NEUQUEN, 9 de Marzo del año 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "AGUIRRE HERELIDA DEL CARMEN C/ INSTITUTO DE
SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (ISSN) S/ INCIDENTE DE APELACION DE MEDIDA
CAUTELAR (EN AUTOS: JNQLA5 EXP 508969/2016)" (Expte. INC Nº 1010/2017) venidos
en apelación del JUZGADO LABORAL 5 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los
Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y,
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 120/134 la parte demandada interpone recurso de apelación contra el
auto de fs. 29/30 que hace lugar a la medida cautelar, ordenando al ISSN que
con relación a la actora, se abstenga de efectuar cualquier tipo de “retención
por impuesto a las ganancias”, hasta la resolución definitiva de la causa, todo
de conformidad con los arts. 232 y concordantes del Código Procesal.
Corrido el pertinente traslado del memorial, contesta la amparista a fs.
143/145, solicitando el rechazo del recurso con costas.
II.- La parte recurrente destaca que el I.S.S.N opera como agente de retención
respecto al impuesto a las ganancias, es decir que las efectúa en cumplimiento
de la normativa nacional siendo totalmente improcedente el dictado de la medida
cautelar, por cuanto omite considerar que los importes que se ordena liberar a
favor de la accionante no son de propiedad ni disponibles por parte del
I.S.S.N.; afectándose gravemente derechos de terceros ajenos al presente
proceso, en este caso particular del Estado Nacional, la A.F.I.P.
Asevera que lo resuelto por el A quo no se ajusta a lo prescripto por el
ordenamiento jurídico y afecta el derecho de defensa en juicio, por cuanto
haciendo lugar a la medida cautelar se la confunde con el objeto del amparo,
realizándose un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo que aún no ha sido
debatida.
Resalta que no existe la verosimilitud del derecho invocado ni peligro en la
demora toda vez que no se ha afectado el derecho a la propiedad, a la igualdad,
a la jubilación intangible; siendo esto así concluye que la decisión de la
Magistrada resulta voluntarista, carente de sustento legal y probatorio.
Aclara que tanto el I.S.S.N. como el Estado Nacional son personas jurídicas
solventes y que ante el hipotético caso de que resulte condenado, no existe
posibilidad alguna que no pueda afrontar los gastos de la sentencia.
Destaca que la procedencia de la medida concedida, ha sido teniendo en cuenta
los fundamentos explicitados por la Cámara de Apelación de la ciudad de Neuquén
en autos caratulados “López Dorigoni Malena c/ I.S.S.N s/ acción de
amparo” (Expte Nro 505885/2015) pero sin considerar lo resuelto actualmente por
el Alto Cuerpo en autos “Buteler Miguel c/I.S.S.N s/acción de amparo” (Expte
507102/2015); y el criterio adoptado por la Sala I y II de la Cámara local en
las apelaciones de medidas cautelares similares a la presente (“Doblas”).
Por último, señala la improcedencia de hacer lugar a una medida cautelar cuando
la competencia resulta palmariamente del fuero federal; cita en apoyo a su
petición la declaración de incompetencia efectuada en autos “Cordero Miriam y
Otros c/I.S.S.N. s/Acción de Amparo” (expte. Nro 445149/11, de 16/03/11).
III.- Por su parte, en respuesta a los agravios, dice la amparista que lo
relativo a la competencia federal carece de relevancia por cuanto ello fue
resuelto con fecha 22/12/16 en las actuaciones principales y no fue apelado por
la demandada, encontrándose dicha resolución firme y consentida.
En punto a los recaudos que tornan procedente las medidas cautelares, destaca
que conforme lo dispuesto por el art. 30 de la Ley 1981, el Juez debe verificar
si el derecho invocado es prima facie verosímil, es decir que no se exige
certeza; agregando que en este caso particular ello se verifica porque la
prestación jubilatoria afectada es de naturaleza alimentaria tal como surge del
propio sistema previsional y sin necesidad de prueba alguna; siendo el
perjuicio ocasionado actual y que se produce en forma periódica mes a mes
generándose un daño irreparable dado que las sumas son descontadas sin mas del
haber jubilatorio y, una vez retenidas son liquidadas a la AFIP imposibilitando
su recupero en forma inmediata.
Asevera que la vulneración del derecho invocado surge palmaria del obrar
arbitrario e ilegitimo de la demandada quien sin mediar comunicación previa ni
acto administrativo ni notificación fehaciente procedió a descontar de los
haberes jubilatorios sumas de dinero en concepto de un impuesto que en
“actividad” no tributaba. Ello conlleva a la afectación directa del derecho de
propiedad, el debido procesal legal, el derecho de defensa en juicio y la
igualdad ante la ley en tanto no permite al afectado cuestionar la medida o al
menos, prestar su conformidad.
Cita en apoyo a su petición lo resuelto por la Sala II en “Cordero” y
“Romano”.
IV.- Ingresando al análisis de la cuestión traída a entendimiento
advierto que en los autos “MOLIA ANGEL ARTURO C/ I.S.S.N S/ ACCION DE
AMPARO” (Expte. Nº 468787/12) propicie, en sentido favorable al cese de la
retención por impuesto a las ganancias sobre el beneficio jubilatorio que
percibe un funcionario que revistió como Vocal del Tribunal de Cuentas de la
Provincia de Neuquén, quien en actividad se encontraba excepcionado del pago de
tal gravamen, conforme previsiones nacionales y locales -también las emanadas
de la Corte Nacional y Provincial, y del mencionado organismo- expresando en
tal oportunidad:
“…. Que atendiendo a los agravios vertidos conforme antecedentes
fácticos y jurídicos colectados, cabe concluir liminarmente que el presente
proceso no es la vía para dirimir la naturaleza de la prestación jubilatoria
del trabajador que accede a la pasividad en orden a lo preceptuado por la Ley
20.628 que regula el impuesto a las ganancias -es decir si se trata de una
retribución equiparable a los ingresos originados en el trabajo personal, o,
por el contrario, es “el cumplimiento del débito que la sociedad tiene para con
el jubilado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y en su
época, que consiste en hacerle gozar de un beneficio, luego de haber
transcurrido la vida activa y en momentos en que la capacidad laboral disminuye
o desaparece” según la Cámara Federal de Corrientes en la causa “Barbis”-, sino
deslindar si los mecanismos utilizados para aplicar la retención derivada de
las normas nacionales citadas, al implicar disminución de la suma reconocida,
han transcurrido por la vía que garantizaran el derecho de aquel emanado de un
régimen o sistema antecedente que le otorgó un particular status tutelado
constitucionalmente; es en tal punto, en que la conducta de la accionada emerge
arbitraria frente a lo unilateral y novedoso que representa para el afectado la
ejecución instantánea que viene cuestionada cuando la misma tarea como activo
no mereció afectación; así lo analiza y concluye correctamente el juez de
grado, y en el mismo sentido el antecedente emanado de esta Alzada (“Cordero”).
“Que la propia naturaleza de las previsiones y tutelas consagradas
obstan a que puedan ser desvirtuadas, alteradas o modificadas restringiendo sus
alcances, sea en su reglamentación como a través de actos de las autoridades
que las apliquen –como el que viene cuestionado-, y en el supuesto que por su
consecuencia se derive afectación de los derechos reconocidos al beneficiario
de un crédito asistencial dentro del marco delimitado por las normas
descriptas, la plenitud de aquellas se exterioriza garantizando las vías para
repelerlos, aún frente al mismo Estado interesado en su cumplimiento, por la
sencilla razón del carácter alimentario, esencia del haber previsional, y desde
que la persona es obligada durante su etapa activa a contribuir por anticipado
en vistas a la proporcional futura prestación prometida dentro de un sistema
solidario con sus pares. Tan es así, que lo confirma la manda constitucional
cuando impone una evaluación constante de armonización entre los sectores
activos y pasivos para evitar su desnaturalización y la razonable aptitud para
cumplir efectivamente su fin asistencial.…”
Por ello, y sin que lo expuesto implique adelantar opinión ni
desconociendo lo sostenido en la materia por el Tribunal Superior de Justicia
in re “Buteler”, considero verosímil el derecho al que se dirige la medida
dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 obrante a fs. 29/30, de protección de
un crédito de eminente carácter alimentario, tratándose del haber jubilatorio,
y que recibe amplia tutela en la previsión de los arts. 14 bis de la
Constitución Nacional y 38, inc.c) de la Constitución Provincial, y cuya
integridad recae sobre el ente público que administra los fondos del sistema y
al que directamente se vincula la actora.
A su vez, en relación al derecho que titulariza la última, estimo
oportuno citar parte del voto del juez Barreiro en que fundara la declaración
de inconstitucionalidad del inciso c) del art. 79 de la ley 20.628 (t.o. por
decreto 649/97), en cuanto establece como hecho imponible para la percepción
del impuesto a las ganancias las jubilaciones, en la reciente sentencia del 24
de febrero de 2017 dictada en la causa “Fornari, Silvia Cristina – López,
Silvia Liliana c/ Estado Nacional – Administración federal de Ingresos Públicos
s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. N° FGR
21000305/2012/ CA1) de la Cámara Federal de General Roca:
“… que la ubicación sistemática del impuesto a la percepción de
jubilaciones y pensiones dentro de la ley del IG no predica, por sí misma e
indefectiblemente, que esa sea la verdadera naturaleza de la imposición y que,
más allá de su inclusión en dicha norma, configura un impuesto a la percepción
de esos conceptos por el hecho mismo de su cobro, con independencia de que no
sean ganancias —en los términos corrientes de nuestra lengua— o de su
rotulación como tal por parte del texto legal.
En este caso estaríamos frente a una objetiva manifestación de
prepotencia tributaria, desentendida de principios cardinales que gobiernan la
materia y que legitiman la imposición de estas cargas públicas.
¿Por qué afirmo ello?
En primer lugar porque el principio de legalidad quedaría así
relegado a la mera constatación formal de si el tributo —concebido del modo
arriba señalado— está o no previsto en la ley y dar por salvada la exigencia
con esa sola y superficial mirada, menguando la importancia del mandato
legislativo que no puede ser afincado en la arbitraria inclusión de una
iniquidad dentro de un texto normativo, pretendiendo que quede purgada en base,
justamente, a esa inclusión. Elaboración concéntrica que vulnera el principio
lógico de razón suficiente ya que la razón de ser de la proposición (el tributo
respeta el principio de legalidad) no radicaría en una elaboración intelectiva
que, con un método racional, la explique, sino en el mero hecho exterior de su
inclusión en el texto legal.
En segundo lugar toca examinar la implicancia del IG sobre las
jubilaciones en orden al principio de capacidad contributiva, la cual no
predica, per se, sobre la correspondencia de ningún tributo si el principio de
legalidad es vulnerado al disponerse la imposición. Más aún, potenciales
titulares de una gran capacidad contributiva (infinitamente mayor que la que
poseen los jubilados) pueden ser eximidos del pago de impuestos —tal como
acontece, por dar solamente un ejemplo, con los réditos financieros, o sobre la
exportación de ciertos granos o, más recientemente, con el impuesto a los
bienes personales, verdadera manifestación de riqueza— lo cual bien puede ser
fundado en necesidades macroeconómicas. Menciono ello no a título de crítica —
dicha labor es por completo ajena a mis atribuciones y carece además de toda
relevancia para adoptar esta decisión— sino porque es un hecho objetivo que
demuestra que la existencia de capacidad contributiva, así como su mayor o
menor entidad, no solventa per se el establecimiento de un impuesto. Concluyo
así que el examen de la cuantía del haber previsional no puede utilizarse como
argumento justificante de una imposición sobre ese ingreso….”
Y también: “Existe otro aspecto que juzgo de relevancia exponer. Se
trata de la cuestión referida al carácter sustitutivo del haber previsional. En
este sentido la Corte ha sido enfática al declarar, en más de una oportunidad,
la vigencia de dicho principio para fundar el rechazo de toda inteligencia
restrictiva de la obligación que la Constitución Nacional impone al Estado de
otorgar jubilaciones y pensiones móviles, según su art. 14 bis y los fines
tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia (Fallos,
331:2006 y 336:1224, consid 6°).
Ese carácter sustitutivo exige, como recaudo sine qua non, que el
haber jubilatorio guarde una proporción adecuada con el salario percibido en
actividad. Se ve fácilmente entonces que esa proporción se altera fatalmente,
cuando la propia autoridad estatal se apropia de una porción de ese ingreso
para destinarlo a la bolsa de la recaudación fiscal. Veo allí una capitulación
del principio de sustitutividad cuya raigambre se ubica, sin dudas, en los
derechos constitucionalmente consagrados en el ya recordado art. 14 bis,
desmedro que no debe apreciarse en base a una mayor o menor incidencia del
impuesto —según la cuantía de la alícuota aplicada— sino en una cuestión
conceptual, o de principios: un haber jubilatorio menguado por un impuesto
altera su significación económica y entonces la proporción de éste con el haber
que sustituye dejó de ser aquella que el propio Estado fijó para alcanzar el
estándar de sustitutividad.
Lo que acabo de señalar va en sintonía con lo dicho por la Corte
Suprema en “Barrios”, al que aludí antes, (Fallos, 336:1224, consid.6°), cuando
expuso: “Que esta Corte ha reconocido invariablemente las facultades del
legislador para organizar, dentro de límites razonables, el sistema
previsional, es decir, de modo que no afecten de manera sustancial los derechos
garantizados por la Constitución Nacional (Fallos: 311:1937; 329:3089), y ha
ratificado los principios básicos de interpretación sentados acerca de la
naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales, rechazando
toda inteligencia restrictiva de la obligación que impone al Estado de otorgar
"jubilaciones y pensiones móviles", según el art. 14 bis de la Constitución
Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta
materia”.
Pero eso no es todo. Agrega seguidamente el Alto Tribunal: “Que, por
su parte, los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar
dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar
el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe
ser inscripto, además, dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas
por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, con el fin de promover mediante
acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos constitucionales
reconocidos, en particular, a los ancianos (Fallos: 328:1602)”.
Estos considerandos del fallo establecen, nada menos, la
imposibilidad de aceptar como válida toda interpretación que conduzca a
consagrar una restricción a la obligación estatal de otorgar jubilaciones y
pensiones que, mediante la movilidad, no pierdan el carácter sustitutivo,
resultado al que se llega si se acepta que esos haberes puedan ser mermados con
la detracción que significa el impuesto a las ganancias. Y, además, que la
franja etaria que es beneficiaria de jubilaciones y pensiones resulta amparada
de un modo especial por el derecho a la progresividad en el goce de sus
derechos básicos. Esto significa que las prestaciones que reciben nunca pueden
evolucionar a la baja porque el estándar de vida a que arribaron en el momento
de acceder al beneficio no puede, so pena de vulnerar el derecho a la
progresividad, reducirse por debajo de la medida que el propio Estado
estableció como punto para la sustitutividad: desde allí, jamás hacia atrás.
… Lo dicho hasta aquí perfila la inconstitucionalidad del impuesto a
las ganancias aplicado sobre jubilaciones y pensiones por transgredir las
garantías que aseguran la imposición de las cargas públicas en base a la
capacidad contributiva, por vulnerar el principio de sustitutividad que anida
en el art. 14 bis de la CN y por atentar contra el derecho inalienable a la
progresividad en el goce de los derechos humanos básicos que aseguran los
tratados internacionales vigentes en nuestro país. ..”.
Conforme las consideraciones expuestas, y como anticipara, propiciaré
al acuerdo la confirmación de la resolución de grado, con costas a cargo de la
recurrente vencida (art. 68, 69 del CPCyC y 21 de la Ley 1981).
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución dictada a fs. 20/30, en todo lo que fuera materia
de recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art.68,69 C.P.C.C. y
21 de la ley 1981).
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA