Fallo












































Voces:  

Teoria del delito.  


Sumario:  

TIPO PENAL. ELEMENTO OBJETIVO. ELEMENTO SUBJETIVO. SUJETO ACTIVO. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ENCUBRIMIENTO. FUNCIONARIO PÚBLICO. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. RECURSO DE CASACIÓN PENAL. ABSOLUCIÓN.

1.- Debe rechazarse la prescripción de la acción penal pretendida por la Defensa del coimputado por el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia -art. 277, inc. 1º, ap. d del Código Penal- perpetrado en perjuicio de la Administración Pública, pues la misma aún se encuentra vigente de conformidad con las prescripciones de los art. 62 y 67 del Código Penal. Ello así en tanto el curso de la prescripción resulta suspendido por la permanencia de uno de los coimputados en el ejercicio de la función pública hasta la fecha en que fue cesanteado -en la que se reanuda el curso de la prescripción, cfr. segundo párrafo del art. 67 del CP -, y, en consecuencia no ha operado el lapso necesario para que se pueda considerar extinta la acción penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2.- No se encuentra configurado el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia -art. 277, inc. 1°, ap. d del CP- toda vez que en el delito en cuestión, el bien jurídico protegido es la administración de justicia, cuya actividad en la individualización de los autores y partícipes de delitos, o en la recuperación de los objetos, puede verse perturbada por la conducta del encubridor. Pero en el caso particular del encubrimiento por omisión de denuncia, conforme el texto legal introducido por la ley 25.246, se trata de un delito especial propio, que sólo puede cometerlo quien está legalmente obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole; así, sólo pueden ser autores de este delito los representantes del Ministerio Público Fiscal, las fuerzas de seguridad o policiales y los jueces de instrucción, por lo que quedan excluidos de la comisión de este delito otros funcionarios públicos, como es el caso del imputado en autos, quien a la fecha del hecho que se le enrostra revestía la calidad de Secretario de Hacienda y Administración de la Municipalidad de Chos Malal -aunque pese sobre su cabeza la obligación de denunciar, impuesta por las leyes procesales -art. 160, inc. 1° CPP y C. - - - -

3.- Existe una diferencia sustancial entre los tipos delictivos establecidos en el art. 274 del CP y el achacado al incuso -art. 277, inc. 1º, ap, d del CP- , que consiste en que en el caso del primero, ya existe una "noticia criminis" del delito, que ha llegado por cualquier medio a conocimiento del funcionario público encargado de la represión -incluida la denuncia de un funcionario público-, en cambio en el encubrimiento por omisión de denuncia -art. 277 inc. d. del C. P. -, se castiga al que no denuncia estando obligado a promover la persecución del ilícito. Es decir, en el primer caso, ya existe el conocimiento del acaecimiento de un hecho delictuoso, en cambio en el segundo, es el propio agente el portador de ese dato. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

4.- No corresponde subsumir la conducta del imputado en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público -art. 248 CP-, en tanto si bien objetivamente se habría configurado el tipo delictivo, por cuanto el imputado no habría ejecutado las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere –en este caso, la obligación de denunciar impuesta por el art. 160, inc. 1°, del C.P.P. y C.-, no se satisface la exigencia subjetiva, toda vez que para que se encuentre conformado el delito, resulta indispensable que se acredite no una decisión errónea por parte del funcionario, sino el propósito del autor de vulnerar dicha ley empleando en forma abusiva su autoridad. Es que no cualquier incumplimiento por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones puede considerarse inmerso en conducta delictiva, sólo quedan comprendidos aquellos que sean producidos por el actuar abusivo del cargo. En consecuencia de lo expuesto, la figura penal requiere por parte del agente una conducta dolosa –“maliciosa”no configurada en autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

5.- Corresponde hacer lugar al recurso deducido, casar el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva -artículos 415, inciso 1°, del C.P.P. y C. y artículo 277, inc. 1°, apartado “d”, del Código Penal- y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia por el que fuera condenado -art. 428 del C.P.P. y C.-. Ello así toda vez que el tipo objetivo del delito en cuestión, exige una calidad especial en el autor del ilícito en tanto sólo pueden ser autores aquellos funcionarios públicos obligados a promover la persecución penal -los representantes del Ministerio Público Fiscal, las fuerzas de seguridad o policiales y los jueces de instrucción en sistemas procesales inquisitivos-, tratándose de un delito especial propio, que sólo puede cometerlo quien está legalmente obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  




















Contenido:

ACUERDO N° 8/2010: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veinticuatro días de febrero de dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores vocales Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “V., S. C. – T., F. E. S/ Peculado Reiterado (2 Hechos) en Concurso Real – B., S. E. S/ Encubrimiento o Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público” (expte. n° 236 - año 2006, del Registro de la Secretaría Penal.
      ANTECEDENTES: Que por Sentencia nº 55, del 20 de setiembre de 2006 (fs. 203/213), la Cámara de Juicios en lo Criminal de la III Circunscripción Judicial, resolvió, en lo que aquí interesa, “...II.- CONDENAR a S. E. B. ...como autor material y responsable del delito de ENCUBRIMIENTO POR OMISIÓN DE DENUNCIA (art. 277 inc. 1º ap. D del Código Penal), perpetrado en perjuicio de la Administración Pública, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26 del Código Penal)...”.
      En contra de tal resolución, el señor Defensor Particular, interpuso recurso de casación a favor del imputado S. E. B. (fs. 226/236), el que fue declarado admisible parcialmente, por el motivo sustancial, y declarado inadmisible por los motivos formales, todo por Resolución Interlocutoria n° 180/2007 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 250/259).
      Contra este último fallo, la defensa de B. interpuso Recurso Extraordinario Federal, el cual fue rechazado por este Tribunal Superior, mediante Resolución Interlocutoria n° 55/08 (fs. 310/315).
      Que a fs. 326/328, la defensa planteó la prescripción de la acción penal. Dicho pedido fue debidamente sustanciado, en el que el Sr. Fiscal ante este Cuerpo promovió su rechazo (fs. 337/339). Hallándose así la cuestión en condiciones de ser resuelta, no habiendo el recurrente oportunamente hecho uso de la facultad acordada por el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., a fs. 348 se produjo el llamado de autos para sentencia.
      Practicado el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
      Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
      CUESTIONES: 1°) Está prescripta la acción penal? 2°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
      VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- El letrado defensor del imputado S. E. B., postuló la prescripción de la acción penal. Ello, por entender que el último acto de interrupción de la prescripción de la acción penal acaecido en autos, fue el dictado de la sentencia de condena –no firme-, de fecha 20 de septiembre de 2006, por lo que de conformidad con el artículo 62, inc. 2°, y los supuestos del artículo 67, ambos del C.P., se encuentran cumplidos los presupuestos de procedencia del instituto solicitado.
      Sostiene que el fundamento constitucional de la prescripción es el límite temporal que constituye al poder penal del Estado, el que a su vez constituye una garantía constitucional implícitamente consagrada, ya que todo ciudadano tiene derecho a que se lleve adelante la persecución penal en su contra en un plazo cierto. Cita doctrina y jurisprudencia.
      II.- Que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, a través de su titular, Dr. Alberto M. Tribug, propugnó el rechazo del planteo pues, en su concepto, resulta aplicable al caso el segundo párrafo del art. 67 del C.P., toda vez que el coimputado T. resultó cesanteado el 30/03/2008, por lo que el plazo de la prescripción se reanuda en tal fecha y, en consecuencia, aún no ha operado.
      III.- Analizado el planteo defensista y las constancias causídicas, estimo que no puede prosperar la prescipción de la acción penal solicitada.
      Ello así, pues previo a enumerarse en el art. 67 del Código Penal de manera taxativa las causales de interrupción –entre las que se encuentra la solicitada por el defensor-, se indica que “(…) La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público…” (según reforma introducida por la ley n° 25.188). Tal es el caso, como bien lo señala el Ministerio Público Fiscal, del coimputado F. E. T., quien cesó en su función de responsable del Sector de Cobranzas de la Municipalidad de Chos Malal, recién el día 30 del mes de marzo del año 2008 (fs. 335; 341).
      En consecuencia, el curso de la prescripción resulta suspendido por la permanencia de uno de los coimputados en el ejercicio de la función pública hasta la fecha señalada supra, sin que huelgue decir que el delito abonado se produjo -de acuerdo a los hechos fijados en la pieza sentencial- al aprovechar éste su función de responsable del Sector de Cobranzas de la Municipalidad de Chos Malal, para sustraer la suma de mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con sesenta y siete centavos ($1.645.67), importe que correspondía a la recaudación parcial del 27 de junio, treinta y cinco pesos con treinta y ocho centavos ($35,38), y a la total del 28 de junio que ascendía a la suma de mil seiscientos diez pesos con veintinueve centavos ($1.610,29), dinero cuya percepción y custodia le había sido encomendada en razón del cargo que detentaba. Así las cosas, tomándose la fecha en que T. fue cesanteado en la función pública -30/03/2008- (para efectuar a partir de allí el cómputo pertinente), no ha operado el lapso necesario para que se pueda considerar extinta la acción penal.
      En base a lo antes expuesto, la prescripción de la acción penal pretendida por la Defensa a fs. 326/328 debe ser rechazada, pues la misma aún se encuentra vigente, de conformidad con las prescripciones de los art. 62 y 67 del Código Penal. Tal es mi voto.
      La Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto.
      A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Contra el pronunciamiento dictado por la Cámara de Juicios en lo Criminal de la III Circunscripción Judicial, bajo el cual dispuso, en lo que aquí interesa, condenar al imputado B. como autor penalmente responsable del delito de Encubrimiento por omisión de denuncia e imponerle por ello la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional, con más las costas del proceso, el señor Defensor Particular interpuso recurso de casación.
      Concretamente, invocando la vía casatoria del inciso 1° del art. 415 de la ley de rito –en lo que fue declarado admisible por este Tribunal-, el impugnante alega que en la sentencia se incurrió en una errónea aplicación del art. 277, inc. 1º, apartado d) del Código Penal, pues entiende que el tipo objetivo del delito de Encubrimiento por omisión de denuncia exige una calidad especial en el autor del ilícito: sólo pueden ser autores aquellos funcionarios públicos obligados a promover la persecución penal (el fiscal, la policía, o el juez).
      Refiere que el tipo requiere que la denuncia sea tempestiva. En el caso de autos, donde el retardo sería de un día, la demora, eventualmente, podría dar lugar a una falta administrativa –por negligencia en el ejercicio de las funciones- pero nunca a un delito.
      Tampoco se verificarían las exigencias legales del tipo subjetivo, pues la omisión de denuncia se trata de un delito doloso en el que, a diferencia de las restantes figuras de encubrimiento, se requiere conocimiento cierto. Por lo tanto, no basta con el dolo eventual y, en caso de duda, deberá absolverse al imputado.
      Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.
      II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada procedente.
      1) El Tribunal de mérito, al establecer la plataforma fáctica, tuvo por probado que B., en su carácter de Secretario de Hacienda y Administración de la Municipalidad de Chos Malal, con posterioridad al primero de julio de dos mil cinco, no denunció la sustracción de mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con sesenta y siete centavos ($1.645.67) por parte de F. E. T., responsable del Sector de Cobranzas del Municipio mencionado supra, cuya recepción le había sido confiada en razón de su cargo, en las oportunidades que a continuación se detallan: el veintisiete de junio de dos mil cinco, la suma de treinta y cinco pesos con treinta y ocho centavos ($35,38), y el veintiocho de junio de dos mil cinco la suma de mil seiscientos diez pesos con veintinueve centavos ($1.610,29).
      2) De la atenta lectura de la misma, surge claro que en el presente caso no se configura el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia (art. 277, inc. 1°, apartado “d”, del C.P.), tal como lo postula la defensa del imputado B.
      En efecto, en el delito en cuestión, cabe destacar en primer lugar que el bien jurídico protegido es la administración de justicia, cuya actividad en la individualización de los autores y partícipes de delitos, o en la recuperación de los objetos, puede verse perturbada por la conducta del encubridor.
      Pero en el caso particular del encubrimiento por omisión de denuncia, conforme el texto legal introducido por la ley 25.246, se trata de un delito especial propio, que sólo puede cometerlo quien está legalmente obligado a “promover la persecución penal de un delito de esa índole”. En consecuencia, una correcta interpretación de la norma –particularmente de la frase resaltada-, nos debe llevar a concluir que sólo pueden ser autores de este delito los representantes del Ministerio Público Fiscal, las fuerzas de seguridad o policiales y los jueces de instrucción –estos últimos, en los sistemas procesales con marcado tinte inquisitivo-.
      Esta solución que propugno también ha sido sostenida por prestigiosa doctrina en la materia (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 376; Donna, Edgardo A., “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 511; Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 473).
      En este sentido, también se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, al señalar que se trata de un “delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, a los de las fuerzas del orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los jueces” (CNCP, Sala III, en autos “Alderete, Víctor s/ recurso de casación”, reg. 722.01.3, citado por D’Alessio, Andrés José, en Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, pág. 909).
      De conformidad con lo que aquí sostengo, quedan excluidos de la comisión de este delito otros funcionarios públicos que no sean los antes señalados, como es el caso del imputado en autos, quien a la fecha del hecho que se le enrostra revestía la calidad de Secretario de Hacienda y Administración de la Municipalidad de Chos Malal, tal como ha sido puesto de relieve en la sentencia, aunque pese sobre su cabeza la obligación de denunciar, impuesta por las leyes procesales (art. 160, inc. 1°, C.P.P. y C.).
      La adopción de esta tesitura, no implica que el tipo penal del art. 274 de la ley sustantiva no tenga “razón de ser”, como sostiene el juez votante en primer término en la pieza procesal recurrida, a fin de justificar la amplitud de todos los funcionarios públicos obligados a denunciar como autores del delito de encubrimiento que aquí tratamos, y determinar así que sea procedente la norma que considero erróneamente aplicada para el caso concreto de autos.
      Existe una diferencia sustancial entre ambos tipos delictivos, y esta consiste en que en el caso del art. 274 del Código Penal, ya existe una “noticia criminis” del delito, que ha llegado por cualquier medio a conocimiento del funcionario público encargado de la represión -incluída la denuncia de un funcionario público-, en cambio en el encubrimiento por omisión de denuncia, se castiga al que no denuncia estando obligado a promover la persecución del ilícito. Es decir, en el primer caso, ya existe el conocimiento del acaecimiento de un hecho delictuoso, en cambio en el segundo, es el propio agente el portador de ese dato. Este es el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, en el precedente “Alderete” –ya referido-.
      Por otro lado, tampoco puede subsumirse la conducta de B. en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248, C.P.), pues si bien objetivamente se habría configurado el tipo delictivo, por cuanto el imputado no habría ejecutado las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere –en este caso, la obligación de denunciar impuesta por el art. 160, inc. 1°, del C.P.P. y C.-, considero que no se satisface la exigencia subjetiva, toda vez que para que se encuentre conformado el delito, resulta indispensable que se acredite no una decisión errónea por parte del funcionario, sino el propósito del autor de vulnerar dicha ley empleando en forma abusiva su autoridad, lo cual indudablemente no ha acaecido en el caso de autos.
      Es que no cualquier incumplimiento por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones puede considerarse inmerso en conducta delictiva, pues de lo contrario, se devastaría la administración pública. Sólo quedan comprendidos aquellos que sean producidos por el actuar abusivo del cargo.
      En este sentido, se ha dicho que “teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en sancionar conductas que impliquen la utilización de la función pública como instrumento para violar la Constitución y las leyes, se han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la interpretación de este tipo penal a la referida intención legislativa y evitar que sea aplicado desmedidamente alcanzando situaciones que no revistan la relevancia penal mencionada” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal comentando y anotado”, -Parte Especial-, pág. 797).
      En consecuencia de lo expuesto, entiendo que la figura penal requiere por parte del agente una conducta dolosa –“maliciosa” según un importante sector de la doctrina- de oposición a la ley a la cual se encontraba obligado a ejecutar. “Debe querer oponerse a la ley, desconociéndola” (Creus, Calos – Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo II, pág. 266. En el mismo sentido, puede citarse a Donna, Edagardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 167).
      Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
      La Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos, por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.
      A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se case el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 415, inciso 1°, del C.P.P. y C. y artículo 277, inc. 1°, apartado “d”, del Código Penal), absolviendo a S. E. B. por el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia por el que fuera condenado (art. 428 del C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
      La Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
      A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas (art. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Así voto.
      La Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Antonio G. Labate. Así voto.
      De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- NO HACER LUGAR al planteo de prescripción de la acción penal deducido por el señor Defensor Particular. II.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por dicho letrado, a favor del imputado S. E. B. III.- CASAR la Sentencia n° 55/06, obrante a fs. 203/213, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 415, inciso 1°, del C.P.P. y C. y artículo 277, inc. 1°, apartado “d” del Código Penal), ABSOLVIENDO a S. E. B. por el delito de Encubrimiento por omisión de denuncia por el que fuera condenado (art. 428 del C.P.P. y C.). IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen. Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
      Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

24/02/2010 

Nro de Fallo:  

08/10  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

“V., S. C. – T., F. E. S/ PECULADO REITERADO (2 HECHOS) EN CONCURSO REAL – B., S. E. S/ ENCUBRIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO” 
Nro. Expte:  

236 - Año 2006 

Integrantes:  

Dr. Antonio G. Labate  
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán  
 
 
 

Disidencia: