NEUQUEN, 26 de agosto de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "TURRA ANTONIO ERNESTO C/ MONTOYA MARISA
DEL CARMEN Y OTRO S/ DIVISIÓN DE CONDOMINIO” (Expte. Nº 334593/6), venidos en
apelación del Juzgado Civil N° 5 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia del
Secretario actuante Dr. Miguel BUTELER y, de conformidad al orden de votación,
la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL, dijo:
I.- A fs. 120/122 y vta., se dicta sentencia rechazando la demanda decisión que
es apelada por el Sr. Turra, expresando agravios a fs. 139/141
Se agravia el actor que se le haya negado la posibilidad de dividir el
condominio, bajo el argumento de que se trata de un inmueble ubicado en zona
rural, y que en razón de ello y según Ordenanza Municipal, no sería posible la
subdivisión.
Sostiene que la sentencia incurre en una confusión, pues una cosa es el derecho
de peticionar la división del condominio; otra es la indivisión forzosa de los
artículos 2710 y sgtes. del Código Civil y otra la imposibilidad de subdividir
la cosa.
Se explaya en conceptos relativos a la indivisión forzosa de origen legal,
señalando que ese es el argumento por el cual se rechaza su demanda, no estando
ni siquiera planteada la existencia de una indivisión de tipo convencional.
En esa senda señala que la indivisión forzosa se refiere a la prohibición de
solicitar la división, pero, que la posibilidad de dividir físicamente la cosa
sometida a condominio es una cuestión distinta.
Agrega que lo establecido en el caso de autos es la imposibilidad de dividir en
especie el inmueble, sin embargo, resalta que la imposibilidad física de
liquidar en especie la cosa común, no afecta el derecho de peticionar la
división del condominio.
Expresa que en caso de existir imposibilidad de subdividir el inmueble, ello,
modifica la forma en que se liquidará el condominio, debiendo, en su caso,
venderse el producido proporcionalmente al porcentaje de cada uno de los
condóminos e invoca como argumento que el artículo 677 del Código Procesal
Civil y Comercial, otorga las pautas según las cuales cabe proceder a dividir
el inmueble, si ello no se hubiera establecido en la sentencia, afirmando que
la norma prevé la subasta del bien común.
A todo lo expuesto, el actor, también señala que a su juicio no se encuentra
acreditado en forma fehaciente la imposibilidad de la división física del bien,
cuestión que deberá indagarse más profundamente luego de dictada la sentencia
que haga lugar a la pretensión que planteó su parte.
Cita, como otra posibilidad de división, la que la doctrina denomina “en
especie y saldo”, asignando uno de los lotes a un condomino y determinando el
saldo a favor o en contra por el mayor o menor valor, pudiendo inclusive el
otro lote quedar en condominio del resto de los condóminos.
Agrega que en caso de liquidarse se procederá a liquidar la nuda propiedad,
pues pesa sobre el total del inmueble el derecho de usufructo.
Por último señala que de las testimoniales surge que en el total de un poco más
de tres hectáreas, se encuentran construidas varias viviendas, sin haberse
precisado el número, sumado, a lo que entiende la irregularidad de los lotes,
lo que lo lleva a dudar de la productividad de los inmuebles.
II.- Entrando al tratamiento de los agravios, encuentro que en autos no se
cuestionó el carácter de condómino del actor, aspecto sobre el que he de
iniciar el análisis del recurso traído a estudio.
En ese orden de ideas es preciso recordar que, con carácter de principio, la
pretensión que busca conseguir la división del condominio puede ser ejercida en
todo momento pues es así como se encuentra prevista en el Código Civil (art.
2692).
Al comentar este artículo se sostiene: “El Código autoriza a cualquiera de los
copropietarios para que pueda solicitar la división en cualquier momento, si
bien este derecho no es absoluto, por cuanto sólo puede ejercerse cuando el
condominio no se encuentra sometido a una indivisión forzosa …El principio
sentado por el art. 2692 es de orden público, no existiendo más causales de
indivisión que las establecidas por la ley. Ocurre que el condominio se funda
en la necesaria coincidencia de intereses y en la armonía que debe reinar entre
los condóminos, de modo que cuando todo ello desaparece, la figura pierde su
razón de ser. La amplitud de los términos con que está concebido el art. 2692
traduce fielmente el pensamiento del legislador, quien lejos de fomentar el
condominio, trata de acordar a los interesados los medios adecuados para
ponerle fin en cualquier momento” (Bueres, Alberto-Highton, Elena Código Civil
comentado, Buenos Aires, hammurabi-José Luis Depalma Editor, 2004 2da. Edición-
t. 5b, pp. 103/104)
Luego agregan: “Es evidente que el codificador procuró desalentar la
subsistencia de los condominios, en el entendimiento de que obstaculizan la
plena explotación de la riqueza por las marcadas limitaciones de los derechos
de los condóminos sobre la cosa (art. 2680, 2681, 2684, 2699) y también la
disponibilidad ante las trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes
materiales de ella, que requiere la voluntad unánime de los cotitulares (art.
2680, 2882) tal enfoque de disfavor del condominio, lo llevó a Vélez a fomentar
la división, tanto a través de consagrar el derecho de los condóminos a
reclamarla en cualquier momento (art. 2692) como también mediante limitaciones
temporales a los pactos de indivisión (art. 2693)” (ob. cit. pág. 104)
De este modo y como surge de lo hasta aquí señalado es claro que la indivisión
forzosa es una restricción al derecho a demandar la partición.
Los autores antes citados se ocupan del tema y sistematizan las posibles
fuentes de la indivisión forzosa de la siguiente manera: “1.- La ley:
condominio de muros, cercos y fosos (art. 2717); condominio que recae sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso común de dos o más
heredades (art. 2710) 2.- la convención: pacto entre los condóminos renunciando
al derecho de pedir la división por un plazo no mayor de cinco años (art.
2693); o el acuerdo entre los coherederos por un término de diez años (art. 52
ley 14.394) 3.- El testamento o donación: la indivisión es impuesta por el
testador o donante por un lapso de cinco años (art. 2694), o por el testador
por un lapso de diez años (art. 51, ley 14.394) 4.- una decisión judicial:
demora la realización de la partición, por considerar que ella puede resultar
nociva en el momento que es requerida (art. 2715 in fine) 5.- La voluntad del
cónyuge supérstite: puede oponerse a la división por un plazo no mayor de diez
años (art. 53 ley 14.394)
En rigor de verdad, el inciso 4), más que una indivisión forzosa, plantea una
suspensión en llevar a cabo la partición, pues, previo a que el juez disponga
la suspensión de la partición, debió haber decidido que existía el derecho a
pedirla.
Así, y a la luz de estos conceptos observo que en el caso de autos y, tal como
surge del certificado emitido por el Registro de la Propiedad Inmueble, el
origen del condominio es contractual, habiéndose originado en una donación, sin
que los co-demandados alegaran que en la misma se hubiera previsto un cierto
plazo de suspensión de la facultad de solicitar la partición.
Tampoco los condóminos demandados alegaron que entre ellos existiera un pacto
de suspensión de la facultad de pedir la división por el plazo de cinco años
tal como que prevén concordantemente los artículos 2693 y 2715 del Código
Civil: “Artículo 2693. Los condóminos no pueden renunciar de una manera
indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en
la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de
renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.” y “Artículo
2715. Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la división de
una cosa común, o cuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de
los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal que no exceda, en
uno y en otro caso, el término de cinco años, o cuando la división fuere nociva
por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para
que no haya perjuicio a los condóminos.”
En esa senda cabe recordar el modo en que los condóminos demandados se
opusieron a la acción del actor: “… el inmueble que se pretende dividir –el
resaltado me pertenece- se encuentra en una zona rural y destinado a la
explotación agrícola por quien posee el usufructo del mismo. Esta situación
genera la imposibilidad de la indivisión por las dos condiciones incorporadas
en los artículos mencionados: 1.- Torna nociva la pretensión toda vez que
lesiona legítimos derechos de un tercero; por cuanto afecta la unidad
productiva tornando antieconómico su uso y aprovechamiento; 2.- La legislación
local vigente prohíbe la división de tierras productivas ubicadas en zona
rural; y dentro de esa disposición normativa se encuentra el inmueble objeto
del presente, el cual, en caso de ser decidido, quedaría con una superficie
inferior a la unidad económica.”
Del relato de la defensa es claro que lo que sostienen los demandados se
relaciona estrictamente con la imposibilidad física de dividir el inmueble,
cuestión que como acertadamente señala el apelante no impide la posibilidad de
demandar la división del condominio, pues cuando la dificultad se presenta en
el ámbito físico la ley establece distintas posibilidades para solucionarla
(art. 2698 Cód. Civil).
Por otra parte, y en lo que no es un dato menor, no tendría validez -respecto a
las normas del Código Civil- una normativa de urbanización municipal que
restrinja el derecho de propiedad, más allá de lo que lo hace el Código Civil,
pues se trata de materias no delegadas a las provincias y mucho menos a las
municipalidades.
Lo que sí pueden hacer las legislaciones locales, son reglamentaciones
relativas al ejercicio del poder de policía, estableciendo que determinadas
superficies no se pueden sub-dividir físicamente por razones de urbanismo, pero
de ninguna manera ello implica una restricción al derecho de solicitar la
división del condominio, pues, esto último implica solicitar que cese el estado
de indivisión, y ello sólo puede cercenarse o reglamentarse de los modos
descriptos en los párrafos que anteceden.
El tema es planteado claramente por Borda cuando se refiere a la partición en
los siguientes términos: “… como principio, los condóminos tienen derecho a
exigir la división de la cosa común en especie, siempre que ello sea posible.
Este principio que ya había sido consagrado por la jurisprudencia, fue
finalmente sancionado de forma expresa por el art. 3475 bis, incorporado al
Código civil por la ley 17.711. Es lógico que así sea, pues los bienes no
tienen solamente un valor económico sino también uno afectivo. Además, el
principio de la división en especie es una precisión aportada a la regla de la
igualdad o proporcionalidad de los lotes, la refuerza y la confirma exigiendo
una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos e imprecisiones y
errores que suponen la tasación y enajenación de las partes de los condóminos
no adjudicatarios. Basta pues que uno sólo de los condóminos pretenda la
partición en especie para que así se haga, aunque la mayoría solicite la
venta.” (Borda, Guillermo Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, Tomo I,
Tercera Edición, Buenos Aires, Editorial Perrot Rubinzal-Culzoni, 1984, t. I,
pp. 496)
Agrega el autor: “Deben reputarse indivisibles no solamente aquellas cosas que
lo son en sentido propio, conforme con lo dispuesto por el art. 2326, primer
párrafo, sino también aquellas otras cosas que aunque materialmente divisibles,
no pueden dividirse sin convertir en antieconómico su uso y aprovechamiento
(art. 2326 segundo párrafo, ley 17.711). Aquí hay una razón de orden social que
priva sobre los intereses particulares. La disposición citada agrega que las
autoridades locales podrán reglamentar en materia de inmuebles la superficie
mínima de la unidad económica. Esta unidad no podrá dividirse entre los
condóminos aunque todos ellos se pongan de acuerdo en la conveniencia de
hacerla, porque repetimos, aquí no está en juego tan sólo el interés particular
de los condóminos, sino también el interés social de impedir la destrucción o
el aprovechamiento económico ineficiente de los bienes en general y, en
particular, de la tierra.”
A modo de conclusión ensaya: “En suma, no podrá hacerse la división –en
especie- sea material o jurídicamente imposible; por ejemplo, si se trata de
una alhaja, de un lote urbano de medidas mínimas o de una unidad económica
fijada por las leyes provinciales. (art. 2326); 2) Cuando la división de bienes
convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, como, por ejemplo,
si se trata de un fondo de comercio, industria, o si un establecimiento se
desnaturalizara al dividirse en especie” (ob. citada pág. 496/497)
De este modo, asiste razón a la parte actora en cuanto a que no se trata de un
condominio con indivisión forzosa, sino simplemente de un condominio que por su
ubicación no puede dividirse físicamente, debiendo recurrirse en su caso a
formas alternativas para hacer efectiva la sentencia.
En consecuencia, y por todo lo expuesto corresponde hacer lugar a la demanda
interpuesta, haciendo lugar a la pretensión del actor de división del
condominio, imponiéndose las costas de ambas instancias a los co-demandados
vencidos.
Asimismo y teniendo en cuenta las particularidades de las cuestiones relativas
al inmueble, como son, entre otras, la alegada ubicación en zona rural, la
producción hortícola en curso, la existencia de viviendas, la irregularidad del
terreno, que dan cuenta de la necesidad de contar con mayores elementos para
implementar la partición que aquí se decide, se difiere para la etapa de
ejecución de sentencia la decisión acerca del modo en que habrá de
implementarse la partición. (art. 676 y sgtes. del C.P.C. y C.)
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia de fs. 120/122 vta., haciendo lugar a la demanda y
ordenar se disponga la división del condominio que pesa sobre el inmueble en
litigio.
II.- Diferir la decisión acerca de cómo se hará efectivo el derecho que aquí
se declara para el momento de ejecución de la sentencia.
III.- Imponer las costas de ambas instancias a los co-demandados vencidos (art.
68 C.P.C.C.).
IV.- Diferir la regulación de honorarios para el momento en que se cuente con
bases para ello.
V.- Regístrese, notifíquese y vuelvan al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 171 - Tº V - Fº 1000 / 1004
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010