NEUQUEN, 23 de Octubre de 2007.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "TARDUGNO PEDRO EDUARDO C/ CASA FERRACIOLI
S.A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES" (EXP Nº 344245/6) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por
los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de
la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y
CONSIDERANDO:
I.- Viene la causa a estudio en virtud de la habilitación recursiva
que posibilitó la resolución favorable de la queja oportunamente interpuesta.
Concedido el recurso a fs. 164, la demandada no lo contesta.En el
memorial de fs. 155 el quejoso manifiesta que la providencia recurrida dispone
indebidamente la aplicación del apercibimiento dispuesto por el art. 34 de la
ley 921 a partir del error respecto de la supuesta incomparencia del actor a la
audiencia de absolución de posiciones, que no fue tal.
Relata que, encontrándose en la sala de esperas del Juzgado, los días
21-3-07 y 22-06-07 no fue llamado a absolver posiciones. Deja constancia que
las actas no hacen mención alguna al absolvente como tampoco que el mismo
hubiere sido llamado a la sala de audiencias. La contraria no contesta el
traslado conferido.
II.- Del análisis de las actuaciones surge que, fracasada la
conciliación intentada a fs. 100, a la que concurrió el actor –firma el acta al
pie-, no se lo llamó a la audiencia de absolución de posiciones fijada para el
mismo día -acto que sí se cumplió con la representante legal de la demandada-.
Advertido el error por parte del Juzgado, se fija una nueva audiencia a esos
fines para el día 22 de junio, la que se llevaría a cabo conjuntamente con las
testimoniales.
Cumplida la declaración de los testigos, no existe constancia en el
expediente de que el absolvente haya sido llamado a la audiencia. Seguidamente,
a fs. 151, se le aplica el apercibimiento del art. 34 de la ley 921 y se ordena
la agregación del pliego, acto contra el cual se alza el recurrente.
III.- La confesión ficta, como tal, se configura con la inobservancia
de algunos de los requisitos que establece el código procesal al respecto: la
notificación del absolvente en el domicilio real –con el apercibimiento
correspondiente-, el acompañamiento del pliego en el plazo señalado y la
ausencia injustificada de la parte. En el caso concreto de autos, cumplidos los
dos primeros, es este último el que se encuentra controvertido.
Si bien el juzgado en el decreto de fs. 151 declara confeso al actor,
arguye su apoderado que el Sr. Tardugno se encontraba allí presente.
La aplicación supletoria de las normas del Código Procesal a las que
nos remite el art. 54 de la Ley 921, exige la confección del acta prevista en
la última parte del art. 417 para el caso de incomparecencia injustificada del
absolvente.
Sin que resulte excusable la pasividad evidenciada por el letrado
apoderado de la actora al no advertir, en ninguna de las dos oportunidades, a
las autoridades del Juzgado sobre la presencia del absolvente antes de que se
cierre el acto, el silencio de la contraria, presente también en las dos
audiencias –firma al pie- y, como ya dijimos, la falta de constancia alguna en
el expediente sobre la presencia o no del Sr. Tardugno, nos llevan a considerar
la viabilidad del recurso interpuesto.
Esta Sala en una anterior composición, señaló: “El levantamiento del
acta a que se refiere la última parte del artículo 417 del Código Procesal,
haciendo constar la incomparencia de la persona citada, no puede calificarse de
simple requisito formal, pues constituye el medio idóneo para acreditar la no
concurrencia de la misma. Consecuentemente resulta imposible tener por confeso
al absolvente que no compareció a la audiencia fijada si en ésta no se labró el
acta que manda la ley procesal. Asimismo, el valor de la "ficta confessio" debe
apreciarse en concordancia con el resto de los elementos de juicio acompañados.
Obs. del Sumario: P.S. 1991 -I- 63/64, Sala I Cc0001 Nq, Ca 638 Rsi-63-91 I
Fecha: 01/01/1991 Caratula: Hernandez Carlos C/ Petroservice S.a. S/ Diferencia
De Haberes Mag. Votantes: Ezcurra - Vergara Del Carril.
“Cuando, como en el caso de autos, no se levanta acta ni se deja
constancia de que el citado no se hizo presente a la audiencia, no cabe tenerlo
por confeso fictamente ya que, de otro modo, se volvería letra muerta una
terminante disposición legal. El levantamiento del acta haciendo constar la
incomparecencia de la persona citada a absolver posiciones no puede calificarse
de simple requisito formal; constituye el medio idóneo para acreditar la no
concurrencia a la audiencia, de allí que no pueda tenerse por confeso al
absolvente que no ha comparecido si no se confeccionó el acta.- LDT: MIRANDA
BULLON, Luis C/ JUAN, Hnos, SENTENCIA, Nº de fallo: 91340006, 27/11/91.
Es entonces que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Revocar el proveído de fojas 151 en lo que ha sido materia de
recurso y agravios, disponiendo que en la instancia de grado se fije una nueva
audiencia de absolución de posiciones para el actor.
2.- Sin costas de alzada atento a como se ha resuelto la causa.
3.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.-

Dr. Lorenzo W. García - Dr. Enrique Videla Sánchez
Dra.Mónica Moralejo - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 260 Tº III Fº 583 / 584
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2007