Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CALMEJANE EMILIO ANDRES C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. (HORIZONTE ART) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA2 EXP Nº 507653/2016), venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori, dijo:
I.- A fs. 201/205 la demandada interpone y funda recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018 (fs. 186/189 y vta.); pide se revoque en lo que es materia de agravios, con costas.
Cuestiona la forma en cómo el juez de primera instancia valoró y ponderó la pericial psicológica, otorgando incapacidad en este aspecto, cuando el dictamen no fue debidamente fundado, además de contradictorio frente al resultado de la pericial médica; que si la Comisión Médica determinó una incapacidad del 10,81% de ILLP y el perito oficial la fijó en 6,72% es porque el actor evolucionó de manera favorable y se han mitigado las secuelas incapacitantes, lo que debe reflejarse en lo psicológico; que es absolutamente extraño e infundado que se otorgue un 20% de incapacidad psicológica bajo el argumento que siniestro afectó su rendimiento laboral y autoestima, cuando en los hechos la física no sólo ha disminuido sino que continúa trabajando para su empleadora; que de la impugnación que realizara a la pericia se desprende su refutación total y bajo varios fundamentos, no sólo en que la patología no sería permanente, extremo que fue relativizado, mientras la respuesta del perito fue genérica; que su parte solicitó al perito explique detalladamente en qué grado o de que forma la secuela influye o produce una disminución de la actividad productiva o económica valorable, cuando no la ha perdido al continuar trabajando; que el juez de grado no explica porque se aparta de la impugnación y no exige al perito muestre las técnicas utilizadas en el resultado de las mismas, para poder ser analizadas, soslayando el derecho de defensa y el principio contradictorio, amparándose en el argumento de la supuesta intimidad del actor; que su parte no pudo objetar las técnicas utilizadas; que los dictámenes deben estar fundados en razones y fuentes científicas demostrables; que la incapacidad en su caso sería temporánea y por ende reversible; que no resulta del dictamen que se haya procedido conforme lo establece el Decreto 659/96 que impone descartar probables causas ajenas, como la personalidad predisponente, factores familiares, sociales, o de cualquier otra índole, que como suele ocurrir pueden ocasionar un trastorno como el diagnosticado, incluso a personas que ningún hecho traumático han sufrido; que la única vez que el perito vio al actor fue en la entrevista informada, sin que se presente en la litis ningún otro elemento probatorio en igual sintonía, para presumir que el accidente de tránsito in itinere le hayan provocado la afección; que resulta excesivo y desproporcionado el porcentaje de incapacidad psicológica asignada (26%) comparado con la secuela física dictaminada por el perito médico (6,72%).
Sustanciado el recurso (fs. 211-31.07.2018), responde el actor a fs. 209/210; pide se rechace la apelación con costas.
II.-La sentencia en crisis, luego de extraer de las pericias que el actor presenta una incapacidad física equivalente al 5,95% y la psicológica alcanza el 20%, obtiene por aplicación del criterio de la capacidad restante el 24,76%, adicionándole los factores de ponderación por tipo de actividad: 2,48% y edad el 3%, concluye en que padece de una incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva del 30,24%; determinada la prestación dineraria conforme el art. 14.2 de la LRT en $402.986,39 y le descuenta la suma ya percibida en sede administrativa por $151.541,63, condenando a la accionada al pago de la diferencia de $251.44,76, más intereses.
En lo que es materia de agravio, en el pronunciamiento se cita el dictamen de la perito psicóloga de fs. 140/141, que diagnostica una Reacción Vivencial Anormal Neurótica grado III, a la que le atribuye el 26% de incapacidad, y que ante la impugnación de la aseguradora, lo ratifica, explicando que el daño psíquico se constata por causa de la magnitud de los hechos adversos y novedosos en su biografía que hicieron que su sistema defensivo se debilitara; que la minusvalía determinada tiene como base la dimensión clínica, psicopatológica, vincular, práctica y cronológica del diagnóstico observado en el sujeto, ratificando la pericia.
Y a su respecto, la sentenciante sostiene que no se apartará de dichas conclusiones bajo el argumento de que en los procesos donde se discuten accidentes laborales cobran destacada relevancia los informes periciales ya que son los profesionales en medicina o psicología, expertos en esas áreas del conocimiento quienes pueden determinar la enfermedad padecida o las secuelas derivadas del accidente, circunstancias que exceden las posibilidades de una persona no especializada en la materia.
A.-Abordando la cuestión traída a estudio, resulta que el inicial dictamen pericial describe las pruebas practicadas (Entrevista Operativa, SCL-90 (Derogatis-Casullo), Test Gestáltico Visomotor (Bender), Cuestionario Desiderativo (Bernstein), Test de Relaciones Objetales (Phillipson) y Test de la Persona Bajo la lluvia (Abrams), concluyendo que el actor cuenta con adecuado trato social que no posee suficientes recursos psíquicos y defensas que lo protejan adecuadamente del exterior, donde el entorno es percibido como amenazante; que presenta altos montos de ansiedad y angustia que devienen en constantes estados de malestar propios de la fragilidad y labilidad emocional; se descartan patologías mentales orgánicas; que el accidente afectó a su autovaloración y concepto de sí mismo; que posee bloqueo psicológico, irritabilidad y enojo por el dolor crónico; vulnerabilidad física y psíquica desde el accidente, y por descuido y la falta de asistencia médica adecuada de la ART, que minimizó el cuadro clínico y sus consecuencias; padecimiento psíquico por la disminución del goce de su vida laboral, familiar, social y económica a partir del hecho investigado; que se accidentó realizando el oficio que desarrolló y por el que se capacitó durante años; que por supuestos errores administrativos se le dio de baja como empleado en el lapso de reposo por parte de enfermo para retornar con un sueldo menor a realizar tareas pasivas y administrativas en las que no se siente a gusto, ni calificado, provocando mayor tensión emocional; presenta desánimo y nihilismo frente a su capacidad laboral y física; no vislumbra un futuro esperanzador ni un proyecto vital optimista; que la situación vivida es un evento traumático y disruptivo que en su vida genera impacto, dada la larga permanencia con su modalidad de trabajo y su compromiso con las actividades desplegadas, que le generó una desestabilización de las funcionalidades psíquicas, por sentir tristeza y decisión ante el hecho de que la ART no haya actuado en forma análoga y simétrica a su responsabilidad.
Luego sugiere que se comience “un tratamiento psicológico, donde se elabore el impacto sufrido y los conflictos que surgieron del repentino accidente y se tramite la angustia que éste le genera. El mismo deberá tener como plazo mínimo un año a razón de $500 pesos la sesión semanal aproximadamente dependiendo esto del profesional a cargo del tratamiento. Se sugieren dos sesiones por semana durante el primer semestre para establecer un vínculo transferencial más sólido siendo esto un elemento predictor de alcanzar análoga eficacia y logros terapéuticos.
Concluye que al momento de la evaluación el actor cumple con sintomatología propia de una reacción vivencial anormal neurótica a causa de padecer estrés postraumático vinculado al accidente laboral investigado en autos, que el Baremo Ley 24557 describe como R.V.A.N. Depresiva Grado III, estableciendo la incapacidad del 26% (fs. 140/14).
B.-Cabe cotejar que en el dictamen de Comisión Médica de fecha 18.11.2015 se describe que el día 24 de junio de 2015 cuando se desplazaba en bicicleta al trabajo fue embestido por un automóvil, sufriendo un politraumatismo con TEC con pérdida de conocimiento; fue asistido en un centro prestador donde le diagnosticaron fractura de húmero izquierdo, le colocaron un cabestrillo y continuó con sesiones de fisiokinesioterapia, le realizaron curaciones de las heridas múltiples y que le otorgaron alta médica el 04.11.15.
En dicha oportunidad, a pedido del actor, se revocó el alta médica, ordenando a la ART que debía continuar con prestaciones médicas y farmacéuticas, previendo la provisión de prótesis y órtesis, realizar un plan terapéutico, con rehabilitación de MSI en la región anatómica del hombro izquierdo, con una frecuencia de 5 días por semana, 15 sesiones de duración, y que debía recurrir a profesionales especializados en kinesiología (fs. 16/18).
Que en el dictamen médico del 18 de febrero de 2016 derivado del examen neurológico, se constató que el actor tenía la memoria conservada, sin alteraciones del lenguaje, no presentaba trastornos en la marcha ni del equilibrio; que esta lucido orientado en el tiempo, espacio y autopsíquicamente; no presentaba dismetría ni movimientos anormales; nistagmo negativo; Romberg negativo. Rostro se objetiva cicatriz lineal de 10 mm en dorso de la nariz hacia derecha. Consolidada. No presenta adherencias profundas, retracciones ni altera la mímica. Hombro izquierdo: con contornos redondeados y simétricos… Resto del examen sin otras alteraciones objetivas, en relación con el presente siniestro denunciado. … Diagnostico; Politraumatismo. TEC de cráneo con pérdida momentánea de conciencia. Fx de humero izquierdo. Indicaciones/Estudios Solicitados: NO … El trabajador aportó documentación al momento de la audiencia: NO; El trabajador dejó documentación/estudios médicos en pale: NO;…” (fs. 19).
En la misma fecha se fija la incapacidad describiéndose como Lesión: Limitación funcional del hombro izquierdo: 8%, y Cicatriz en rostro (pómulo derecho menor de 5 cm, 1% de 92% CR): 0,92%; Factores de ponderación: Tipo de actividad: Leve: 0,89%; Reubicación laboral: NO amerita recalificación; Edad de 31 y más años, 1%, dictaminando un total del 10,81 como Permanente, Parcial y Definitivo.
Allí también se consigna la edad de 33 años, tareas habituales de operador de sistema eléctrico, con 2 años de antigüedad, la fecha del alta médica el 14 de diciembre de 2015, y haberse aportado estudios: Historia clínica, TAC de cerebro sin lesiones traumáticas agudas, RMN de hombro izquierdo; derrame articular con distensión capsular … signos de fractura de epífisis humeral con impactación … edema óseo … con estudios efectuados; RX de húmero (09/11/15) epífisis proximal humeral de esfericidad conservada. No se evidencia lesión ósea) (fs. 20/21).
C.-Que el baremo de incapacidades laborales Dec. 659/96 en la materia establece expresamente:
“Solamente serán reconocidas las REACCIONES O DESORDEN POR ESTRÉS POST TRAUMÁTICO, las REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEURÓTICAS, los ESTADOS PARANOIDES y la DEPRESIÓN PSICÓTICA que tengan un nexo causal específico relacionado con un accidente Laboral. Debiéndose descartar primeramente todas las causas ajenas a esta etiología, como la personalidad predisponente, los factores socioeconómicos, familiares, etc..
REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEURÓTICAS (NEUROSIS). En las reacciones vivenciales anormales neuróticas, como consecuencia de accidentes de trabajo, hay que evaluar cuidadosamente la personalidad previa. Se considerarán rasgos importantes para la evaluación: la personalidad básica del sujeto, la biografía, los episodios de duelo, la repuesta afectiva, las expectativas laborales frustradas y sus relaciones personales con el medio” … “
Grado II Se acentúan los rasgos de la personalidad de base, no presentan alteraciones en el pensamiento, concentración o memoria. Necesitan a veces algún tipo de tratamiento medicamentoso o psicoterapéutico. INCAPACIDAD: 10%
Grado III Requieren un tratamiento más intensivo. Hay remisión de los síntomas más agudos antes de tres meses. Se verifican trastornos de memoria y concentración durante el examen psiquiátrico y psicodiagnóstico. Las formas de presentación son desde la depresión, las crisis conversivas, las crisis de pánico, fobias y obsesiones. Son reversibles con el tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico adecuado. Al año continúan los controles. INCAPACIDAD: 20%”.-
D.-A tenor del marco fáctico y jurídico expuestos, por un lado, resulta elocuente la inadecuación del diagnóstico de los hallazgos de la perito que no permiten ser encuadrados con la regla donde se describe la patología R.V.A.N. Grado III, desde que no informa algún déficit de atención o concentración al realizarse los test, y menos aún trastorno de memoria, descartada esta última en el examen ante la Comisión Médica, cuando el actor fue evaluado desde el punto de vista neurológico.
Así, la referencia que se hace en la pericia de que el actor “no posee suficientes recursos psíquicos y defensas que lo protejan decuadamente del exterior. El entorno es percibido como amenazante” y que “Presenta altos montos de ansiedad y angustia que devienen en constantes estados de malestar propios de la fragilidad y labilidad emocional”, guarda correspondencia con una personalidad de base, que descarta una secuela con conexión con el accidente.
De todas formas, tampoco hubo aporte de datos objetivos que permitieran confirmar las aflictivas o perjudiciales condiciones laborales, familiares, económica y social, del accionante que le enunciara a la perito; y en su caso, pudo anticiparse como reclamo para que la ART le brinde tratamientos, o con posterioridad, a través de su obra social; y en punto a la insatisfacción con las prestaciones, vale recordar que cuestionó el inicial alta dispuesta por la aseguradora, y sólo refirió como insuficientes la asistencia médica y kinesiológica.
Que la pericia no es indicativa de que el actor sufra daño psíquico como “forma de deterioro, disfunción o disturbio que limite su capacidad”, y como se anticipara, no se aportó otra prueba documental, de informes o testimonial que avale esta dolencia, que en definitiva solo surge de su relato.
De esta manera, procede apartarse de las conclusiones que se alcanzan en la pericia psicológica, al no reunir los recaudos necesarios para aportar certeza a la afección pretendida, en los términos del art. 476 del Cód. Proc., en especial, y carecer de las explicaciones lógicas y científicas para respaldar la patología informada; y a su respecto, cabe destacar que pesaba sobre el actor la carga probatoria, conforme art. 377 del mismo cuerpo legal.
“Valorar la prueba pericial, dice docentemente la jurisprudencia bonaerense, significa verificar los juicios de hecho del experto mediante un análisis lógico-gnoseológico de ese fenómeno que se denomina “peritaje” y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen, lo que en definitiva permite al juzgador expresarse sobre la materia litigiosa, sin necesidad de hablar de temas que no conoce.”(p. 1352, t.II, ídem) y “..si el perito se reduce a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de valor probatorio y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes u oscuras.”(p. 89, Invalidez de la pericia por Edgar J. Baracat, Prueba pericial y prueba científica, Rev. Dcho. Proc. 2012-2).
“El perito debe prestar un verdadero y real asesoramiento al Juez, a quien corresponde valorar el acierto de las conclusiones que expone. Por ello, el informe pericial que no da explicaciones suficientes referidas a las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda la opinión vertida, a más de apartarse de la expresa exigencia legal, carece de fuerza probatoria.”(Autos: Jury De Discepolo, Adelma C/ Rodolfo Funes Y D.p.v. S/Daños Y Perjuicios - Fallo N°: 93190305 - Ubicación: S082-344 - Expediente N°: 127161 - Tipo de fallo: Sentencia - Mag.: CASO-VARELA DE ROURA-MARZARI CESPEDES - Segunda Cámara Civil - Circ.: 1 - Fecha: 29/03/1993-LDT).
Se ha resuelto que: “Cuando se establece que las alteraciones psiquiátricas constatadas son susceptible de mejoría con un tratamiento psicoterapéutico, traducen la inexistencia de una incapacidad psíquica de carácter permanente o definitiva que pueda considerarse configurativa de un daño irreversible susceptible de ser compensado a través de una reparación de índole económica como la reclamada” (P.,E.A c/ Firstsorce Solutions, Cam. Nac. Trabajo Sala II, Sent. del 14/08/2012).
Procede concluir entonces que la perica psicológica carece de valor de convicción para tener por acreditado el estado de Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado III, ni que se corresponda o encuentre relación de causalidad con el accidente sufrido, ni que los hallazgos caractericen una incapacidad definitiva o permanente, para ser indemnizada.
IV.- Conforme lo expuesto, haciendo lugar a la apelación de la accionada, se habrá de revocar la sentencia en punto a la procedencia del daño psíquico, y al no haberse controvertido que la aseguradora cumplió con la prestación dineraria derivada del daño físico, incluso en una proporción mayor a la dictaminada por el perito judicial, propiciaré al acuerdo se rechace la acción en todas sus partes.
V.- Las costas devengadas en ambas instancias se imponen al actor en su calidad de vencido (arts. 17 L.921 y 68 del CPCyC).
VI.- Por la labor en la instancia de grado, regúlanse los honorarios de la Dra...., por la demandada, el Dr....., patrocinante del actor, y los peritos .... y ...., en el 20%, 18%, 3% y 4%, respectivamente, a aplicarse sobre el cálculo que resulte de la aplicación del art. 20 de la L.A. vigente (arts.6,7,8,9,10,20,37,39 s.s. y c.c. Ley 1594), y por los devengados ante este Tribunal en el 25% de aquellos (art. 15 L.A.)
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia dictada a fs. 186/189 y vta. y en consecuencia, rechazar la acción incoada en todas sus partes, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido (arts. 17 ley 921 y 68 C.P.C.C.).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se fijan en los siguientes porcentajes: para la Dra....., por la demandada, el Dr....., patrocinante del actor, y los peritos ..... y ..., en el 20%, 18%, 3% y 4%, respectivamente, a aplicarse sobre el cálculo que resulte de la aplicación del art. 20 de la L.A. vigente (arts.6,7,8,9,10,20,37,39 s.s. y c.c. Ley 1594)
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA