por la Defensa del imputado J. D. A. II.- DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia n° 21/2003, obrante a fs.412/429, dictada por la entonces Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala, por falta de fundamentación; así como del debate que la precediera (arts. 429, 415, inciso 2° y 155, párrafo 2°, todos del C.P.P. y C.). III.- REENVIAR los actuados a la Cámara de Juicios en lo Criminal de la III Circunscripción Judicial, para que a través de la integración que corresponda, y previo debate, dicte nuevo pronunciamiento. IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET - Presidente subrogante. Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ - Dr. LUIS MARÍA FERNÁNDEZ - Dr. HÉCTOR O. DEDOMINICHI - Dr. CARLOS MANUEL SIERRA
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario