NEUQUEN, 5 de noviembre del año 2015
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "FINANPRO S.R.L. C/ VILCHES MARIA
FABIANA S/ COBRO EJECUTIVO" (Expte. Nº 495455/2013) venidos en apelación del
JUZGADO JUICIOS EJECUTIVOS 2 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y,
CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a estudio del Cuerpo en mérito al recurso de
apelación interpuesto a fs. 36 por la actora contra el auto dictado a fs. 35
que no hace lugar al embargo sobre los haberes del demandado (retiro
voluntario).
A fs. 36/41 expresa agravios. Manifiesta que no comparte el decisorio,
que en función de lo dispuesto por el art. 57 de la Ley 1131 son embargables y
solicita se revoque el decisorio apelado haciéndose lugar al embargo solicitado
en base a jurisprudencia que transcribe.
Corrido el pertinente traslado, el mismo no es contestado.
II.- Analizada la cuestión traída a estudio, adelantamos nuestra
opinión en el sentido que el recurso debe prosperar.
En efecto: atento lo informado a fs. 33 por la Policia Provincial, la
demandada por decreto del Poder Ejecutivo Provincial, percibe un retiro
voluntario. Esta situación a la que se acoge el personal policial se rige por
la ley 1131 arts. 12, 18 inc. a) y en el caso que nos ocupa, -“embargo” del
retiro voluntario- es aplicable el art. 57 inc. c) de dicho cuerpo legal, que
dispone que son embargables en la medida que establecen las leyes vigentes y
sujetas a retenciones por alimentos y litis expensas.
La Sala II dijo: ”Si bien el beneficio otorgado a la demandada se
encuentra dentro de la seguridad social, no puedo soslayar que la Ley
provincial n° 1131 contiene una norma que expresamente consagra la
embargabilidad de las prestaciones que otorga” (Expte. INC Nº 776/2013, Sala II
-Dres. Patricia CLERICI y Jorge PASCUARELLI).
Sin perjuicio de considerar que las normas legales indicadas supra son
claras al respecto, no queremos dejar de señalar aquí, que las leyes deben
interpretarse considerando en forma armónica la totalidad del ordenamiento
jurídico y los principios, derechos y garantías de la Constitución Nacional,
por eso su razonabilidad es un principio esencial para su validéz. También debe
considerarse que todo magistrado que pretende hacer justicia, no puede
desentenderse de la realidad social y económica imperante, ni aplicar fríamente
y en forma aislada el texto de una ley, sin conectarse con la realidad y el
resto de la normativa existente ("CREDIL SRL C/ ZAPATA ALBARINO S/ COBRO
EJECUTIVO", (Expte. Nº 269112/1 SALA II).
La inembargabilidad absoluta en la actualidad se convierte en una
protección excesiva e injusta que resulta incompatible con los principios
constitucionales de igualdad y propiedad. No podemos dejar de tener presente el
principio jurídico “que el patrimonio es la prenda común de los acreedores”,
pues todo deudor tiene responsabilidad patrimonial, sin distinción de
categorías de empleados o del sector al que pertenecen.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que si el
propietario, al momento de la traba del embargo, no revestía la calidad de
deudor privilegiado, no se encuentra comprendido en el supuesto de
inembargabilidad consagrado por el art. 20 de la Ley Orgánica del Banco
Hipotecario (autos “Cárdenas c/ Bach”, 7/10/1996, Fallos 266:27). En el
precedente señalado el embargo sobre el inmueble hipotecado fue trabado con
fecha 8 de agosto de 1961, en tanto que el Banco Hipotecario reconoció la
transferencia realizada por el deudor originario a favor del ejecutado
(contrato de fecha anterior a la traba del embargo) el 15 de febrero de 1965.
En un fallo más reciente la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
de Mendoza (Sala I, autos “D.G.R. c/ Guevara Civit”, 10/11/1999, LL on line
AR/JUR/2420/1999), con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci adoptó una
resolución que, en definitiva, adhiere a la postura de la Corte Nacional.
Se trataba, en el precedente mendocino, de una persona jubilada cuyo
haber jubilatorio fue embargado, en la proporción de ley, bajo la vigencia de
la ley previsional provincial que habilitaba el embargo del haber jubilatorio.
Posteriormente a la traba del embargo, la Provincia de Mendoza transfirió su
sistema previsional al Estado Nacional, cuya legislación prevé la
inembargabilidad del haber jubilatorio, por lo que el afectado solicita el
levantamiento de la medida.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci inicia su razonamiento señalando que la
cuestión no es de fácil solución, y señala “al momento de la traba del embargo,
el ejecutado estaba acogido a la jubilación bajo el régimen imperante en la
provincia de Mendoza y esa prestación había quedado sujeta a medidas cautelares
mediante embargos sucesivos conforme lo permitía esa normativa… La regla de que
el patrimonio es la prenda común de los acreedores no puede ser ignorada y,
como lo señala la jueza de primera instancia, toda excepción debe ser de
interpretación restrictiva… Las nuevas leyes… no pueden ser aplicadas
retroactivamente cuando vulneran derechos adquiridos constitucionalmente
amparados… En el caso, quien pretende quedar sometido a la vieja ley es el
Estado provincial, no un acreedor particular que invoca el derecho
constitucional de propiedad amparado a la luz de la cosa juzgada que le
permitió incorporarlo definitivamente a su patrimonio. Este acreedor, el Estado
provincial, es el mismo que adhirió a un sistema nacional que no sólo dispone
la inembargabilidad de las prestaciones previsionales sino que, como se ha
visto, admite que se aplique a los procedimientos en curso una norma (de dudosa
constitucionalidad en una serie de aspectos) que dispone el levantamiento de
todas las medidas judiciales trabadas sobre fondos públicos. Tengo claro,
entonces, que el Estado no puede invocar un derecho adquirido a la cautelar
trabada, no por la razones invocadas por la Corte Federal… sino porque en un
Estado de Derecho, el Estado no puede crear leyes que aplique o no según sea
acreedor o deudor”.
De la breve síntesis del fallo de la Corte de Mendoza, y más allá de
sus diferencias con la cuestión de autos, se advierte que quién ha trabado una
medida cautelar bajo un determinado régimen legal o bajo determinadas
condiciones que avalaban la procedencia de la medida de aseguramiento tiene un
derecho adquirido a la medida trabada ante el cambio posterior de
circunstancias legales o fácticas.
En definitiva, surge la misma conclusión del fallo de la Corte Suprema
Nacional: no puede invocar el privilegio (la inembargabilidad) quién, al
momento de la traba de la medida cautelar, no era deudor privilegiado.
Trasladando estas conclusiones al sub lite, a los argumentos antes
transcriptos se agrega que, tal como lo interpreta el citado Tribunal, si el
pagaré de fs. 5 fue rubricado mientras el sujeto se encontraba bajo un régimen
que habilitaba el embargo sobre sus haberes -3/9/09-, corresponde que ello se
concrete aun cuando aquella situación se alteró por expresa decisión de la
afectada, en el caso, por adherirse al retiro voluntario el 1/7/15.
Deben conjugarse si se pretende hacer justicia, los intereses de todos
los sectores en litigio, así como no se puede admitir el embargo de la
totalidad del retiro, tampoco se puede negar el derecho del acreedor al cobro
de su crédito dentro de un marco regular y prudencial, por ello debe hacerse
lugar al embargo del 20% del retiro voluntario que recibe la ejecutada.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso en estudio y
revocar el decisorio de fs. 35, disponiendo el embargo en la forma indicada.
Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el
juzgado y no mediar intervención de la contraria.
Por ello, la Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar el decisorio de fs. 35 disponiendo, en consecuencia, el
embargo en la forma indicada en los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
2.- Sin imposición de costas en la Alzada.
3.- Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA